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10ª EDICIÓN
DERECHO CONSTITUCIONAL
Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es
VOLUMEN II Los poderes del Estado La organización territorial del Estado
10ª EDICIÓN
VOLUMEN II
DERECHO CONSTITUCIONAL
Luis López Guerra Eduardo Espín Joaquín García Morillo Pablo Pérez Tremps Miguel Satrústegui
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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
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Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
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Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
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Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
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Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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DERECHO CONSTITUCIONAL VOLUMEN II Los poderes del Estado. La organización territorial del Estado 10ª Edición
Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional. Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Eduardo Espín Catedrático de Derecho Constitucional. Magistrado del Tribunal Supremo Joaquín García Morillo Catedrático de Derecho Constitucional. Letrado del Tribunal Constitucional
Pablo Pérez Tremps Catedrático de Derecho Constitucional Miguel Satrústegui Profesor Titular de Derecho Constitucional
Valencia, 2016
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V. LA CORONA
Lección 21
La Corona 1. 2. 3. 4. 5. 6.
LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA COMO FORMA POLÍTICA DEL ESTADO. LAS FUNCIONES DEL REY. EL REFRENDO. LA SUCESIÓN EN LA CORONA. LA REGENCIA Y LA TUTELA DEL REY MENOR. BIBLIOGRAFÍA, LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA.
1. LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA COMO FORMA POLÍTICA DEL ESTADO Después de definir al Estado como «social y democrático de Derecho», y de proclamar que «la soberanía nacional reside en el pueblo español», el art. 1º de la CE completa esta serie de enunciados básicos con la afirmación de que «la Monarquía parlamentaria es la forma política del Estado». Se ha destacado muchas veces el carácter innovador de esta última definición, tanto desde la perspectiva del Derecho comparado, como en la historia constitucional de España, pero hay que recordar también que ésta ofrece interesantes referencias para interpretar el alcance jurídico de la citada definición del art. 1.3 de la CE. Hay que tener en cuenta, en efecto, que las Constituciones españolas del siglo XIX más sinceramente liberales, las que fueron fruto de un poder constituyente popular y proclamaron la soberanía nacional, incluyeron también una definición de la Monarquía, como forma de gobierno. «El Gobierno de la Nación española es una Monarquía moderada hereditaria», decía el art. 14 de la Constitución de 1812; «la forma de Gobierno de la Nación española es la Monarquía», afirmaba la Constitución de 1869. Por contra, es significativa la falta de definiciones similares en las Constituciones monárquicas de 1845 y 1876, inspiradas en el liberalismo moderado o «doctrinario». La teoría del Estado propia de esta tendencia ideológica (Donoso Cortés, Balmes, Cánovas del Castillo) consideraba que la Monarquía formaba parte de la «constitución interna» de España, reconociéndole la cotitularidad, junto con las Cortes, de la soberanía y del poder de aprobar y reformar la Constitución escrita. De ahí que los textos constitucionales antes mencionados no definieran a la Monarquía como forma de gobierno, porque según esta concepción, su carácter era más esencial; se trataba de un elemento básico de la forma de Estado.
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Desde esa perspectiva histórica, parece evidente que el art. 1.3 de la CE sólo puede entenderse conforme a la tradición liberal genuina del constitucionalismo español, y que la expresión Monarquía parlamentaria sólo puede hacer referencia a la articulación de los poderes constituidos, esto es a la forma de gobierno, y no a la forma de Estado. Esta última viene en cambio determinada por la soberanía popular, recuperada después del franquismo en 1977 (art. 1 de la L. 1/77, de 4 de enero, para la Reforma Política) y confirmada inequívocamente en el art. 1.2 de la CE. De hecho, el mérito histórico indiscutible del Rey Juan Carlos I fue facilitar la devolución de la soberanía al pueblo y amparar la manifestación de su poder constituyente, como fundamento único del nuevo orden estatal (que el Rey promulgara la Constitución y no la sancionara resulta expresivo de esa exclusividad del poder constituyente popular). No obsta a la conclusión anterior que el legislador constituyente no calificara a la Monarquía parlamentaria como forma de gobierno, prefiriendo en cambio la expresión más imprecisa de «forma política del Estado». Parece claro, a la vista de los antecedentes parlamentarios, que esta terminología no encerraba una opción determinada en el plano de la teoría política, sino que se trataba más bien de una ambigüedad del lenguaje constitucional, deliberadamente buscada, para favorecer el consenso (como ocurrió en tantas otras ocasiones). En todo caso, desde el punto de vista literal, el art. 1.3 de la CE no es incoherente con la interpretación que aquí se sostiene, porque la forma de gobierno es una forma «del Estado» (aunque no sea la «forma de Estado»), y también es una «forma política». Hace tiempo, en efecto, que se ha advertido que las formas de gobierno no son completamente reducibles a parámetros jurídicos y que vienen condicionadas por factores políticos decisivos (por ejemplo, por el sistema de partidos), de tal manera que en el marco normativo de una misma Constitución puede variar considerablemente la forma de gobierno. Así lo atestigua, por ejemplo, la historia de la forma de gobierno de los Estados Unidos, que presenta fases de predominio del Congreso, otras, como la actual, de predominio presidencial, e incluso otras donde se ha hablado de un gobierno de los jueces. En el caso de una monarquía parlamentaria típica, como la británica, también resulta demostrado que la utilización de los poderes constitucionales de la Corona depende de factores políticos. Concretamente, la intervención del Monarca en la formación de los Gobiernos se ha reducido drásticamente, desde el siglo XIX, por la presencia de un bipartidismo rígidamente organizado, y volvería a ampliarse seguramente, como lo advierte la doctrina británica, en caso de alterarse esa configuración singular de su sistema de partidos. Por consiguiente, la opción del constituyente en favor de la Monarquía parlamentaria no justifica una interpretación conceptualista de la Constitución, sustentada en una idea previa y absoluta de lo que aquella significa, porque su carácter
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de forma política exige una interpretación contextualizada, que tenga en cuenta los factores políticos coyunturales que condicionan su funcionamiento. En definitiva, una interpretación ajustada a la realidad social, como dice el art. 3.1 del Código civil. Además, hay que tener en cuenta que la expresión «Monarquía parlamentaria», del art. 1.3 de la CE, sólo puede considerarse como una caracterización esencial de la forma de gobierno, y no como una descripción completa de la misma. En efecto, desde el punto de vista doctrinal, la Monarquía parlamentaria sólo implica la separación del Rey de la función gubernamental y la responsabilidad del Gobierno ante el Parlamento. Pero otras pautas estructurales o procedimentales de esta forma de gobierno, como son la naturaleza unicameral o bicameral del Parlamento, o las reglas para la disolución de las Cámaras, o para la formación o la censura del Gobierno, no vienen predeterminadas por esa definición, existiendo, de hecho, a ese respecto, una variedad de soluciones en el panorama comparado de las Monarquías parlamentarias europeas. Por consiguiente, el entendimiento jurídico, preciso y verdadero, de la Monarquía parlamentaria proclamada en el art. 1.3 de la CE, exige una interpretación que sea también sistemática, es decir, que tenga en cuenta las restantes referencias constitucionales sobre la forma de gobierno. Esta exigencia es indispensable, porque la Constitución de 1978, en virtud de su característica vocación normativa, ha pretendido concretar mediante preceptos jurídicos, la fisonomía de la Monarquía parlamentaria española. Y este planteamiento la diferencia de otros casos comparables, como los de Bélgica y Holanda, donde la Monarquía parlamentaria está configurada en la práctica, por convenciones y costumbres, pero no por las Constituciones respectivas (que reflejan otra forma de gobierno, históricamente anterior, que se conoce como Monarquía constitucional pura, en la que el Rey aparece como titular del poder ejecutivo y en la que la responsabilidad del Gobierno ante el Parlamento no está prevista). Sin embargo, la «racionalización» constitucional de la Monarquía parlamentaria no permite olvidar que ésta es una «forma política», y que al interpretar las normas constitucionales es preciso incorporar los datos políticos que acotan su ámbito de aplicación.
2. LAS FUNCIONES DEL REY El art. 56.1 de la CE es la norma de cabecera de todas las relativas al Rey. Define su posición constitucional y sus funciones, y lo hace de una manera muy expresiva, que paradójicamente parece inspirada en la Constitución italiana de 1947 y en la Constitución francesa de 1958, con las que comparte la orientación
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de atribuir al Jefe del Estado unas funciones distintas de la tradicional función ejecutiva. No obstante, la interpretación del art. 56.1 de la CE no puede realizarse miméticamente, pasando por alto la singularidad de nuestra forma de gobierno. a) Que la Constitución se refiera al Rey como Jefe del Estado significa, ante todo, que es un órgano estatal. Concretamente se trata de un órgano configurado por la propia Constitución, que está dotado de las facultades que ella misma y las leyes expresamente le atribuyen, según lo afirma el art. 56.1. Por consiguiente, es uno de los órganos constitucionales del Estado. Este carácter de órgano constitucional comporta que ha de tener una función materialmente autónoma y que en su ejercicio el Rey no puede estar subordinado a ningún otro órgano constitucional, porque todos ellos derivan su existencia y poderes directamente de la Constitución y por tanto están situados recíprocamente en una posición de paridad jurídica. De ahí que, aunque la función del Rey sólo consista, en determinados casos, en perfeccionar la expresión de la voluntad de otro órgano constitucional (el Gobierno o las Cortes), la acción del Monarca resulte sin embargo indispensable e insustituible. Por otro lado, aunque sea jurídicamente igual a los demás órganos constitucionales, al Rey, como Jefe del Estado, le corresponde una posición de mayor dignidad formal, honorífica y protocolaria (el hecho de que la Constitución se ocupe de la Corona, antes que de los restantes poderes del Estado, ya es significativo de esa preeminencia formal). b) Además de Jefe del Estado, el art. 56.1 de la CE afirma que el Rey es «símbolo de su unidad y permanencia», lo que en parte deriva de, y en parte excede a, su condición de titular de la Jefatura del Estado. Ciertamente es inherente a la función de todo Jefe del Estado el simbolizar la unidad del mismo (véase, por ejemplo, art. 87 de la Constitución italiana) y su continuidad (por ejemplo, art. 5 de la Constitución francesa); en definitiva, personificar el Estado. Por eso suele corresponder a los Jefes de Estado, y corresponde desde luego al Rey de España, formalizar los actos más importantes del Estado, ya sean de carácter legislativo (art. 62.a CE) o gubernamental (art. 62.f CE) así como hacer las convocatorias y designaciones precisas para la renovación de los titulares de los órganos legislativos y gubernamentales (art. 62.b, d y e CE). Sin embargo, la naturaleza simbólica de la magistratura del Rey trasciende de la que es inherente a la Jefatura del Estado, porque el Rey lo es por personificar una institución, la Corona, estrechamente vinculada a la historia secular de España y que por ello simboliza mejor que ninguna otra su continuidad. En esa medida, la continuidad dinástica de la Monarquía, reconocida expresamente en el art. 57.1 de la CE, refuerza simbólicamente la continuidad del Estado. Por lo que se refiere a su condición de símbolo de la unidad estatal, hay que tener en cuenta además que la Monarquía ha sido soporte de una unidad estatal in-
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tegradora de una diversidad de reinos y territorios que conservaron su fisonomía específica hasta el movimiento centralizador del siglo XVIII (y en lo que se refiere al País Vasco, hasta la abolición de sus fueros en el siglo XIX) y que ha sido actualizada ahora, constitucionalmente, en el Estado de las Autonomías. Una unidad en la diversidad, que vuelve a tener en la Corona su símbolo supremo, como se refleja en el juramento que, tanto el rey como el Príncipe heredero deben prestar, de «respetar los derechos de los ciudadanos y de las Comunidades Autónomas» (art. 61 CE). En definitiva, la Corona, por su dimensión histórica puede ser un símbolo particularmente eficaz y capaz de movilizar sentimientos de auto identificación y de lealtad hacia la comunidad nacional y hacia las entidades regionales que la componen y de convertirse, por tanto en un poderoso factor de integración. c) Del Rey dice también el art. 56.1 de la CE que «arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones», lo que comporta, en primer término, una exigencia de neutralidad política, sin la cual la moderación y el arbitraje de la Corona se desnaturalizarían. No hay que confundir, sin embargo, este poder neutral con el tipo de «poder moderador», llamado a coordinar y armonizar los demás poderes del Estado, que preconizó el siglo pasado el liberalismo doctrinario, siguiendo a Benjamín Constant. La CE excluye, en efecto, expresamente, las principales prerrogativas regias que Constant consideraba indispensables para el ejercicio del «poder moderador»: ni el Rey puede nombrar y destituir libremente a los ministros, porque debe hacerlo a propuesta de un Presidente del Gobierno, previamente investido de la confianza del Congreso (arts. 99 y 100 CE); ni puede negar la sanción a las leyes con un poder de veto absoluto, sino que la sanción es un acto debido (art. 91 CE); ni puede decidir la guerra y la paz, ni puede hacer los tratados, porque lo primero exige desde luego autorización parlamentaria y lo segundo, en los casos más importantes, también, sin perjuicio además de las competencias propias del Gobierno en estas materias (arts. 63, 94 y 97 CE). En definitiva, la Constitución de 1978, como no podía ser menos, diseña un tipo de Monarquía muy diferente de la que consagraban la Carta Constitucional francesa de 1830 o la Carta Constitucional portuguesa de 1826, inspiradas en las ideas de Constant. Existe amplio consenso doctrinal en interpretar que la función moderadora, referida en el art. 56.1, consiste en la magistratura de influencia que al Monarca corresponde ejercer en relación con el Gobierno, y que se concreta en los derechos del Rey a ser consultado, a animar y a advertir, según la conocida fórmula oriunda del constitucionalismo inglés. El derecho del Rey «a ser informado de los asuntos de Estado» está reconocido expresamente en el art. 62.g de la CE, y el modo de hacerlo efectivo consiste, en primer término, en su facultad, utilizada con significativa periodicidad, de «presidir, a estos efectos, las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime
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oportuno, a petición del Presidente del Gobierno». Pero ese derecho del Rey a ser informado por el Gobierno se concreta también en otros procedimientos, como el despacho que regularmente mantiene con el Presidente de Gobierno y también con los Ministros (en particular, con los de Exteriores y Defensa). También debe mencionarse en este contexto la previsión del art. 13 del RD 434/1988, de 6 de mayo, que dispone que los Departamentos de la Administración del Estado proporcionarán a la Casa de S.M. el Rey «los informes, dictámenes y asesoramientos de cualquier naturaleza que la Casa solicite». Los otros derechos característicos de esta magistratura de influencia (el de estimular y advertir) convierten al Rey en consejero del Gobierno, en su consejero supremo, aunque este aspecto de su actividad debe estar en todo momento protegido por la reserva, para que la «auctoritas» del Monarca pueda ejercerse sin menoscabo de la «potestas» del Gobierno. La función arbitral del Rey está reconocida en el art. 56.1 de la CE en términos muy similares a los del art. 5 de la Constitución francesa de 1958, pero debe ser interpretada de manera radicalmente distinta. No hay que olvidar, en efecto, que el Presidente francés es el líder de una mayoría política y que, además, ejerce su arbitraje mediante una serie de poderes, exentos de refrendo ministerial (los «poderes propios», según los denomina la doctrina francesa), que incluyen la disolución de la Asamblea Nacional, la convocatoria del refendum, el nombramiento del Primer Ministro, la dirección de mensajes a las cámaras y la adopción de medidas excepcionales, en los supuestos de crisis a que hace referencia el art. 16. de la Constitución de la Quinta República. Por el contrario, el arbitraje en la Constitución se caracteriza por la neutralidad política del árbitro y por la menor extensión de sus poderes arbitrales. En definitiva, se trata de un arbitraje al servicio, no de una política del Jefe del Estado, que por definición está excluida en este contexto, sino del buen funcionamiento de una forma de gobierno parlamentaria, que únicamente precisa la intervención arbitral de un poder neutral, cuando no sea capaz de autorregularse, es decir, cuando falta una mayoría política o en los supuestos en que el funcionamiento de las instituciones está alterado o amenazado por causas extraordinarias. La principal facultad de significado arbitral que la Constitución confía al Rey es la de proponer candidato a Presidente del Gobierno (art. 62.d). Mejor dicho, esta facultad tendrá ese significado arbitral, cuando falte un partido o una coalición mayoritarios en el Congreso de los Diputados. Entonces, pero sólo entonces, esa facultad implicará que el Rey tiene que escoger la solución más apropiada para formar el Gobierno, ejerciendo una responsabilidad que es característica de los Jefes de Estado en los regímenes parlamentarios. Pero este arbitraje del Monarca no está previsto para hacer prevalecer la preferencia política del Rey, sino la del Congreso de los Diputados, más concretamente, la
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preferencia de la mayoría simple de los Diputados, como lo demuestra la arquitectura del art. 99 de la CE. Por lo que se refiere al poder de disolución de las Cortes Generales, hay que distinguir el supuesto de disolución funcional, a que hace referencia el art. 99.5 de la CE, y el de disolución gubernamental previsto en el art. 115.1de la CE. El primero se encuadra en la función arbitral o al menos es consecuencia de ella, por su estrecha vinculación con el poder de proponer candidato a Presidente del Gobierno. En efecto, si el Congreso no acepta ninguno de los candidatos propuestos, el Rey debe decretar la disolución, una vez pasados dos meses desde la primera votación de investidura. En cambio, literalmente, no parece que el art. 115 de la CE sea instrumental para el arbitraje del Jefe del Estado, porque la disolución tiene que ser propuesta por el Presidente del Gobierno, y porque la redacción de este artículo da la impresión de pretender limitar (o suprimir) la discrecionalidad del Rey y considerarle vinculado por dicha propuesta al decir, mediante un tiempo futuro que puede indicar imperatividad, «que (la disolución) será decretada por el Rey». Pese a ello, un sector doctrinal considera que la función arbitral del Rey fundamenta su derecho a rechazar la disolución. Esta pugna de interpretaciones no puede solventarse mediante la sola invocación del criterio literal, y se impone la necesidad de considerar el problema, a la vista de otros preceptos de la Constitución, y en su contexto político. Valga como premisa, que la disolución del art. 115 de la CE está concebida prioritariamente al servicio de los intereses del Gobierno y que por consiguiente, normalmente, estos deben prevalecer sobre cualquier otra consideración. Así lo enseña además el modelo británico, que ha inspirado este precepto, porque aunque la disolución sea jurídicamente en el Reino Unido una prerrogativa regia y no un acto debido, en la práctica, ninguna disolución pedida por un Primer Ministro, de un Gobierno mayoritario o minoritario, ha sido denegada desde la gran reforma electoral de 1832, que inició la democratización del régimen británico. Por otra parte, la experiencia española, desde 1978, se ha ajustado también a este criterio. Sin embargo, el art. 115.2 de la CE dispone que «la propuesta de disolución no podrá presentarse cuando esté en trámite una moción de censura». Limitación que está dirigida a garantizar el derecho de la oposición a cambiar el Gobierno, mediante una votación parlamentaria. Por consiguiente, una disolución propuesta sin respetar el límite del art. 115.2 de la CE debería ser ciertamente denegada por el Jefe del Estado. Además, a la vista de la finalidad de este precepto, parece insuficiente una interpretación literal del mismo, que sólo entienda vedada la disolución desde el momento en que haya sido presentada la moción de censura en el Registro del Congreso de los Diputados. Parece en efecto dudoso que fuera
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legítima, desde el punto de vista constitucional, una disolución preventiva o de combate, decretada el día anterior, o bien pocas horas antes, de que se presente una moción de censura, previamente anunciada. Y es que la expresión «cuando esté en trámite una moción de censura», puede interpretarse en sentido amplio, de forma que cubra también ese período inmediatamente antecedente a la presentación de la moción. En todo caso, parece razonable admitir que la propuesta del Presidente, en un supuesto límite como el contemplado, no podría tener el mismo carácter vinculante, ni suprimir todo margen de decisión del Jefe del Estado para arbitrar entre los intereses del Gobierno y los de de la oposición, ponderando las circunstancias del caso. Por último, se ha señalado que la función arbitral del art. 56.1 de la CE también puede ejercerse mediante mensajes públicos del Rey, que aunque no están expresamente contemplados en la Constitución, sin duda lo están implícitamente, porque el Jefe del Estado debe expresarse con ocasión del ejercicio de sus funciones, y hay que interpretar que es titular de un «poder de exteriorización» (según lo denomina la doctrina italiana), que es inherente a todos los sujetos públicos. No obstante, hay que reconocer que si las instituciones funcionan regularmente, no será precisa la intervención arbitral del rey y que, consiguientemente, será excepcional que sus discursos o mensajes tengan ese significado. En la mayor parte de los casos, por el contrario, aquellos estarán relacionados con otras funciones del Jefe del Estado, como la simbólica, la ceremonial o la internacional. d) El art. 56.1 de la CE atribuye también al Rey «la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica». Se trata de dos competencias que tienen distinta naturaleza: jurídica la primera; política y simbólica la segunda. En efecto, que el Rey sea el principal representante internacional del Estado, corresponde con un criterio general del Derecho Internacional, que se concreta en la Constitución mediante los siguientes poderes del Monarca; el de legación activa y pasiva (art. 63.1 CE), el de manifestar el consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados (art. 63.2 CE) y el de declarar la guerra y hacer la paz (art. 63.3 CE). Poderes, que no están al servicio de una política exterior del Rey, sino de la política exterior del Estado, que el Gobierno debe dirigir, conforme al art. 97 de la CE, y el Parlamento autorizar, en el caso de los principales tratados y de la declaración de guerra (art. 63 y 94 CE). Por otro lado, la especial referencia a la función internacional del Rey con las naciones de la comunidad histórica de España, no significa que la Constitución proporcione al Rey un apoderamiento jurídico adicional, o un «dominio reservado» en ese campo. Lo que implica es el reconocimiento de la función simbólica de la Corona, como vínculo histórico con los pueblos que formaron parte de la Monarquía española y con los cuales la Constitución manifiesta una especial vocación de cooperar (por ejemplo, art. 11.3 CE). Actualmente esa cooperación
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tiene su mayor expresión institucional en las «cumbres» periódicas de Jefes de Estado de la Comunidad Iberoamericana. e) Finalmente, hay que hacer referencia a la función del Rey como garante de la Constitución, que se refleja en la fórmula del juramento que debe prestar al ser proclamado ante las Cortes Generales, de «guardar y hacer guardar la Constitución» (art. 61.1 CE). Esta función tiene dos significados complementarios. Por un lado, es una consecuencia de la vinculación de los poderes públicos a la Constitución, que proclama al art. 9.1 de la CE y de la cual el Jefe del Estado no está exceptuado. La exención de responsabilidad que le reconoce el art. 56.3 CE, tiene desde luego otro alcance, que consiste en limitar las consecuencias de los comportamientos antijurídicos del primer magistrado, pero no supone considerarlo «legibus solutus». Además, el principio de sujeción de los poderes públicos a la Constitución tiene en este caso una relevancia garantista especial, porque al Rey le compete realizar los principales actos de Estado, culminando, en cada caso, el procedimiento constitucional correspondiente (el legislativo, el de convocatoria del referéndum, el de celebración de tratados, etc.). Por consiguiente, al Rey, como órgano final del procedimiento constitucional, le corresponde garantizar la regularidad formal del mismo e impedir los actos que lo vulneren, al menos en sus aspectos esenciales (por ejemplo, una ley que no hubiera sido sometida a votación en una de las dos Cámaras, la convocatoria de un referéndum sin la autorización del Congreso, o la proclamación de un Estado de excepción sin ese mismo requisito). Esto no supone considerar al Rey como tutor de la regularidad formal de los actos o de las normas en todos sus detalles, ni mucho menos como órgano encargado del control preventivo de la legalidad o de la constitucionalidad de su contenido, que son tareas de la jurisdicción (ordinaria o constitucional) competente. Pero la función de garantía de la Constitución por el Jefe del Estado, así delimitada, no deja de ser capital, porque permite impedir que los atentados más graves contra la Constitución puedan beneficiarse ni siquiera de apariencia jurídica. Además, el Rey viene configurado como garante de la Constitución por su posición en relación con las Fuerzas Armadas, que tienen encomendado en el art. 8 de la CE la defensa del ordenamiento constitucional. Es evidente que esta misión no está confiada a las Fuerzas Armadas, como institución autónoma, sino como organización estatal, dependiente y subordinada a los órganos constitucionales. Por consiguiente, la utilización de las Fuerzas militares para la defensa política de la Constitución, deberá realizarse bajo la autoridad del Gobierno, a quien corresponde dirigirlas, y del Rey, a quien compete su mando supremo, conforme al art. 62.h de la CE. También es evidente que dicha utilización representa una hipótesis que, en principio, debe encauzarse a través de los procedimientos del art. 116 de la CE.
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Pero si la crisis fuera de tal naturaleza que impidiera el funcionamiento de los órganos constitucionales que pueden poner en marcha esos procedimientos, entonces corresponderá al Rey dictar las órdenes necesarias a las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de su misión. Esas órdenes, además, pueden prescindir del refrendo, si el Gobierno estuviera incomunicado o secuestrado, como ocurrió el 23 de febrero de 1981, lo que se justifica no sólo porque la necesidad sea fuente del Derecho, sino también por la especial naturaleza del mando supremo sobre las Fuerzas Armadas que corresponde al Rey. Se trata de una mando que merece los calificativos de eminente (lo que no significa que sea meramente honorífico, sino que sobresale o descuella sobre los demás) e indirecto, porque se ejerce a través de los otros órganos de mando de las Fuerzas Armadas. Estos órganos son, en primer lugar, el Gobierno, a quien corresponde el mando político sobre estas Fuerzas, es decir, el poder de disponer el uso de las mismas, como lo exige la lógica del régimen parlamentario y lo establece claramente el art. 97 de la CE, al encomendarle la dirección de la defensa del Estado. En segundo lugar, se trata del mando técnico militar, que se ejerce por profesionales, jerárquicamente organizados en una cadena de mandos subordinada al Gobierno. La Jefatura del Rey es de distinta naturaleza y no se confunde con ninguno de estos dos mandos, aunque se ejerza a través de ellos. Se trata de una jefatura institucional, que tiene, por un lado carácter civil, porque corresponde al Rey como Jefe del Estado, y su ejercicio está regulado por las normas constitucionales, que exigen a estos efectos el refrendo ministerial. Pero al mismo tiempo se trata de una Jefatura que el Rey ejerce —por lo menos en el caso del actual Monarca y de su antecesor— con rango o empleo militar: es el máximo oficial de las Fuerzas Armadas, y aunque esta faceta del mando supremo sea sólo accesoria de la primera, viene a representar una garantía de aquella, porque si el Rey no puede mandar con el concurso del Gobierno, por estar aquél impedido, puede hacerlo directamente como primer militar, cuyas órdenes para el establecimiento de la disciplina son inmediatamente obligatorias para todos los componentes de las Fuerzas Armadas, conforme al entendimiento que de la disciplina militar proporcionan las Reales Ordenanzas. Esa fue la naturaleza jurídica de las órdenes del Rey en la noche del 23 de febrero de 1981 y de ahí su indiscutible validez.
3. EL REFRENDO a) La necesidad de que los actos del Rey sean siempre refrendados, es decir autorizados o confirmados por otro órgano constitucional, normalmente el Presidente del Gobierno o los Ministros, es una regla tradicional del constitucionalismo, que
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trae causa de la exención de responsabilidad del Jefe del Estado en las Monarquías. Dicha exención significaría en realidad un privilegio incongruente con la naturaleza del constitucionalismo, que exige una forma de gobierno limitada y responsable, si no estuviera compensada por la regla que imputa la responsabilidad de lo actuado a los sujetos que cooperan con el Rey. «De los actos del Rey serán responsables las personas que lo refrenden», afirma, en efecto, el art. 64.2 de la CE. La responsabilidad del refrendante se extiende tanto a la regularidad formal del acto, como a su contenido. En otras palabras el refrendo acredita la legalidad de la actuación del Jefe del Estado y también su oportunidad. Sin embargo, la responsabilidad del refrendante no puede extenderse a este último aspecto, en aquellos casos en que el acto del Rey culmina un procedimiento en el cual el refrendante no ha participado, como ocurre por ejemplo, con los nombramientos de aquellos vocales del Consejo General del Poder Judicial o Magistrados del Tribunal Constitucional que corresponde proponer a las Cámaras. En estos casos el refrendo por el Presidente del Gobierno sólo certifica la legalidad del nombramiento, pero no la justificación de la elección realizada. b) Objeto del refrendo son los actos que el Rey realiza como titular de la Jefatura del Estado, exceptuándose por consiguiente los correspondientes a su vida privada, como son, por ejemplo, los actos relativos a la administración de su propio patrimonio. Fuera de ese ámbito privado, el refrendo es siempre exigible, sin más salvedad que los actos que el Rey realice para la distribución de la cantidad global que anualmente recibe de los Presupuestos del Estado para el sostenimiento de su Familia y Casa (art. 65.1 CE) y para el nombramiento de los miembros civiles y militares de su Casa (art. 56.3 y 65.2 CE). Existe una opinión doctrinal favorable a considerar que están también exentos de refrendo los actos personalísimos del Rey, aunque tengan relevancia constitucional, como es su consentimiento matrimonial, y se discute si esta exención alcanza también a la designación testamentaria del tutor del Rey menor de edad. No parece, en todo caso, que la prohibición por el Rey del matrimonio de una persona situada en la línea de sucesión en el trono, conforme a las previsiones del art. 57.4 de la CE, pueda considerarse excluida de este requisito, porque ciertamente no pertenece a la categoría de los actos personalísimos. c) La forma típica del refrendo es la contrafirma de los actos del Jefe del Estado por parte del refrendante, pero ésta no es la única forma posible, sino que hay también otras, como el refrendo tácito y el refrendo presunto. El primero consiste en la presencia de los Ministros junto al Jefe de Estado en sus actividades oficiales (ceremonias, discursos, viajes y entrevistas), que implica la correspondiente asunción de responsabilidad. Lo segundo es una presunción general de que el Gobierno cubre con su responsabilidad la actuación del Jefe del Estado, a no ser que dimita en discrepancia con ella.
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d) Por lo que se refiere a la titularidad del poder de refrendo, hay que tener en cuenta que el art. 64.1 de la CE se la atribuye al Presidente del Gobierno, a los ministros y al Presidente del Congreso de los Diputados. El poder de los Ministros viene limitado por su respectiva competencia, de tal manera que les corresponderá refrendar los reales decretos que cada uno haya propuesto al Consejo de Ministros. El refrendo del Presidente del Congreso sólo es posible en los casos expresamente previstos en el art. 99 de la CE, es decir, la propuesta de candidato y el nombramiento del Presidente del Gobierno y la disolución de las Cortes Generales si ningún candidato hubiera sido investido, pasados dos meses desde la primera votación de investidura. Sin embargo, en 1982, se admitió también su competencia para refrendar el cese del Presidente del Gobierno, criterio que la práctica posterior no ha confirmado. En todo caso hay que interpretar que la enumeración del art. 64.1 de la CE es exhaustiva y, por consiguiente, ni cabe la delegación del refrendo en otros órganos, ni pueden otras normas de inferior rango añadir nuevos titulares de esta potestad. Así lo interpretó el Tribunal Constitucional en dos Sentencias (STC 5/87 y STC 8/87), sobre el nombramiento del Presidente del Gobierno Vasco, mediante las cuales declaró que era inconstitucional el precepto de una Ley autonómica que atribuía al Presidente del Parlamento Vasco la facultad de refrendar el nombramiento del Lehendakari, y confirmó que dicha competencia correspondía al Presidente del Gobierno. e) La naturaleza jurídica del refrendo resulta claramente definida en el art. 56.3 de la CE. Se trata de una condición para la validez de los actos del Rey y su ausencia determina, por consiguiente, la nulidad de dichos actos. La doctrina, sin embargo, nunca se ha conformado con esta escueta configuración constitucional del refrendo, y ha centrado su interés en la eficacia política de esta institución. Así, por ejemplo, la mayoría de los autores señalan que el refrendo es una técnica que desplaza la decisión hacia el refrendante, vaciando de contenido decisorio a las competencias del Rey. Sin embargo, otro sector doctrinal minoritario interpreta el acto refrendado como acto complejo, integrado por dos voluntades concurrentes, igualmente necesarias, aunque no igualmente discrecionales. En consecuencia, se proponen clasificaciones de los actos del Rey en función de su estructura simétrica o asimétrica, es decir, de que predomine en ellos la voluntad del Rey o la del sujeto refrendante. Pero este tipo de interpretaciones, que parecen responder, sobre todo, a concepciones apriorísticas, no tienen suficientemente en cuenta la especificidad de la forma de gobierno diseñada por la Constitución de 1978. No hay que olvidar, a propósito de esta cuestión, que el refrendo es una institución histórica, que tenía un doble significado. Por un lado, representaba una limitación del poder del Rey, al prohibirle actuar sólo, y además, era una técnica de traslación de responsabilidad a los ministros (aunque en la Monarquía Constitucional se trataba de una
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responsabilidad solamente de carácter jurídico). Sin embargo, en la Constitución de 1978, el refrendo tiene otro sentido, no sólo porque la responsabilidad del refrendante sea también política, sino porque el refrendo ha perdido, en buena medida, su función limitadora de las potestades regias. Este cambio se debe a que el refrendo ya no es un control operante dentro del ámbito del poder ejecutivo, sino que se ha convertido en un control entre el Gobierno y el titular de una Jefatura del Estado neutral y separada, tanto del poder ejecutivo, como del legislativo. Un control, cuya función primordial es compensar la inviolabilidad del Rey, y no tanto limitar sus poderes, que ya vienen circunscritos por la propia definición que de los mismos realiza la Constitución. Por consiguiente, la interpretación del acto refrendado como acto complejo, o como acto sólo formalmente atribuido al Rey pero materialmente del Ministro refrendante, parece improcedente dentro del sistema de la Constitución, siempre que el acto del Rey venga definido en ella como la culminación de un procedimiento, en el curso del cual el contenido de dicho acto haya sido previamente aprobado, acordado o autorizado por otro órgano constitucional, titular de la correspondiente potestad estatal. En esas circunstancias el acto del Rey quedará configurado como el acto final exigido para que el procedimiento produzca sus efectos, y no será un acto voluntario, sino obligatorio. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de la sanción, y promulgación de las leyes o de la expedición de los reglamentos, que son normas completas y acabadas antes de la intervención del Rey, que corresponde, como se ha dicho anteriormente, a su función simbólica, y que tiene la exclusiva finalidad de integrar la eficacia de esas normas. En consecuencia, la sanción y promulgación de las leyes o la expedición de los reglamentos no son actos simples ni actos complejos, sino actos necesarios, porque no hay margen de discrecionalidad ni para el Rey ni para el sujeto refrendante. Aprobada la ley por las Cortes, o acordado el reglamento por el Consejo de Ministros, su sanción o expedición es tan obligatoria para el Rey, como obligatorio es el refrendo de tales actos para el Presidente del Gobierno o para el ministro competente. Otro tanto puede decirse también de otros actos, como el nombramiento del Presidente de Gobierno, conforme al art. 99. de la CE, o la convocatoria del referendum, según el art. 92. de la CE, o la prestación del consentimiento del Estado respecto de tratados previamente autorizados por las Cortes, de acuerdo con lo previsto en el art. 94 de la CE, que también vienen configurados como actos finales y necesarios de un procedimiento constitucional. Aunque sea una cuestión de interés casi exclusivamente académico, cabe interrogarse por las consecuencias de una hipotética inacción del Rey o del órgano competente para el refrendo, en los casos examinados. Vaya por delante que dicha inacción estaría justificada, como anteriormente se dijo, en garantía de la Cons-
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titución, si el procedimiento previo hubiera sido frontalmente vulnerado. Pero, fuera de ese supuesto justificado, el problema planteado tendría difícil solución, porque en general no hay técnicas en el ordenamiento para corregir la pasividad de los órganos constitucionales. Baste pensar que no están admitidos en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (art. 73) los conflictos negativos entre órganos constitucionales, esto es, los planteados para subsanar una omisión en el ejercicio de sus competencias. Por esa razón, y porque el Rey carece de legitimación activa o pasiva en los conflictos entre órganos constitucionales, hay que concluir que su inacción tendría que resolverse en el plano político: podría desembocar en la dimisión del Gobierno e incluso en la reforma de la Constitución. Volviendo a las funciones del refrendo y a la naturaleza de los actos del Rey, hay que reconocer que no todos vienen configurados en la Constitución como actos finales de un procedimiento, y que muchos pueden analizarse desde la perspectiva de la voluntariedad, o mejor dicho del concurso de voluntades que se integran en el acto refrendado. En estos supuestos la función limitadora del refrendo sigue vigente. Se trata de actos en cuya elaboración participan exclusivamente el Rey y el sujeto refrendante, y que se pueden agrupar en dos categorías básicas, aunque no exhaustivas. Por un lado, se trata de actos que el Jefe del Estado sólo puede realizar con la propuesta formal del Presidente de Gobierno, como son: el nombramiento de los ministros, o la disolución de la Cortes Generales o de alguna de sus Cámaras, según el art. 115 de la CE, o la presidencia por el Rey de las sesiones del Consejo de Ministros. Por otro lado, hay que referirse a un conjunto heterogéneo de actos: algunos consisten en una iniciativa formal del Jefe del Estado, como la propuesta del candidato a Presidente del Gobierno o determinados actos relativos a la sucesión en la Corona (por ejemplo, la abdicación), otros también proceden típicamente de la iniciativa del Rey, como son sus mensajes o la concesión de honores (en particular, los de naturaleza nobiliaria) y, finalmente, otros actos que sólo excepcionalmente procederán de su iniciativa, como los correspondientes al ejercicio del alto mando de las Fuerzas Armadas. En estos casos el acto refrendado tiene la estructura de un acto complejo, que exige la concurrencia de dos voluntades, de manera que, en principio, las iniciativas del Presidente del Gobierno podrían resultar limitadas por el poder del Rey (de no obrar) y las iniciativas del Jefe del Estado, por el poder del refrendante (de no refrendar). El control constitucional articulado mediante ese doble poder de impedir sólo puede producir resultados positivos mediante la cooperación de ambos órganos constitucionales, que es políticamente necesaria para el funcionamiento regular de la Monarquía parlamentaria. Por consiguiente, hay que considerar implícitas unas normas de corrección que exigen, por ejemplo, que el Monarca normalmente siga y dé curso a las propuestas del Presidente de Gobierno; pero también es cierto, que en circunstancias políticas especiales puede estar justificado
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lo contrario, esto es, que se oponga a ellas, ejerciendo su función moderadora y arbitral. Por ejemplo: que no acepte la presidencia de una sesión del Consejo de Ministros o que rechace una propuesta de disolución, en el supuesto excepcional de disolución preventiva o de combate que se analizó más arriba. Así mismo, es cierto que las iniciativas del Rey, en los supuestos antes mencionados, en principio deben prosperar y en algunos casos parece prácticamente imposible que no prosperen (por ejemplo, la abdicación), pero el órgano competente para refrendar esas iniciativas no está obligado, en sentido jurídico, a hacerlo y por consiguiente puede haber valoraciones políticas que justifiquen su negativa a prestar, el refrendo (conclusión ineludible, pero que paradójicamente a veces rehúyen quienes consideran que el acto refrendado es siempre un acto complejo).
4. LA SUCESIÓN EN LA CORONA a) La Constitución ha establecido una forma de gobierno monárquica y hereditaria, pero no ha instaurado una nueva dinastía, sino que ha reconocido como Rey al «legítimo heredero de la dinastía histórica» (art. 57.1). El Rey Don Juan Carlos I, es en efecto titular de los derechos dinásticos, por renuncia de su padre, Don Juan de Borbón y Battenberg, realizada el 14 de Mayo de 1977. De esta forma, a la legitimidad democrática de la Monarquía, dimanante de la Constitución, se ha añadido su legitimidad dinástica, fruto de la historia. Las reglas para la sucesión en la Corona, establecidas en el propio art. 57.1, son reproducción, prácticamente literal, de las que han existido en las anteriores Constituciones, desde la de 1812 hasta la de 1876, y tienen su origen último en 1265, en la Ley de Partidas (II,15,2) de Alfonso X. Se basa este orden sucesorio en los principios de primogenitura y representación, que definen la preferencia del primer nacido de los descendientes del Rey y, subsidiariamente, de los descendientes del primogénito, si éste hubiera fallecido. Estos principios se completan y se matizan con las siguientes reglas: – La preferencia de las líneas anteriores sobre las posteriores. Debe interpretarse según el Código Civil, que especifica que las personas de diferentes generaciones forman una línea directa, si descienden unas de otras, y colateral si no descienden unas de otras, pero proceden de un tronco común (art. 916). En este caso, serán directas las líneas que desciendan del Rey Juan Carlos I, y colaterales las que desciendan de sus parientes colaterales, que formen parte de la dinastía (esto es, que no hayan renunciado o perdido sus derechos sucesorios). La posibilidad de la sucesión colateral debe admitirse porque la Constitución no establece que la Corona sea hereditaria en los descendientes del Rey Juan Carlos I, sino en sus «sucesores». Por consi-