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Ángel Sánchez Legido

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ÁNGEL SÁNCHEZ LEGIDO

CONTROLES MIGRATORIOS Y DERECHOS HUMANOS

En una idea certeramente expresada con la metáfora de la Europa Fortaleza, las políticas europeas de inmigración se caracterizan por la multiplicación de las medidas de interceptación. Orientadas a prevenir el acceso irregular de inmigrantes a territorio europeo, tales medidas van desde la generalización del régimen de visados y el control de acceso a cargo de transportistas privados hasta la proliferación de vallas migratorias, pasando por el desarrollo de políticas orientadas a conseguir la colaboración de los países de origen y tránsito o la organización de operaciones de patrullaje marítimo. El doble proceso de externalización geográfico y funcional de los controles migratorios inherente a estas políticas plantea serios riesgos de elusión de las garantías y controles propios del Estado de Derecho, en un ámbito además en el que pueden estar en juego los más esenciales derechos humanos de quienes son objeto de tales medidas. Algunos pronunciamientos de los tribunales europeos han puesto coto, en relación con algunas de esas medidas de interceptación, a lo que un sector de la doctrina ha identificado con razón como una estrategia de evasión de responsabilidades. La presente obra pretende indagar sobre si es posible profundizar en la aplicación de las garantías propias del Estado de Derecho a otras medidas de interceptación, de tal modo que las mismas acompañen a los controles migratorios independientemente de dónde y por quién se verifiquen.

monografías

CONTROLES MIGRATORIOS Y DERECHOS HUMANOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONTROLES MIGRATORIOS Y DERECHOS HUMANOS

ÁNGEL SÁNCHEZ LEGIDO Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales Facultad de Derecho de Albacete (UCLM)

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. La presente contribución se inscribe en el marco de los Proyecto de Investigación “Los muros y el Derecho Internacional contemporáneo: implicaciones para la seguridad, la dignidad de la persona y el desarrollo sostenible” (DER2015-65486-R), financiado por el MINECO, y “El Derecho Internacional y Europeo ante el fenómeno de los muros y fortalezas”, financiado por la JCCLM. Forma parte de las actividades de investigación del grupo de investigación “Área de Derecho Internacional Público UCLM” (ADIP), y su publicación ha sido parcialmente subvencionada por el FEDER. Todas las referencias respecto de las que se indica su disponibilidad en internet son accesibles a través de los buscadores más usuales. El último acceso a los correspondientes sitios de internet tuvo lugar el 21 de diciembre de 2018.

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Índice ABREVIATURAS..................................................................................... 11 1. INTRODUCCIÓN: LA DESLOCALIZACIÓN EUROPEA DE LOS CONTROLES MIGRATORIOS......................................................... 13 2. APROXIMACIÓN A LAS PRINCIPALES MEDIDAS DE EXTERNALIZACIÓN Y DESLOCALIZACIÓN............................................ 23 2.1. Política de visados y control por las empresas de transporte........ 23 2.2. La cooperación con países de origen y tránsito............................ 30 2.2.1. La implicación de los terceros Estados en el control migratorio y el Sistema Integrado de Gestión de las Fronteras Europeas..................................................................... 30 2.2.2. En busca de la disposición a cooperar: hacia una condicionalidad integral y con incentivos negativos.................. 32 2.2.3. Materialización de la cooperación operativa: pluralidad de actores en un marco intensamente nebuloso................ 39 2.3. Medidas de interceptación marítima............................................ 50 2.3.1. La práctica estadounidense y australiana: el Programa de Interceptación Caribeño y la Solución del Pacífico........... 51 2.3.2. Las operaciones de interceptación marítima de los Estados miembros de la Unión Europea: los casos de Italia y España............................................................................. 54 2.3.3. La implicación de Frontex en las operaciones de interceptación marítima................................................................ 59 2.4. Muros, vallas, barreras y fosos.................................................... 71 2.4.1. Precedentes y antecedentes: muros migratorios, muros anexionistas y muros de seguridad................................... 72 2.4.2. El fervor europeo por las vallas y muros migratorios....... 76 2.5. Escisión y deslocalización de territorios: territorios off-shore, zonas internacionales de aeropuertos y fronteras operativas............ 82 3. ESTRATEGIAS DE EVASIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE CONTROLES Y GARANTÍAS.............................................. 95 3.1. Implicaciones de la dialéctica inclusión/exclusión inherente a las estrategias de deslocalización....................................................... 95 3.1.1. La diferencia entre llegar o no llegar................................ 95 3.1.2. El control de entrada al propio territorio: derecho soberano, sí, pero no derecho ilimitado (pese a las ambigüedades de la CDI)........................................................................ 98

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3.2. El progresivo restablecimiento de garantías en la jurisprudencia del TEDH.................................................................................... 107 3.2.1. La aplicación de las garantías inherentes al derecho de asilo en las zonas internacionales de tránsito y puestos fronterizos........................................................................ 108 3.2.2. La aplicación del CEDH y sus garantías en las áreas fronterizas: implicaciones en materia de vallas y muros.......... 114 3.2.3. La aplicación del CEDH a las interceptaciones realizadas por agentes de los Estados parte en Alta Mar: el asunto Hirsi Jamaa y la proscripción en Europa del Push-back marítimo.......................................................................... 121 4. LA RECONSTRUCCIÓN PENDIENTE: DUDAS SOBRE LA APLICACIÓN DEL SISTEMA EUROPEO DE GARANTÍAS A OTRAS MEDIDAS EXTRATERRITORIALES DE INTERCEPTACIÓN........ 133 4.1. La relación entre las nociones de jurisdicción y atribución: la aplicación de las reglas internacionales sobre responsabilidad..... 133 4.2. Medidas de interceptación marítima llevadas a cabo por las autoridades de los Estados parte sin asumir la custodia de los interesados........................................................................................ 139 4.3. Responsabilidad por la actuación en el marco de patrullas conjuntas con agentes de terceros Estados......................................... 144 4.4. Responsabilidad por medidas de interceptación impuestas o practicadas a través de operadores privados................................ 149 4.4.1. Jurisdicción e hipotética atribución de las devoluciones impuestas bajo amenaza de sanción penal a buques privados, en particular, de ONG’s de rescate............................ 150 4.4.2. Jurisdicción y eventual responsabilidad por las actuaciones de control de acceso desarrolladas por compañías de transporte (además de por embajadas y oficinas consulares)................................................................................... 156 4.5. Control de fronteras por Estados de origen y tránsito: ¿responsabilidad por incitación, asistencia y cooperación?......................... 164 4.5.1. Dificultades para la aplicación del Convenio a las políticas de incitación y presión sobre terceros Estados............ 164 4.5.2. ¿Jurisdicción en caso de apoyo vital a las políticas de control de fronteras de terceros países?.................................. 168 4.5.3. El difícil control judicial por parte del TEDH de la asistencia no vital: la necesidad de transparencia y control parlamentario................................................................... 175 4.6. Problemas de responsabilidad en el marco de las operaciones apoyadas y coordinadas por Frontex........................................... 177 4.6.1. La Agencia de control de fronteras y el respeto de los derechos humanos............................................................... 177

Índice

9 4.6.2. Implicaciones en caso de violación de los derechos humanos por los Estados participantes en las operaciones coordinadas por Frontex.................................................. 184 4.6.3. La responsabilidad de Frontex —y de los Estados miembros en virtud del DUE— por las violaciones de los derechos fundamentales que puedan cometerse en el marco de las operaciones coordinadas por la Agencia...................... 190

5. CONCLUSIONES................................................................................ 201 BIBLIOGRAFÍA Y DOCUMENTACIÓN................................................ 215

ABREVIATURAS ACNUR ADF AEDI AJIL ANP AP ARI CAAS CAmDH CartaAfDH CAT CCV CDFUE CDI CEDH CFS CIJ ComEDH CRPD CPA DDR DIDH DO DR ECHR EGM EGMM EJIL ELSJ FRA GAM

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados Agente de Derechos Fundamentales de Frontex Anuario Español de Derecho Internacional American Journal of International Law Autoridad Nacional Palestina Asamblea Parlamentaria Análisis del Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen Convención Americana de Derechos Humanos Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos Convención contra la Tortura Código Comunitario de Visados Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea Comisión de Derecho Internacional Convenio Europeo de Derechos Humanos Código de Fronteras Schengen Corte Internacional de Justicia Comisión Europea de Derechos Humanos Comité de los derechos de las personas con discapacidad Corte Permanente de Arbitraje República Democrática Alemana Derecho Internacional de los Derechos Humanos Diario Oficial de la Unión Europea Decisions and Reports European Court of Human Rights Enfoque global de las migraciones Enfoque global de las migraciones y la movilidad European Journal of International Law Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia Fundamental Rights Agency Global Approach to Migrations

12 GAMM IBMS ICJ IDH IEEE DO IJRL JCMS LTOAI OTAN PA4 PAEE PAREHII PAROI PCA PIDCP REDE REEI REDI RF RFM RSD SIVE TEDH TFUE TJUE TPI UE

Abreviaturas

Global Approach to Migrations and Movility Integrated Border Management System International Court of Justice Índice de Desarrollo Humano Instituto Español de Estudios Estratégicos. Documento de Opinión International Journal of Refugee Law Journal of Common Market Studies Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales Organización del Tratado del Atlántico Norte Protocolo Adicional nº 4 al CEDH Proyecto de Artículos sobre Expulsión de Extranjeros Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos. Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad de las Organizaciones internacionales Permanent Court of Arbitration Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Revista Española de Derecho Europeo Revista Electrónica de Estudios Internacionales Revista Española de Derecho Internacional Reglamento de Frontex Reglamento de Fronteras Marítimas Refugee Status Determination Sistema Integral de Vigilancia Exterior Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tribunal de Primera Instancia Unión Europea

1. INTRODUCCIÓN: LA DESLOCALIZACIÓN EUROPEA DE LOS CONTROLES MIGRATORIOS Desde los mismos orígenes de la puesta en marcha del proceso conducente a establecer en la Unión Europea (UE) un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (ELSJ), hace ya casi dos décadas, los grandes documentos programáticos que han tratado de concretar la respuesta a la necesidad de armonizar las reglas y controles sobre la entrada y estancia de nacionales de terceros países en el territorio de la Unión han insistido sistemáticamente en la necesidad de una respuesta integral, global y equilibrada a la problemática que plantean los flujos migratorios. El fenómeno migratorio, no ha dejado de insistirse, ha de abordarse de manera respetuosa con los derechos de las personas migrantes y respetando las exigencias que derivan de las obligaciones internacionales en materia de asilo y refugio. Las políticas de inmigración y asilo, viene diciéndose desde la cumbre de Tampere, deben desarrollarse, “de manera plenamente comprometida con las obligaciones que emanan de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados y otros instrumentos pertinentes en materia de derechos humanos”, y de forma “que garantice la integración en nuestras sociedades a los nacionales de terceros países que residen legalmente en la Unión”1. La relevancia asignada a la dimensión exterior de estas políticas, orientada al desarrollo de la cooperación con organizaciones internacionales y muy especialmente con terceros países de origen y tránsito a fin de asegurar una gestión conjunta de los flujos migratorios, no ha dejado de crecer. Y también en ella se ha proyectado esa idea que apela a la necesidad de una aproximación integral y equilibrada a la realidad de las migraciones. Aunque ya presente en las conclusiones de precedentes cumbres europeas2, la idea tomaría cuerpo y consistencia,

Consejo Europeo de Tampere, 15 y 16 de octubre de 199, Conclusiones de la Presidencia, para. 4. Véanse, entre otros, Consejo Europeo de Tampere, cit., para. 11; Consejo Europeo de Sevilla, 21 y 22 de junio de 2002, para. 33.

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bajo la denominación de “Enfoque Global de la Migración (EGM o GAM en su acrónimo en inglés)3, con el diseño de la estrategia orientada a hacerla realidad. Desde su proclamación en respuesta a la crisis migratoria de mediados de la pasada década, bajo ese nombre se expresa la voluntad de desarrollar la política exterior migratoria de la Unión de un modo que asegure, junto a la eficacia en el control de fronteras y la lucha contra la inmigración clandestina, la promoción de la inmigración legal y la movilidad, de una parte, y una respuesta solidaria a las causas estructurales de la migración irregular que profundice en la interacción entre las políticas de desarrollo y el fenómeno migratorio. La aproximación integral así propugnada ganaría en coherencia cuando, años después, la Comisión renovaba la estrategia no solo agregando la idea de movilidad en su denominación (Enfoque global de la Migración y la Movilidad, o GAMM en su acrónimo en inglés), sino añadiendo también un cuarto pilar entre sus grandes metas centrado en la promoción de la protección internacional y el reforzamiento de la dimensión exterior de la política de asilo4. Sin embargo, el programático enfoque global contrasta con la realidad que subyace a la recurrente metáfora de la Europa Fortaleza. Como elemento que caracteriza a todo el Espacio de Libertad, de Seguridad y de Justicia —que comparte, por tanto, con el paralelo sector de la cooperación policial y judicial penal—, las políticas europeas de inmigración y asilo se han construido priorizando muy claramente la dimensión represiva o excluyente5. Desde esta perspectiva, es amplísima la percepción entre la doctrina sobre la existencia de un profundo desequilibrio en el desarrollo de los diferentes pilares del GAMM. Se ha hablado, en ese sentido, de lo mucho que hay de artificio verbal y de retórica justificativa de la dimensión de control en las referencias

Enfoque Global de la Migración: medidas prioritarias centradas en África y el Mediterráneo, Consejo Europeo, Bruselas, 15 y 16 de diciembre de 2005, anexo I; y Consejo Europeo, Bruselas, 14 y 15 de diciembre de 2016, paras. 21 y ss. Enfoque Global de la Migración y la Movilidad, Comunicación de la Comisión, Bruselas, 18.XI.2011, COM(2011) 743 final. J. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, “La dimensión exterior del espacio de libertad, seguridad y justicia: en busca de una acción de la Unión eficaz, coherente y coordinada”, en J. Martín y Pérez de Nanclares (coord.), La dimensión exterior del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia de la Unión Europea, Madrid, 2012, pp. 43-44.

Controles migratorios y Derechos Humanos

al impulso de la movilidad y la migración legal y a la promoción del desarrollo en los países de origen que se contiene en los documentos de estrategia de la política migratoria6; de la radical preeminencia de los objetivos de control de fronteras y la prevención y lucha contra la inmigración irregular en las políticas migratorias de la Unión7; y del sesgo securitario que se ha imprimido con ello a unas políticas que tienden a olvidar las oportunidades y ventajas que comporta la inmigración y no ven en ella más que una amenaza a la seguridad8. Esas políticas europeas orientadas a combatir la inmigración irregular presentan una dimensión bidireccional y se asientan sobre dos pilares fundamentales. El primero de ellos, más regulado y, por ello, mejor conocido por estar revestido de mucha mayor publicidad, promueve la salida de quienes se encuentran irregularmente en territorio europeo. Reviste, a su vez, una dimensión interna, cuyo máximo exponente es la conocida —en eufemístico lenguaje que elude el más duro término de expulsión— como directiva de retorno9; y una di-

P. GARCÍA ANDRADE, La acción exterior de la Unión Europea en materia migratoria. Un problema de reparto de competencias, Valencia, 2015, pp. 46 y ss. C.J., GORTÁZAR ROTAECHE, C.J., “El enfoque global de la migración en la Unión Europea y el derecho humano al desarrollo”, Miscelánea Comillas, vol. 67 (2009), p. 213. A.W., NEAL, “Securitization and Risk at the EU Border: The Origins of FRONTEX”, JCMS, vol 47 (2009), p. 344; o S. IGLESIAS SÁNCHEZ, “¿Hay lugar para la acción exterior de la Unión Europea en materia de inmigración legal? Acuerdos internacionales, asociaciones de movilidad e intereses estatales”, en J. Martín y Pérez de Nanclares (coord.), La dimensión…, cit., pp. 173-174. Como hace tiempo señalara S. CARRERA, hasta la propia terminología utilizada, cuando habla de “lucha” contra la inmigración clandestina o emplea el término ilegal para caracterizarla, refuerza un enfoque securitario y represivo que arroja sobre el inmigrante una presunción de sospecha y criminalidad. S. CARRERA, The EU Border Management Strategy: Frontex and the Challenges of Irregular Immigration in the Canary Islands, CEPS, 2008, cit., p. 6. Cabe compartir en este sentido, la inquietud sobre si la política migratoria europea no se ha construido como un Derecho de excepción, formulada por F. VACAS FERNÁNDEZ, El Derecho Migratorio, Internacional y Europeo, como Límite desde los Derechos Humanos a la Discrecionalidad de los Estados en Materia Migratoria, Valencia, 2017, pp. 175 y ss. Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, DO L 348, de 24.12.2008, pp. 98 y ss.

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mensión externa, representada por las políticas orientadas a conseguir, mediante acuerdos formalizados o sin ellos, la readmisión de las personas expulsadas por parte de los países de origen y tránsito. Ambas dimensiones han sido objeto de muy amplia atención doctrinal, también entre nosotros10, y salvo en ciertos aspectos de intersección11, no serán objeto aquí de análisis. Frente al carácter reactivo de las políticas de retorno-readmisión, el otro pilar de las políticas europeas relacionadas con la inmigración irregular reviste un perfil preventivo o de contención, y se dirige a tratar de impedir ya no sólo la entrada, sino también la aproximación de potenciales inmigrantes irregulares al territorio europeo. En respuesta a las sucesivas crisis migratorias que han debido afrontar desde que estas cuestiones se han convertido en asuntos de interés común, la Unión Europea y sus miembros se han sumado en efecto con

Respecto de la dimensión interna, puede verse, T. FAJARDO DEL CASTILLO, “La directiva sobre el retorno de los inmigrantes en situación irregular”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, vol. 33 (2009), pp. 453 y ss.; C.A. VILLEGAS DELGADO, “La directiva de retorno de inmigrantes irregulares a la luz de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de la protección internacional de los derechos humanos”, en C. Sánchez-Rodas Navarro (Ed.), Inmigración, Mujeres y Menores, Murcia, 2010, pp. 383-406; A. SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, “Inmigración y Derechos humanos en la UE. Análisis de la directiva 2008/115/CE”, Persona y Derecho, vol. 68 (2013), pp. 159 y ss.; o, en lo que se refiere a uno de sus aspectos más controvertidos, D. FERNÁNDEZ-ROJO, “La detención de extranjeros en situación irregular: impacto de la Directiva 2008/115/CE y la jurisprudencia del TJUE en la legislación española”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, vol. 53 (2016), pp. 233 y ss. Por su parte, respecto de la política europea de readmisión puede verse, N. NAVARRO BATISTA, “Inmigración irregular y relaciones exteriores de la Unión Europea: los acuerdos de readmisión”, en J. Martín y Pérez de Nanclares, La dimensión exterior…, cit., pp. 125 y ss.; F. JIMÉNEZ GARCÍA, “La práctica convencional de readmisión forzada en la política migratoria de la Unión Europea: del maximalismo de los Consejos Europeos al minimalismo de los Acuerdos”, Migraciones y Desarrollo, II Jornadas Iberoamericanas de Estudios Internacionales. Montevideo, 25, 26 y 27 de octubre de 2006, 2007, pp. 407 y ss.; o N. ARENAS HIDALGO, “Los acuerdos europeos de readmisión de inmigrantes en situación irregular. Diez años de política europea de readmisión a debate”. Cuadernos Europeos de Deusto, nº 43 (2010), pp. 53 y ss. En particular, sobre la cuestión de a partir de en qué momento se considera legalmente que una persona se encuentra en el propio territorio y se beneficia de las garantías en materia de expulsión, véase infra, apartado 3.1.2.

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notable celo al desarrollo de políticas similares a las desplegadas antes en otras latitudes por Estados también occidentales —en especial Estados Unidos, Australia y, en menor medida, Canadá— enfrentados a problemas similares. Designadas entre la doctrina con denominaciones diversas —regímenes de no-entrada12, de no-llegada13, de neorefoulement14 o estrategias de puerta delantera15, entre otras gráficas expresiones— este tipo de políticas se caracterizan por la multiplicación, extraterritorialización, deslocalización y externalización de las llamadas, en sentido amplio, medidas de interceptación. Se puede entender por tales el conjunto de medidas legales, administrativas y operativas dirigidas a detener, obstruir o contener el tránsito de migrantes en cualquier tramo del trayecto que discurre desde su lugar de origen hasta el territorio de los países de destino con la finalidad de impedir el acceso a este último16.

15 16

J. HATHAWAY, “The Emerging Politics of Non-Entrée”, Refugees, vol. 91 (1992), pp. 40 y ss.; J.C. HATHAWAY y TH. GAMMELTOFT-HANSEN, NonRefoulement in a World of Cooperative Deterrence, University of Michigan Law School, Law & Economics Working Papers, 8.I.2014; A. GERARD, The securitization of Migration and Refugee Women, Londres-Nueva York, 2014, pp. 67 y ss. E. TAYLOR NICHOLSON, Cutting Off the Flow: Extraterritorial Controls to Prevent Migration, The Chief Justice Earl Warren Institute on Law and Social Policy, University of California, Berkeley Law School, Issue Brief, July 2011, p. 2. HYNDMAN, J., y A. MOUNTZ, “Another Brick in theWall? Neo-Refoulement and the Externalization of Asylum by Australia and Europe, Government and Opposition, vol. 43 (2008), pp. 249 y ss. M. PAZ, “The Law of Walls”, EJIL, vol. 28, pp. 609 y ss. En un sentido similar, el Comité Ejecutivo de ACNUR ha hablado de medidas de interceptación para referirse a “all measures applied by a State, outside its national territory, in order to prevent, interrupt or stop the movement of persons without the required documentation crossing international borders by land, air or sea, and making their way to the country of prospective destination”, Interception of Asylum-Seekers and Refugees: The International Framework and Recommendations for a Comprehensive Approach. Executive Committee of the His Commissioner’s Programee, Standing Committee, 18th meeting, Doc. ED(50/SC/CRP.17, 9 June 2000, para. 10. Con un alcance algo más amplio que incluye también las medidas de expulsión, este tipo de medidas se han definido como “mechanisms to directly or indirectly prevent, interrupt or stop individuals who do not possess the required documentation from reaching, entering and/o remaining on their territory”. A. KLUG y T. HOWE, “The Concept of State Jurisdiction and the Applicability of the Non-refoulement Principle to Ex-

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Como se ha apuntado, cuatro son los rasgos distintivos de este tipo de estrategias: – En primer lugar, operan una multiplicación de los controles17. Sin ánimo de exhaustividad18, entre las medidas de interceptación se incluyen la cuasi-generalización del régimen de visados y su gestión en el exterior, la indirecta asignación a los transportistas de responsabilidades en el control del cumplimiento de los requisitos formales de acceso, el fomento de la cooperación de los países de origen y tránsito en el control de los flujos migratorios, el desarrollo de operaciones de interceptación marítima, la construcción de muros y vallas fronterizas o el recurso en determinados espacios liminares o fronterizos a ficciones de extraterritorialidad a fin de otorgar a los inmigrantes que en ellos se encuentran un trato distinto y menos favorable que a los que ya los han superado. – En segundo lugar, suponen un desplazamiento o una extraterritorialización de los controles, los cuales se desarrollan —real19 o ficticiamente— fuera del territorio de destino, con la pretensión de extenderse a todo lo largo del recorrido de los flujos migratorios y con la finalidad de dificultar la aproximación del inmigrante irregular

traterritorial Interception Measures”, en B. Ryan y V. Mitsilegas, Extraterritorial Immigration Control. Legal Challenges, Leiden-Boston, 2010, p. 69. A. KESBY, “The Shifting and Multiple Border and International Law”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 27 (2007), pp. 101 y ss. Aunque también cabe incluir como medida de interceptación los instrumentos de sanción, preferentemente penal, dirigidos a reprimir el tráfico ilícito de personas y la ayuda a la entrada y la estancia ilegal, razones similares a las ya esgrimidas en relación con la expulsión-readmisión nos llevan a excluir de estas páginas su análisis: se trata de medidas ampliamente reguladas y, por ello, revestidas de amplia publicidad, que han sido además objeto de una detenida atención en nuestra doctrina. Puede verse, al respecto, V. MAYORDOMO RODRIGO, “Nueva regulación de la trata, el tráfico ilegal y la inmigración clandestina de personas”, Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXI (2011), pp. 325 y ss.; y E. POMARES CINTAS, “Reforma del Código Penal Español en torno al delito de tráfico ilegal de migrantes como instrumento de lucha contra la inmigración ilegal en la Unión Europea”, Revista de Estudios Jurídicos UNESP, Franca, año 19, n. 29, p. 1-20, jan.-jul., 2015. En su dimensión de desplazamiento hacia el exterior de los controles migratorios, se ha dicho con razón que este tipo de medidas se incriben en una estrategia de control migratorio remoto o a distancia. J. HYNDMAN y A. MOUNTZ, “Another Brick…”, cit., p. 263.

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anticipando en toda la medida de lo posible el control de acceso. Se ha dicho, en este sentido, que a través de las medidas de interceptación se opera una dislocación de la frontera, en cuya virtud se disocia la frontera física o geográfica del lugar en el que se verifica el control fronterizo. – En tercer lugar, se basan en muchos casos en medidas que operan una externalización no sólo geográfica, sino también personal o funcional de los controles migratorios. Se encomienda en efecto su verificación, además de a los propios agentes, a entidades privadas, como sucede con las empresas de transporte, y muy especialmente a países terceros, convirtiendo la colaboración con los Estados de origen y tránsito en objetivo estratégico absolutamente prioritario para su efectiva realización. Por añadidura, el proceso de comunitarización que de estas políticas se emprendió en Amsterdam y se impulsó en Lisboa, ha supuesto la creciente implicación de instancias no nacionales, en particular la agencia Frontex, si no en la realización de los controles, sí en su fortalecimiento, coordinación y, más recientemente, supervisión. – Por último, como más adelante se verá con más detalle, se trata de políticas que conllevan generalmente —si es que no lo buscan deliberadamente— una notable reducción de los límites que, en forma de garantías y controles, pesan internamente sobre las políticas migratorias de los Estados de destino. Generan, por ello, serios riesgos desde el punto de vista del respeto de los derechos humanos de las personas afectadas, incluyendo muy específicamente el derecho de acceso al asilo. No es extraño, por ello, que algunas de las expresiones con las que estas políticas han sido designadas —no-entrada, no-llegada, neorefoulement— recurran a términos que reflejan su antitética relación con el más básico de los principios que conforman el sistema internacional de asilo: el principio de no devolución. Dos datos, por último, contribuyen a acabar de perfilar el interés y la actualidad del tema. Por una parte, en su condición de Estado periférico del sistema Schengen —o como prefiere decir últimamente la Comisión Europea, Estado de primera línea (Border Line Member State)— y como punto de destino de al menos dos de las principales rutas migratorias hacia la Unión Europea —la del África Occidental y la del Mediterráneo Occidental—, España no sólo es Estado es-

Ángel Sánchez Legido

pecialmente interesado en las políticas migratorias y de control de fronteras. Como se verá con algo más de detalle al abordar las medidas de cooperación con terceros países, es también, como reconociera el anterior Ministro del Interior20, Estado pionero y precursor en su desarrollo y, de ese modo, agente activo de la deriva securitaria de las políticas europeas en estos ámbitos21. Por otra parte, con la polémica Declaración Unión Europea-Turquía de marzo de 2016 como manifestación más conspicua22, la intensificación de la estrategia de externalización a través del reforzamiento de los estímulos para obtener la colaboración de los países de origen y tránsito en el control migratorio constituye claramente el pilar central de la respuesta europea a la llamada crisis de los refugiados. En este sentido, sin abandonar la idea de un enfoque coherente y equilibrado y sin dejar por tanto de proponer medidas que se adscriben a los cuatro pilares del GAMM, en el documento que propone la estrategia de respuesta de la Unión Europea al incremento sin precedentes de entradas irregulares al espacio Schengen, la Comisión Europea insiste muy específicamente en la necesidad de profundizar en la cooperación con los países terceros, tanto en el cumplimiento de la “obligación internacional que —según la UE— les incumbe de readmitir a sus propios nacionales residentes ilegalmente en Europa”, como —esgrimiendo la necesidad de salvar vidas en el Mediterráneo como argumento adicional justificativo— en el desarrollo de su capacidad para gestionar mejor sus fronteras23. Una insistencia de la que, como veremos, el Consejo Europeo extraerá novedosas consecuencias24. Hecha de este modo una aproximación general a las políticas europeas de externalización de fronteras, en las páginas siguientes se

L. GABRIELLI, “La externalización europea del control migratorio ¿La acción española como modelo?, Anuario CIDOB de la Inmigración 2017, pp. 129 y ss. 21 P. ORTEGA DOLZ e I. DOMÍNGUEZ, “Jorge Fernández Díaz, Ministro del Interior: Somos un modelo de referencia para Europa en materia migratoria”, El País, 30.IV.2016. 22 Véase infra, apartado 2.2.2. 23 Comunicación de la Comisión Europea, Una Agenda Europea de Migración, Bruselas, 13.V.2015, COM(2015) 240 final, en especial, pp. 11 y 14. Para una visión de conjunto, véase F. DE ASÍS PEÑA DÍAZ, “La Agenda Europea de Migración: Últimos desarrollos”, REEI, vol. 33 (2017). 24 Véase infra, apdo. 2.2.2. 20