1_9788499850481 by Editorial Tirant Lo Blanch

JUAN MONTERO AROCA Coordinador

Proceso civil e ideología Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos Moción de Valencia (2006) Declaración de Azul (2008) 2ª Edición Autores:

ADOLFO ALVARADO VELLOSO FEDERICO G. DOMÍNGUEZ EUGENIA ARIANO DEHO LUÍS CORREIA DE MENDONÇA JOSÉ C. BARBOSA MOREIRA GIROLAMO MONTELEONE FRANCO CIPRIANI JUAN MONTERO AROCA IGNACIO DÍEZ-PICAZO JOAN PICÓ I JUNOY GIOVANNI VERDE

tirant lo b anch Valencia, 2011

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ÍNDICE Introducción 1. JUAN MONTERO AROCA Prólogo de la 1ª edición .................................................................................. Prólogo de esta 2ª edición ..............................................................................

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2. IGNACIO DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ (España) Con motivo de la traducción al italiano de la obra del profesor Juan Montero Aroca sobre los principios políticos del proceso civil español .......................

Capítulo Primero De la libertad y de la autoridad Sección 1.ª El prefacio 3. FRANCO CIPRIANI (Italia) El proceso civil italiano entre revisionistas y negacionistas ........................

Sección 2.ª El debate 4. GIOVANNI VERDE (Italia) Las ideologías del proceso en un reciente ensayo 1. El contenido del libro ................................................................................. 2. La interpretación de uno que “ha preferido callar” .................................... 3. Modelo autoritario y modelo totalitario de código .................................... 4. El valor ambiguo del activismo judicial ..................................................... 5. A propósito de mitos y eslóganes ............................................................... 6. La eficacia del proceso, las ideologías y la privatización del proceso civil . 5. FRANCO CIPRIANI (Italia) El proceso civil entre viejas ideologías y nuevos eslóganes 1. Premisa ....................................................................................................... 2. Estudiosos revisionistas, estudiosos iliberales y estudiosos que prefieren callar ........................................................................................................... 3. Códigos autoritarios, códigos sociales, códigos fascistas y códigos totalitarios ..............................................................................................................

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ÍNDICE

4. El Código procesal civil de 1865 y el Consejo Superior de la Magistratura de 2001 ....................................................................................................... 5. Tres olvidos muy extraños .......................................................................... 6. El proceso sin proceso................................................................................. 7. Un nuevo eslogan: la privatización del proceso civil ................................. 8. Conclusiones. Despejando dudas ...............................................................

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6. GIROLAMO MONTELEONE (Italia) Principios e ideologías del proceso civil: Impresiones de un “revisionista” 1. Juan Montero Aroca e Franco Cipriani ..................................................... 2. Las reacciones a los escritos de J. Montero Aroca y Franco Cipriani ........ 3. Las reflexiones de un revisionista ............................................................... 4. Los prefacios ...............................................................................................

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7. JOAN PICÓ I JUNOY (España) El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado I. Introducción: los fenómenos de la “publicización” del proceso civil y la constitucionalización de las garantías procesales ....................................... II. Los planteamientos “revisionistas” ............................................................. 1. Introducción ......................................................................................... 2. Las posiciones de Cipriani y Monteleone............................................. 3. La posición de Montero Aroca ............................................................. 4. La posición de Alvarado Velloso .......................................................... III. Análisis crítico de los planteamientos “revisionistas”................................ 1. El juez activo como juez fascista o totalitario ....................................... A) La proscripción de la mala fe procesal ............................................ B) La iniciativa probatoria ex officio iudicis .......................................... 2. El carácter privado del objeto discutido del proceso civil .................... 3. La protección de la imparcialidad judicial ........................................... IV. Conclusiones ..............................................................................................

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8. JUAN MONTERO AROCA (España) El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria 1. Una conferencia, un libro y una polémica ................................................. 2. La ideología del Codice di procedura civile italiano de 1940 ........................ 3. Lo admitido y lo impugnado de la conferencia y del libro ......................... 4. La concepción del proceso civil en los códigos del siglo XIX .................... 5. La exclusión de los extremos en el siglo XX .............................................. 6. El mito del proceso “social” como instrumento de “justicia” ..................... 7. Un mito consecuencia: la técnica procesal ................................................ 8. Otro: la negación del juez como tercero .................................................... 9. Por fin: la buena fe procesal........................................................................ 10. El proceso como garantía............................................................................

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ÍNDICE

9. GIOVANNI VERDE (Italia) Apostilla .......................................................................................................... 10. GIROLAMO MONTELEONE (Italia) El actual debate sobre las «orientaciones publicísticas» del proceso civil 1. Los términos de una disputa ....................................................................... 2. Las críticas a los revisionistas ..................................................................... 3. Significado, valor y consecuencias del término revisionista y de su uso en la disputa..................................................................................................... 4. Algunas interrogantes que nacen de la llamada concepción publicística del proceso civil ................................................................................................ 5. Las razones efectivas de la reconsideración de algunos estudiosos. El caso italiano........................................................................................................ 6. La realidad y las ideologías ......................................................................... 7. De la política del derecho a la política en el derecho ................................ 11. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (Brasil) El neoprivatismo en el proceso civil .............................................................. 12. ADOLFO ALVARADO VELLOSO (Argentina) La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento 1. Introducción................................................................................................. A) La justicia iberoamericana .................................................................... B) El inicio de nuevos tiempos .................................................................. 2. El proceso: su causa y su razón de ser: método de debate ........................... A) La causa del proceso: el conflicto.......................................................... B) La posible solución del conflicto .......................................................... C) La razón de ser del proceso ................................................................... D) El concepto de proceso ......................................................................... 3. Los principios que gobiernan y definen al proceso como método ............. A) El principio de igualdad de las partes.................................................... B) El principio de imparcialidad del juzgador ........................................... 4. La irrupción del método inquisitorial ........................................................ 5. El retorno al método tradicional por su adopción en las constituciones de toda América .............................................................................................. 6. El divorcio de la ley y de la constitución en materia procesal ................... 7. La imparcialidad judicial y la actividad probatoria del juez ....................... 8. Corolario.....................................................................................................

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Capítulo Segundo El incidente argentino 13. FEDERICO G. DOMÍNGUEZ (Argentina) La sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ..........

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ÍNDICE

14. JUAN MONTERO AROCA (España) La ideología de los jueces y el caso concreto. Por alusiones, pido la palabra 1. Petición de intervención con interés legítimo........................................... 2. Del realismo ideológico… .......................................................................... 3. …a la imposición del pensamiento único .................................................. 4. Repensar las bases ideológicas .................................................................... 5. Un asunto aparentemente baladí sobre cosa juzgada y ejecución..............

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15. Dos cartas: a) De Augusto Mario Morello a Juan Montero Aroca ................................ b) De Juan Montero Aroca a Augusto Mario Morello ................................

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Capítulo Tercero La verdad y la buena fe 16. FRANCO CIPRIANI (Italia) El abogado y la verdad ...................................................................................

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17. JUAN MONTERO AROCA (España) Sobre el mito autoritario de la “buena fe procesal” 1. Una introducción política .......................................................................... 2. Los principios del proceso civil en el siglo XX ........................................... 3. La asunción de la dirección formal del proceso por el juez ........................ 4. El proceso comunista (La negación de los derechos subjetivos privados) . 5. El proceso fascista (El juez y la dignidad del Estado) ................................. 6. El pretendido valor técnico del aumento de los poderes del juez .............. 7. Del inexistente deber de buena fe a la prohibición de la mala fe procesal

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Capítulo Cuarto Dos ejemplos concretos de códigos autoritarios 18. EUGENIA ARIANO DEHO (Perú) En los abismos de la «cultura» del proceso autoritario 1. Premisa: La «cultura» absorbida por el CPC peruano de 1993.................. 2. El juez y las preclusiones en la fase (escrita) de determinación del objeto del proceso .................................................................................................. 3. El «juez director» y las cuestiones procesales ............................................. 4. El «juez-director» y el control sobre los tiempos del proceso .................... 5. Los poderes probatorios y sus paradójicos efectos ...................................... 6. La limitación de las impugnaciones y la apelación diferida ....................... 7. El frustrante sistema de la casación ............................................................

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ÍNDICE

8. Reflexiones conclusivas ..............................................................................

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19. LUÍS CORREIA DE MENDONÇA (Portugal) 80 anos de autoritarismo: uma leitura política do processo civil português 1. Introdução .................................................................................................. 2. O Código de Processo Civil de 1876.......................................................... 3. As críticas ao Código de Processo Civil de 1876 ....................................... 4. A «revolução processual» de 1926 ............................................................. 5. A consagração da oralidade (1932)............................................................ 6. O Código de Processo Civil de 1939.......................................................... 7. A reforma de 1961 ...................................................................................... 8. A reforma intercalar de 1985 ..................................................................... 9. A reforma de 1995/1996............................................................................. 10. Conclusão ...................................................................................................

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Anexo I 1º Moción de Valencia (2006): El proceso civil en el siglo XXI: Tutela y garantía...................................................................................................................... 2º Declaración de Azul (2008): El proceso civil en los países iberoamericanos ..

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Anexo II JUAN MONTERO AROCA Franco Cipriani ...............................................................................................

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INTRODUCCIÓN

Prólogo de la 1ª edición En el verano de 1999 me convencí de que era más que probable que en España, después de casi ciento veinte años de vigencia de la Ley de 1881, tuviéramos una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Existían datos tan claros como inusitados para llegar a esa conclusión. El 27 de julio de ese 1999 el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados) publicó el Informe de la Ponencia sobre el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil y en ese mismo día se reunió, en sesión extraordinaria, la Comisión de Justicia e Interior del Congreso para dictaminar el anterior Informe, reunión que se prolongó durante el siguiente día 28. Los señores diputados, en contra de una tradición por lo menos tan inveterada como la vieja Ley del siglo XIX, habían trabajado los días 27 y 28 de julio y ello era indicio muy grave de que existía una decidida voluntad política de convertir el proyecto en ley. Con este dato comprendí que tendríamos nueva Ley. Durante aquel verano y el otoño que le siguió fuimos trabajando en la redacción de varias obras que fueron siguiendo los pasos que iba dando el proyecto en el Parlamento. Cuando el Boletín Oficial del Estado de 8 de enero de 2000 publicó la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, estaba preparado, junto con María Pía Calderón Cuadrado, para poner inmediatamente en las librerías una edición de la misma anotada y concordada (Tirant lo Blanch, Valencia, 2000), y no había terminado el mes de enero cuando con Juan Luis Gómez Colomer, con Alberto Montón Redondo y con Silvia Barona Vilar hicimos lo propio con El nuevo proceso civil (Tirant lo Blanch, Valencia, 2000). La promulgación de un nuevo código procesal civil ha sido para mi el momento adecuado, no para iniciar, pero sí para exteriorizar, la preocupación por las bases ideológicas de los cuerpos legales. Me he ido convenciendo de que las cosas no suceden por casualidad y de que todos los grandes textos jurídicos no pueden dejar de ser exponentes de las concepciones

JUAN MONTERO AROCA

ideológicas del país y del momento en que se promulgan. No hay códigos neutrales, hablando políticamente, y todos debemos ser conscientes de la base ideológica del código que nos rige, entre otras cosas porque la interpretación de muchas de sus normas depende de esa base. Hoy nadie puede sostener, como hizo Stein en 1921, que el proceso civil está regido por derecho técnico en su máxima expresión, el cual por ello carece de valores eternos. Así las cosas, la primera constatación que se presentaba como evidente era la de que la Ley española no asumía la llamada publicización del proceso civil, concepción que había dominado en la doctrina del siglo XX y que había determinado prácticamente casi todos los códigos procesales civiles promulgados en el mismo. Se trataba de algo diferente. Desde esa constatación el paso siguiente tenía consistir en replantearse los viejos mitos y en ver a qué respondían y cómo habían afectado a la efectividad de la tutela civil de los derechos subjetivos civiles. La ocasión para ese replanteo me la proporcionaron los organizadores de las XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, los cuales me invitaron para pronunciar la conferencia de clausura de esas Jornadas, que debían celebrarse en San José de Costa Rica en el otoño de 2000. La invitación se refería a un título concreto: «La Ley de Enjuiciamiento Civil española, el Código Modelo y la oralidad», pero el caso fue que a mí me pareció, primero que el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica no guardaba relación alguna con la Ley española, por lo que no valía la pena referirse a aquél y, después que, siendo la oralidad importante, había algo previo a la misma que no podía desatenderse. Fue mi intención asumir lo esencial de la propuesta de los organizadores de las Jornadas, y así lo hice, pero también creí que esas Jornadas eran el momento y el lugar adecuados para intentar ofrecer un esbozo de la concepción política de lo que debe ser el proceso civil, pudiendo tomarse como punto de partida la nueva Ley española. Fue por ello por lo que quise atender tanto a los principios del proceso como a los principios del procedimiento, sin quedarse en éste y en la oralidad que, a la postre, es mera forma de los actos procesales y nada más. Desde estas dos consideraciones se explican los vaivenes del título de aquella intervención, que se produjo el 20 de octubre de 2000. El texto escrito base de la intervención, publicado en las actas de las Jornadas, se

PRÓLOGO DE LA 1ª EDICIÓN

tituló «La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española y la oralidad», sin referirse al Código Modelo, pues trataba de respetar en lo posible la sugerencia de los organizadores, y después lo he publicado, ante varias peticiones de directores de revistas, con el de «La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, los poderes del juez y la oralidad», cuando he podido darle el título que se correspondía mejor con su contenido. En el mismo momento de la conferencia, y luego a partir de aquel día, advertí que algo raro estaba empezando a pasar a mi alrededor. Ya al finalizar la intervención me pareció que parte de los miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal no estaban muy conformes con lo que habían oído, y se pudieron ver desde el estrado muestras de disconformidad no habituales en conferencias de clausura de congresos, mientras que otra parte aplaudía con convicción poco habitual en esos actos y exteriorizaba su conformidad de manera más expresiva de la acostumbrada. Desde entonces se han sucedido acontecimientos que pueden calificarse de insólitos y que siguen sorprendiéndome; a alguno de ellos me referiré seguidamente, pero adelanto ya que se me ha imputado «dividir a la comunidad de estudiosos y políticos del proceso». Visto el aparente éxito de la intervención oral y del texto base escrito estimé que era conveniente publicar un libro. Para ello tuve que incrementar el número de palabras en unas quince mil y en el siguiente año de 2001 apareció en la editorial Tirant lo Blanch Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad. Con esta publicación creí concluido mi propósito de replantearme las bases ideológicas de los cuerpos legales. Para mi si en el siglo XX los cuerpos legales procesales civiles estaban traspasados de autoritarismo, y regulaban el proceso civil desde el punto de vista del juez (Estado) que aplica su ordenamiento jurídico, nuestra LEC había conseguido superar esa etapa y regula el proceso desde la perspectiva del ciudadano que acude al juez (Estado) para que se hagan efectivos sus derechos subjetivos. Concluido lo anterior creí que, por lo menos para mi, las ideas estaban claras y seguí mi camino, escribiendo libros de muy variado contenido y esfuerzo, pues van desde las ejecuciones hipotecarias de más de mil páginas hasta diversas obras sobre procesos matrimoniales, algunas pequeñas y otra monumental. Mis intenciones, como tantas veces en la vida, no han servido para nada. La etapa de los principios políticos no estaba concluida, ni mucho menos.

JUAN MONTERO AROCA

Franco Cipriani tuvo conocimiento primero del texto base de la conferencia y luego del libro y gracias a su interés el libro fue traducido al italiano y publicado con el sello de Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2002, y con el título I principi politici del nuovo processo civile spagnolo, y precedido de una prefazione por aquél redactada. Este fue el inicio de un debate del que se da cuenta en este libro, en el que se ha querido reunir artículos, ensayos, ponencias e incluso una sentencia aparecidas en publicaciones muy diversas. El libro sobre los principios políticos no puede ser reimpreso aquí por razones obvias, pero del mismo puede tenerse una idea en la larga recensión que le hizo Ignacio Díez-Picazo (Tribunales de Justicia, 2003, núm. 5, pp. 37-46) y por ello la publicamos inmediatamente después de este prólogo, pues sirve para dar sentido a todas las publicaciones posteriores. Si se reproduce, debidamente traducida la prefazione de Cipriani porque sin ella posiblemente sería más difícil entender los términos del debate mismo. *** En la presentación de la traducción del libro, con ocasión de un Seminario Internacional celebrado en Roma, los días 16 a 18 de mayo de 2002, estaba presente, e incluso presidió el acto, el prof. Giovanni Verde, en aquel momento todavía Vicepresidente del Consiglio Superiore della Magistratura. Pasaron sólo unos pocos meses y el mismo publicó un artículo titulado Le ideologie del processo in un recente saggio (en Rivista di Diritto Processuale, 2002, 3, pp. 676-687) de comentario de mi libro y de la prefazione de Cipriani. Dejé en su momento constancia expresa de mi reconocimiento al amigo Verde por la atención prestada a un libro mío y ahora quiero extender esa expresión de gratitud a su disposición para que su artículo se publique traducido en este libro. Porque ese artículo fue traducido, muy rápidamente y nada menos que por el entonces Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. En efecto, con el título Las ideologías del proceso en un reciente ensayo, la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 2003, núm. 3, pp. 31 a 44, acogió la traducción revisada por el Dr. Roberto O. Berizonce. También éste me ha contestado rápidamente concediendo la autorización para publicar su traducción. Casi simultáneamente al artículo de Verde le dieron respuesta primero Cipriani (Il processo civile tra vechie idelogie e nuovi slogan, en Rivista di

PRÓLOGO DE LA 1ª EDICIÓN

Diritto Processuale, 2003, 2, pp. 455-466) y después Monteleone (Principi e idelogie del processo civile: impresioni de un «revisionista», en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2003, 2, pp. 575-582), con sendos artículos que se reproducen traducidos, con las debidas autorizaciones. Si los hechos no producidos deben destacarse alguna vez, conviene decir que la Revista del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, por lo menos hasta donde se, no manifestó intención alguna de traducir y de publicar esos artículos. Puesto el debate en marcha, al mismo se sumó Picó i Junoy con su ponencia a un Congreso Internacional celebrado en Lima en 2003, titulada El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia. Un debate mal planteado (publicada en «Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional», Lima, Universidad de Lima, 2003, pp. 55-66). El caso fue que esa ponencia se publicó seguidamente en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 2004, núm. 4, pp. 255-270, que puede no ser necesario pero sí es conveniente recordar que es la revista del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Aparte de la anterior puede encontrarse también una extensa referencia en su obra sobre El principio de la buena fe procesal (Barcelona, 2003). De estas dos aportaciones publicamos aquí la ponencia, también previa autorización, y no el libro por razones obvias. Mientras sucedía todo lo anterior en Portugal se hacía hecho eco del debate Luís Correia de Mendonça poniendo de manifiesto el origen autoritario de la orientación procesal civil portuguesa, y así puede verse su libro Direito Processual Civil. As origens en José Alberto dos Reis (Lisboa, 2002). No podemos publicar aquí el libro, pero luego veremos que sí acogeremos el caso de Portugal. Después de las varias aportaciones que hemos reseñado, en las Navidades de 2003 y el Año Nuevo de 2004 me sentí poco menos que obligado a volver a la base ideológica del proceso civil y lo hice para terciar en una polémica que no había buscado pero que no podía abandonar una vez iniciada. De esta manera escribí durante las vacaciones un artículo que titulé El proceso civil llamado «social» como instrumento de «justicia» autoritaria, el cual apareció casi simultáneamente en la Rivista di Diritto Processsuale (Il processo civile «sociale» como strumento di giustizia autoritaria, 2004, 2, pp. 553-579) y en Actualidad Civil (2004, marzo, segunda quincena, número 6, pp. 597-619). Después me lo pidieron en Perú y allí apareció en Actua-

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lidad Jurídica (publicación mensual de Gaceta Jurídica, Lima, Perú, 2004, tomo 125, abril, pp. 57 a 76) y lo remití a la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal donde fue publicado (2004, núm. 6, pp. 15 a 50). En Italia en la Rivista di Diritto Processuale el artículo fue publicado con una Postilla de Verde (2004, núm. 2, pp. 580-582), de la que fui advertido debidamente por G. Tarzia. Por cierto que este debe ser el momento adecuado para recordar a este amigo desaparecido en los días finales del mes de febrero de 2005, que no sólo abrió las puertas de «su» revista al debate sino que animó para el desarrollo del mismo y que llegó a sugerir alguna vía de entendimiento. En su último mensaje me decía: Caro Amico, ho letto con vivissimo interesse il Tuo saggio e sarò molto lieto di pubblicarlo sulla Rivista di diritto processuale. Esso contribuisce, in modo tanto limpido quanto efficace, a proseguire una discussione su un tema fondamentale per i nostri studi, e vi apporta argomenti di grande valore. Personalmente non so se, tra l’attribuzione piena e la negazione assoluta dei poteri probatori del giudice, tertum non datur; e penso alla «costruzione» di tali poteri come «marginali» —laddove pure sussistono— e solo eventualmente integrativi delle lacune probatorie rimaste dopo l’ istruttoria sulle istanze delle parti, che almeno una parte della dottrina e della giurisprudenza italiana, prima nel processo del lavoro e poi anche nel processo civile ordinario, ha soltanto ritenuto legittimi. Aggiungo queste poche parole solo per sottolineare uno degli spunti di riflessione, che il Tuo importante saggio ha ridestato in me. Con molti cordiali saluti. Giuseppe Tarzia

En el camino indicado por Tarzia siempre he estado animado a andar con quienes estén dispuestos a hacer el camino juntos, si bien ello nos exigirá a todos «llamar a las cosas por su nombre y en dejar claro que determinadas tomas de posición aparentemente jurídicas se explican desde una determinada concepción de las relaciones del Estado y del Individuo, sea cual fuere esa concepción, sin tapujos. Todos deberíamos estar interesados en aclarar el origen y el contenido real de las posiciones que se defienden aparentemente como jurídicas, sin asustarse de llamar a las ideas por su nombre» (cita del texto de la carta remida al Dr. Morello a la que aludo seguidamente). El debate central ha dado todavía lugar a dos artículos centrados directamente en el mismo y que han aparecido los dos en el núm. 7, 2005, de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. Uno de ellos se debe a Monteleone y se titula El actual debate sobre las «orientaciones publicísticas»

PRÓLOGO DE LA 1ª EDICIÓN

del proceso civil (pp. 223-246; publicado también, con algunas modificaciones y en italiano, en www.judicium.it), habiendo aparecido en la Revista por impulso de quien este prólogo firma; el otro artículo corresponde a la pluma de José Carlos Barbosa Moreira que lo titula O neoprivatismo no processo civil (pp. 13-29), si bien aquí lo publicamos traducido, al parecer por Roberto O. Berizonce, y con el título El neoprivatismo en el proceso civil; no puedo dejar de expresar el reconocimiento al amigo Barbosa Moreira, que no tuvo duda alguna en darme la oportuna autorización y aún en remitirme el texto traducido. No tan centrado en el debate, pero con interés para el mismo, es la ponencia remitida por Adolfo Alvarado Velloso al XXVI Congreso Nacional Colombiano de Derecho Procesal (Bogotá, septiembre de 2005) y titulada La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento. Como se verá en la misma Alvarado fue de los primeros en alzar la voz contra un sistema que califica de inquisitivo. *** Los trabajos que he citado son aquellos que pueden entenderse propios del debate que estoy denominado ideología y proceso civil o que podrían atender al predominio de la libertad o de la autoridad, pero el caso ha sido que ha surgido un incidente que se ha producido en la Argentina. El incidente tiene su origen en una sentencia. Esto requiere una explicación. Para el lector español es necesario hacer dos precisiones: 1.ª) En los órganos judiciales colegiados argentinos los componentes de los mismos (camaristas o ministros) no debaten oralmente los asuntos sino que se produce una votación por escrito, de modo que la sentencia se compone fundamentalmente de esos votos escritos. 2.ª) Producido un empate entre los ocho ministros de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires entra a votar y, por tanto, a desempatar, el presidente del Tribunal de Casación Penal, que lo es el Dr. Federico G. Domínguez. Su voto dirimente, por la extensión y por el contenido, me ha llevado en el Índice de este libro a atribuirle la sentencia. El caso decidido en la sentencia puede producirse en cualquier país, y de hecho tengo noticia de que se ha suscitado en España y de que está pendiente de decisión en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo un caso idéntico. Se trataba de que:

JUAN MONTERO AROCA

1) En un proceso declarativo se dicta sentencia de primera instancia en la que se condena al demandado a pagar una cantidad de dinero y, al mismo tiempo, existe un pronunciamiento determinado sobre intereses. Contra la sentencia se interpone recurso por el condenado, pero en la impugnación no se cuestiona el pronunciamiento de los intereses y el caso es que, al final del proceso de declaración, el pronunciamiento en cuestión se convierte en firme y queda cubierto por la cosa juzgada. 2) Puesta en marcha la ejecución de la sentencia y, en concreto, el pronunciamiento sobre los intereses, se puso en discusión el sentido de ese pronunciamiento, llegando la Cámara de Apelación a entender que podía alterarse el sentido de la sentencia a ejecutar, por cuanto la misma era contraria a la doctrina de la Corte Suprema. Consiguientemente estimó que la condena firme a los intereses debía modificarse en el sentido de adecuar estos a la doctrina normal en la jurisprudencia. 3) Contra esa sentencia de la Cámara, que modifica el sentido del pronunciamiento que se está ejecutando, se alza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, y en la Corte Suprema se dividen sus ministros, pues mientras una mitad sostiene que debe estarse a lo establecido en la sentencia pasada en cosa juzgada, alegando la existencia de preclusión, con lo que no puede modificarse la misma, la otra mitad de ministros se inclina por la modificación, atendiendo a lo que llama justicia material del caso. 4) El Dr. Domínguez en su voto dirimente decide que el recurso debe estimarse, debiendo estarse en la condena de intereses a la sentencia que se convirtió en firme. La sentencia mereció una nota del Dr. Augusto Mario Morello que se publicó en LexisNexis, Jurisprudencia Argentina de 18 de febrero de 2004. Lamentablemente no puedo publicar esa nota porque el Dr. Morello no ha accedido a mi solicitud de autorización para reproducirla en este libro. En cualquier caso la nota, después de exponer el objeto de la controversia, se centra en dos consideraciones, una propia del caso y otra general. Del resumen anterior que hemos hecho del caso se desprende claramente que lo debatido es, entre otras cuestiones, el valor que deba darse a la cosa juzgada. Para el Dr. Morello en general la cosa juzgada es «un concepto político que no es la panacea legitimadora del abuso y que por sí solo no da derechos al vencedor», lo que supone que los jueces, a pesar de la existencia de la misma, no pueden llegar a conclusiones que sean contra-

PRÓLOGO DE LA 1ª EDICIÓN

rias a su idea de la justicia; se trata de que los jueces deben hacer justicia, para lo que no debe ser obstáculo la cosa juzgada. Por ello se adhiere a un «fermentador activismo (responsable y con límites)», que debe facilitar «las lecturas creativas de los jueces». En síntesis, la tesis del Dr. Morello, ahora ya en particular y conviene repetirlo porque las cuestiones graves deben ser entendidas correctamente, es que la cosa juzgada es un concepto político el cual por sí mismo no da derechos al vencedor en el proceso de declaración; de este modo, si los jueces estiman que el pronunciamiento con cosa juzgada sobre intereses es contrario a «su» idea de justicia, no deben dejarse atrapar por visiones dogmáticas o rígidas, sino que deben atender a la realidad, pudiendo alcanzar metas justas y creativas. En concreto los jueces, después de la cosa juzgada y ya en la ejecución, deben cambiar el sentido del pronunciamiento sobre intereses pues así se corresponde con los criterios que nos acercan raudamente hacia el Estado de Justicia. Lo anterior es muy grave, y lo es tanto porque se afirma que la cosa juzgada no atribuye derechos a quien se ve favorecido por la sentencia dotada de ella, como porque a los jueces lo que les debe importar es «su» idea de la justicia, no la idea de justicia de la ley legítimamente promulgada. Además debe resaltarse la consideración general de la que llama «carpa ideológica». Aquí de lo que se trata es de que: 1) Quienes no opinen como la mayoría a la que Morello representa deben guardar silencio para no dividir a la comunidad de estudiosos y políticos del proceso. Plantear las bases ideológicas de las posiciones políticojurídicas y calificar a unas de liberales y a otras de autoritarias es incumplir las reglas y estilos del debate científico. 2) En realidad el Dr. Morello no entra en el fondo de la polémica sino que se limita a sostener que quienes dicen lo contrario de lo que él ha defendido a lo largo de su vida son perturbadores de la paz de los congresos. 3) Más todavía, en la Argentina es inútil y perturbador pretender «transplantar demodé polémicas desarrolladas en algunas naciones de Europa en el contexto de los siglos XIX y XX, que no se involucran con nuestra formación y fidelidades democráticas, y en modo alguno pueden anublar la clara posición republicana del contrincante».