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¿CASTIGAR O PREMIAR? LAS SANCIONES POSITIVAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

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¿CASTIGAR O PREMIAR? LAS SANCIONES POSITIVAS

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“No sólo apartan por el miedo a su pueblo de hacer el mal mediante castigos sino que los atraen a la virtud con recompensas honoríficas”.

MORO, T., Utopía, 1516, traducción de J. Mallafre, Bosch, Barcelona, 1977, p. 295.

“Aunque nosotros solemos llamar recompensa y castigo a las dos bisagras sobre las que se mueve toda clase de gobierno, nunca advertí que este dicho se pusiera en práctica en ninguna otra nación más que en Liliput. Allí quienquiera que pueda probar suficientemente que ha observado las leyes del país durante las setenta y tres lunas, tiene derecho a ciertos privilegios según su rango y condición, y a una suma proporcional de dinero que se toma de un fondo destinado a tal fin. Asimismo, recibe el título de Snilpall o Legal, que se añade a su nombre, pero no pasa a sus descendientes. Cuando dije a estas gentes que nuestras leyes se hacen cumplir sólo con castigos y sin mención alguna de recompensa, su opinión fue que eso es una falta enorme en nuestros principios. Es por esto por lo que allá la imagen de la Justicia que hay en los tribunales donde se imparte está dotada de seis ojos: dos delante, dos detrás y uno a cada lado, que significan vigilancia cautelosa; y tiene una bolsa de oro abierta en la mano derecha y una espada envainada en la izquierda para indicar que está más dispuesta a recompensar que a castigar”.

SWIFT, J., Los viajes de Gulliver, 1726, edición de P. Elena y traducción de P. Hernúñez, Cátedra, Madrid, 1992, p. 250.

Introducción

Abordar el tema de las sanciones positivas implica, como punto de partida, asumir que el establecimiento de penas, y con ellas el uso de la coacción, no es el único, ni siempre el más adecuado, medio de que dispone el Derecho para conseguir sus fines.

La sanción en su dimensión positiva, como paralela a la de sanción negativa o pena, adquiere especial importancia, en el ámbito de la teoría del Derecho, a partir de los trabajos del profesor italiano Norberto Bobbio publicados a finales de los años 60 y en los 70 del siglo XX, a los que me referiré a lo largo de este estudio.

Con anterioridad a Bobbio, en la doctrina italiana, autores como De Mattia ya se habían referido a las sanciones positivas denominándolas como “recompensativas”, entendiendo que estas implican “la existencia de un precepto que determina <jurídicamente> el carácter meritorio de una acción”1. También entre estos primeros intentos de abordar la dimensión positiva de la sanción se encuentran los planteamientos de algunos autores americanos pertenecientes al movimiento Law and development que, desde los años 50, ya habían aludido a la utilización de las sanciones positivas como instrumento para inducir el cambio social a través del Derecho2.

La sanción positiva, como propiamente jurídica, es una cuestión controvertida que ha encontrado una amplia oposición entre la doctrina moderna. Así autores como, por ejemplo, Copello, intentan demostrar la irrelevancia jurídica del premio manteniendo que las sanciones positivas no existen. A su juicio, buena prueba de ello es el hecho de que no pueda establecerse un paralelismo

1 DE MATTIA, A., “Merito e ricompensa”, Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, VI, 1937, pp. 608-624.

2 Vid. LOMBARDI, F., “Diritto e modernizzazione”, Sociologia del Diritto, nº 2, 1975, pp. 251-299 y SNYDER, F., “Law and Development in the light of dependency theory”, Law and Society Review, nº 14, 1980, pp. 723-804.

entre la pena y la recompensa3, desde la perspectiva contraria a la tesis que defenderé en este trabajo y que arranca con la propuesta de Bobbio.

La utilización del término sanción positiva en una dimensión jurídica, propiamente dicho, es un legado íntimamente unido a la obra bobbiana. No puede negarse que sus antecedentes se encuentran en la amplia tradición filosófica que se ha ocupado de la idea de recompensa. Es en ella donde aparece el germen de la relevancia jurídica de los comportamientos meritorios que permitirá, más tarde, hablar, de premialidad en el Derecho y de sanciones positivas. Ambos conceptos no son sinónimos, sino más bien correlativos, en el sentido de que la sanción positiva puede concebirse como una forma moderna de premialidad. En realidad, como señala Armellini, la premialidad viene a configurar la vivencia histórica de la sanción positiva entendida desde diversas perspectivas, básicamente como premio4.

Junto a ambas, la promocionalidad sería propia del derecho contemporáneo, pudiéndose intercambiar con la noción de premialidad, en niveles muy semejantes, casi fungibles, cuando abordemos cuestiones como la compatibilidad entre el derecho penal y la función promocional del Derecho, o entre este y el derecho premial, del que prefiere hablar, especialmente, la doctrina penalista5. Además, es posible conjugar la promocionalidad con la sanción positiva, sin identificarlas, ya que, en mi opinión, es posible encontrar instrumentos de naturaleza promocional en el interior del ordenamiento jurídico que no se correspondan con lo que denominaremos como sanción positiva.

3 COPELLO, M. A., La sanción y el premio en el derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pp. 29 y ss.

4 ARMELLINI, S., “La premialità del diritto tra scienza e filosofia”, en Le due mani della giustizia. La premialità del diritto come problema filosofico, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 77-96, en concreto p. 77, nota 1.

5 BRICOLA, F., “Funzione promozionale, tecnica premiale e diritto penale”, en VV. AA., Diritto premiale e sistema penale, Giufrè, Milano, 1983, pp. 121-136, en concreto p. 122.

Precisamente de la premialidad se ocupa la primera parte de este estudio con la finalidad de reconstruir históricamente la idea de recompensa, como precedente de la actual noción de sanción positiva.

Un recorrido exhaustivo del desarrollo que ha sufrido la teoría de la recompensa a lo largo de la historia, remontándonos a sus orígenes y recogiendo las connotaciones, características, utilización en el ámbito público y privado, etc., de esta figura desde Roma, o incluso antes, desbordaría las posibilidades de este trabajo. Por ello, he optado por ceñirme únicamente a lo que podría considerarse la idea moderna de recompensa, analizando brevemente los autores que más han influido en la configuración de esta en el ámbito jurídico.

El repaso histórico se inicia en los siglos XVI y XVII en los que aparece de forma ya continuada el premio o la recompensa como una manera de motivar conductas, aunque en principio no se haga desde una perspectiva estrictamente jurídica. No es posible concretar un momento histórico o un autor en el que señalar que la recompensa asume una configuración jurídica, sino tan solo trazar una línea que va desde el siglo XVI hasta el XVIII para llevarnos de la idea de recompensa como instrumento de discrecionalidad a la de sanción.

En esa reconstrucción me ocuparé de autores como Maquiavelo y Bodin que confieren cierta relevancia a la recompensa como un instrumento que corresponde al Príncipe atribuir en forma de gracia; de Hobbes que reconoce la recompensa, junto al poder de punir, como deberes propios del soberano, como medidas operativas de las que este puede valerse; y de Cumberland, Shaftesbury, Locke y Spinoza, entre los que ya se intuye la recompensa como una forma de sanción y la necesidad de su justificación.

Es en el siglo XVIII cuando la recompensa comienza a percibirse como una técnica funcional en las relaciones entre gobernantes y gobernados, en la reformulación del papel del Derecho y del Estado. Las obras de Montesquieu, Kant, Bonnot, Helvétius, Dragonetti, Rousseau, y especialmente la de Beccaria, serán decisivas

para comenzar a vislumbrar la importancia jurídica de la recompensa, y su utilización como forma de prevenir los delitos.

Especial mención, en el tránsito entre el siglo XVIII y el XIX, requiere la obra de Bentham, por oposición al estricto derecho penal imperante en su época. Su teoría de las recompensas inicia la superación de la visión de los juristas que negaban a la recompensa el carácter de sanción. Junto a él, las teorías de dos de sus estrechos colaboradores Mill y Austin, son abordadas, en el primer caso para matizar algunas de las afirmaciones benthamianas sobre la sanción y proponer una teoría de la virtud; y en el segundo, por contraposición, como paradigma de negación de la idea de recompensa en su dimensión sancionadora y sacralización de la pena como instrumento jurídico por antonomasia.

Retomando buena parte de los planteamientos de las teorías premiales del siglo XVIII, en el XIX, aparece una corriente de autores que proponen extender y racionalizar el uso de las competencias estatales, así Gioia y Jhering. Junto a ellos penalistas como De la Grassérie apuestan por utilizar la recompensa como un instrumento de apoyo de la pena, o como motivadora de la conducta en la línea que propone Asúa.

Desde principios del siglo XX la idea de la recompensa, en forma de incentivos, comenzará a incorporarse a las legislaciones coincidiendo con la intervención estatal en el ámbito privado. En este momento autores como Del Vecchio, desde la perspectiva de la justicia distributiva, o Gray desde un enfoque retribucionista, se ocuparán de la cuestión de los premios. En la segunda mitad del siglo XX diversos autores aluden a la recompensa desde su dimensión jurídica, en forma de incentivo o premio, de entre ellos por su especial relevancia y por personificar la dicotomía entre sanción negativa y positiva, me ocuparé especialmente de las propuestas de Kelsen y Bobbio.

Surge en este punto una diferenciación crucial para entender la perspectiva desde la cual se aborda, en este trabajo, el tema de las sanciones positivas: la distinción entre medio y fin promocional. Como ha puntualizado Ruiz Miguel, la causa de la ambigüedad del término promoción “está en la intrincada relación entre

medios y fines: la palabra <promoción> puede emplearse tanto para aludir al fin perseguido por la norma… como para referirse al medio utilizado para obtener ese fin… Para distinguir los dos usos podría hablarse de <fin promocional> y <medio promocional>”6.

Es en esta segunda acepción donde tradicionalmente la teoría estructural ha ubicado a las sanciones positivas en el conjunto del ordenamiento jurídico, olvidando que existe también la primera, la relativa al fin, que reclama la profundización en la dimensión funcional, o si se quiere, que aconseja, en mi opinión, el recurso a una teoría estructural-funcional, según la alternativa bobbiana, que aborde las sanciones (positivas) desde las dos dimensiones.

Esa dualidad medio-fin es precisamente la que pretendo trasladar al estudio de las sanciones positivas, dedicando el capítulo segundo a un análisis más estructural de las mismas, y el tercero al propiamente funcional. Todo ello, para evidenciar, entre otras cuestiones, que las sanciones positivas son “medios” o técnicas que aúnan las condiciones de incentivación, motivación y premialidad, para la consecución de un “fin” perseguido por la norma, como el de orientar conductas (consideradas socialmente como buenas), sin necesidad de acudir a la coacción o al uso de la fuerza.

Una primera aproximación conceptual se centra en diferenciar entre cuatro instrumentos de carácter promocional que podemos encontrar en los modernos ordenamientos jurídicos: premios puros, incentivos puros, facilitaciones y sanciones positivas en sentido estricto. Tomando como referencia la propuesta bobbiana pero incidiendo en la perspectiva de la voluntad o finalidad perseguida por el dador, es decir, por el legislador en un sentido amplio al intentar motivar, retribuir o ambas cosas, se concretan estas cuatro medidas promocionales y se perfilan ejemplos en nuestro contexto normativo para cada una de ellas.

6 RUIZ MIGUEL, A., “Estudio preliminar: Bobbio y el positivismo jurídico italiano”, BOBBIO, N., Contribución a la Teoría del Derecho, estudio preliminar, recopilación y traducción de A. Ruiz Miguel, Madrid, 1990, pp. 13-55, en concreto p. 53.

En la base de esta distinción se encuentra otra que la justifica y la sostiene, aquella que alude al ejercicio de la función retributiva, entendida como el reconocimiento de conductas meritorias consideradas como valiosas para el Derecho; y otra motivadora, que supone un incentivo de la conducta aportando razones para la acción. En la conjunción de ambas pretensiones surge la noción de sanción positiva en sentido estricto, construida a sensu contrario desde la idea de sanción negativa, y cumpliendo una función ex ante (motivadora) y ex post (retributiva). Se fija así un concepto que va más allá de la aportación bobbiana y que pretende establecer una delimitación entre figuras, en principio, afines, pero individualizables.

Del mismo modo por contraposición a la pena, se delimitan las características propias de la sanción positiva y su tipología. Se abordan así cuestiones como el carácter jurídico, la convivencia con la sanción negativa, y el papel de medidas indirectas de control social que están llamadas a realizar las sanciones positivas. La clasificación que diferencia entre sanciones atributivas y privativas, retributivas y reparadoras, preventivas y sucesivas, completa la configuración positiva de la sanción.

Desde la concreción conceptual de la noción de sanción positiva, la referencia a la finalidad perseguida con esta técnica se hace imperativa, a ello dedicaré el capítulo tercero. Una alusión, meramente propedéutica, a la necesidad de un enfoque funcional me permitirá conectar la sanción positiva con la función promocional del Derecho, frente a la protectora-represiva, ambas incluidas dentro de la primera de las tres grandes funciones del Derecho que distinguimos: orientación social, tratamiento de conflictos declarados y legitimación del poder.

Precisamente esa posible oposición entre función protectora–represiva en el Estado liberal clásico y la promocional en el Estado social, (aún reconociendo que no se trata de dos compartimentos estancos sino que conviven dentro de un mismo modelo estatal, si bien adquiriendo en uno u otro caso especial relevancia) nos sirve como soporte para evidenciar la propuesta bobbiana de que la proliferación de las sanciones positivas debe vincularse al aumen-

to en el Estado contemporáneo de las técnicas de alentamiento. Como veremos tal uso obliga a abandonar la imagen tradicional del Estado protector-represivo para dejar paso a un Estado asistencial en el que el ordenamiento jurídico adquiere una función especialmente relevante: la promocional.

En esta dialéctica de enfrentamiento entre ambos tipos de funciones me ocuparé, en primer lugar, desde la óptica liberal clásica, del Derecho como conjunto de normas negativas o reforzadas con sanciones negativas, desde las propuestas de Thomasius, Kant y Hegel. Se retoman en este punto algunas de las precisiones que se hicieron en el primer capítulo, con una especial atención a las teorías de la pena de estos dos últimos autores como fundamento de la compatibilidad entre la función protectora-represiva y el ámbito del Derecho que por antonomasia la ejemplifica: el penal.

Me detendré, por tanto, en las teorías de la pena que la justifican bien desde la perspectiva retributiva, al más puro estilo kantiano, bien en la concepción preventiva (relativa o utilitarista) que ve en el castigo un medio para la prevención de futuros delitos, desde un enfoque general o especial, y atendiendo a la naturaleza de las prestaciones de la pena, desde una dimensión negativa o positiva.

Se establece así el punto de comparación para abordar, en el capítulo cuarto, la función promocional del Derecho en el marco del Estado social, en cuyo seno van a proliferar las sanciones positivas. El controvertido nexo entre la función promocional y la sanción en su versión positiva, y más concretamente la discusión generada a partir de la teoría bobbiana, obliga a incidir sobre aspectos tan básicos como, entre otros, la conveniencia de no determinar solo formalmente el concepto de sanción, sino de tener en cuenta su contenido o consideración social; y la necesidad de distinguir entre eficacia y eficiencia de las normas.

Con estas puntualizaciones, se aborda la compatibilidad entre la función promocional y el derecho penal en el Estado social, justificando cómo incluso en el ámbito de esta disciplina, máximo exponente del poder coactivo del Estado y de la primacía de la pena como medio de orientación de conductas, es posible, en

ocasiones incluso conveniente, postular el recurso a las sanciones positivas. Especialmente interesante resulta en este punto la discusión doctrinal penalista acerca de la compatibilidad entre derecho penal y derecho premial, o lo que es lo mismo, la avenencia de la sanción negativa y la positiva, poniendo en tela de juicio los tradicionales postulados de la teoría de la pena heredados, como vimos anteriormente, del Estado liberal clásico.

Es así posible concretar que el ordenamiento jurídico en cuanto promocional, esto es, en cuanto sistema encaminado a orientar conductas, no solo con prohibiciones y castigos, sino también por medio del alentamiento, tiene unas pautas diferenciales en cuanto a los medios, los fines, la estructura y la función, que permiten identificarle. Retomando la diferenciación entre medio y fin promocional, podré sostener el valor de las sanciones positivas como medios para la orientación social, como formas de dirigir conductas a través de la motivación (con el alentamiento) para el cumplimiento de las normas.

En los Estados democráticos de Derecho modernos, se confirma la propuesta que apuntaba Bobbio cuando insistía en la insuficiencia de las concepciones tradicionales del Derecho basadas en su función protectora y represiva, y apuntaba la importancia creciente de la función promocional. Aunque no puede negarse que el punitivismo sigue teniendo un protagonismo significativo, e incluso en ocasiones excesivo, el recurso a las técnicas de promoción de conductas se ha convertido en una característica distintiva de los modernos Estados sociales.

Pueden apuntarse ejemplos que permiten actualizar la propuesta bobbiana y leerla a la luz de la necesidad de un ordenamiento jurídico que motive conductas desde la conjunción entre premio e incentivo, y no desde el recurso a la pena. En ese sentido, la excepcional situación que supuso la pandemia por COVID-19 ofrece una buena muestra de cómo las normas jurídicas pueden orientar las conductas y actitudes, y desorientarlas. En este contexto, en primer lugar, la declaración del Estado de alarma, desde su carácter especialmente controvertido por la especial afectación a determinados derechos fundamentales, supuso la posibilidad de