LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES MERCANTILES EN SITUACIÓN DE PÉRDIDAS Y DE INSOLVENCIA
Judith Morales Barceló Universidad de Barcelona
Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont”
Valencia, 2013
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A mi tan querido abuelo
ÍNDICE ABREVIATURAS..................................................................................... 17 PRÓLOGO.............................................................................................. 21 INTRODUCCIÓN................................................................................... 25
PRIMERA PARTE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES Capítulo primero La responsabilidad concursal en los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno 1. EL MODELO FRANCÉS................................................................... 38 1.1. Introducción............................................................................... 38 1.2. Procedimientos concursales en el ordenamiento jurídico francés. 41 A) Procedimientos anteriores a la suspensión de pagos.............. 42 B) Procedimientos posteriores a la suspensión de pagos............ 44 1.3. Responsabilidad de los administradores..................................... 46 A) Antecedentes normativos...................................................... 46 B) Situación actual.................................................................... 49 a) La acción de complemento de pasivo.............................. 49 b) La derogada responsabilidad por deudas sociales............ 52 1.4. Valoración crítica....................................................................... 53 2. EL MODELO ITALIANO.................................................................. 55 2.1. Ausencia de un régimen específico de responsabilidad concursal. 55 2.2. Procedimientos concursales en el ordenamiento jurídico italiano.. 56 A) Reformas de la Legge Fallimentare....................................... 56 B) Distinción de los procedimientos concursales italianos......... 58 2.3. Responsabilidad de los administradores..................................... 64 A) Acciones de responsabilidad en las s.p.a............................... 66 a) Acción social de responsabilidad..................................... 66 b) Acción de responsabilidad por el incumplimiento del deber de conservación del patrimonio................................. 69 c) Acción individual del socio y del tercero......................... 71 d) Acción de responsabilidad por daños en supuestos de disolución........................................................................... 72
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B) Acciones de responsabilidad en las s.r.l................................. 73 2.4. Especialidades de las acciones de responsabilidad ejercitadas en un procedimiento concursal........................................................ 74 2.5. Valoración crítica....................................................................... 77 3. EL MODELO INGLÉS...................................................................... 78 3.1. Introducción............................................................................... 78 3.2. Procedimientos concursales en el ordenamiento jurídico inglés... 80 3.3. Responsabilidad de los administradores..................................... 83 A) Fraudulent trading................................................................ 83 B) Wrongful trading.................................................................. 85 3.4. Valoración crítica....................................................................... 89
Capítulo segundo Presupuestos de la responsabilidad concursal 1. CALIFICACIÓN DEL CONCURSO COMO CULPABLE.................. 95 1.1. Consideraciones generales.......................................................... 95 A) Breve referencia a la tramitación de la sección de calificación. 101 B) Cláusula general de calificación del concurso como culpable. 108 C) Presunciones para la calificación del concurso como culpable......................................................................................... 113 1.2. Presunciones iuris et de iure........................................................ 114 A) El incumplimiento de los deberes relacionados con la contabilidad.................................................................................. 122 B) La aportación de documentos falsos e inexactos................... 128 C) La apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio imputable al deudor........................................................ 132 D) El alzamiento de bienes y actos que retrasan, dificultan o impiden la eficacia del embargo................................................ 138 E) La enajenación fraudulenta................................................... 141 F) La simulación de una situación patrimonial ficticia............... 144 1.3. Presunciones iuris tantum........................................................... 145 A) El incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso............................................................................... 149 B) El incumplimiento del deber de colaboración, información y asistencia a la junta de acreedores......................................... 151 C) El incumplimiento de los deberes relacionados con las cuentas anuales............................................................................ 154 2. APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN.................................. 156 2.1. La liquidación: solución al concurso........................................... 156 A) Apertura de oficio................................................................. 160
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B) Apertura a instancia del deudor............................................ 161 C) Apertura a instancia de uno o varios acreedores................... 162 2.2. Breve referencia al convenio como solución al concurso............. 163 3. MASA ACTIVA INSUFICIENTE PARA ATENDER LOS CRÉDITOS................................................................................................ 166
Capítulo tercero Sentencia de calificación culpable del concurso 1. DETERMINACIÓN DE LAS PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACIÓN Y LAS DECLARADAS CÓMPLICES...................... 172 1.1. Afectados por la calificación culpable del concurso.................... 173 1.2. Cómplices del concurso.............................................................. 178 2. EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.. 181 2.1. Efectos personales: inhabilitación............................................... 182 A) Implicaciones en el deudor persona jurídica.......................... 186 B) Implicaciones en el deudor persona física.............................. 188 C) Consecuencias de los actos realizados contraviniendo la inhabilitación............................................................................... 190 2.2. Efectos patrimoniales.................................................................. 193 A) Pérdida de derechos de crédito concursales y de la masa....... 194 B) Devolución de bienes y derechos........................................... 194 C) Indemnización de daños y perjuicios..................................... 198
Capítulo cuarto Naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal 1. LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL COMO UNA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS...................................................................... 207 1.1. Finalidad de la responsabilidad concursal indemnizatoria.......... 207 1.2. Requisitos de la responsabilidad concursal indemnizatoria......... 209 A) Conducta ilícita.................................................................... 209 B) Daño..................................................................................... 211 C) Relación de causalidad.......................................................... 213 1.3. Argumentos para la consideración como responsabilidad por daños.............................................................................................. 217 A) Coordinación de la responsabilidad concursal y la societaria.. 217 B) Determinación de la cuantía de la condena........................... 219 C) Tenor literal del artículo 172 bis LC y la relación de causalidad....................................................................................... 220
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D) Culpa grave o dolo en la conducta del administrador........... 221 E) Incumplimiento del deber genérico de diligencia................... 223 1.4. Resoluciones judiciales y naturaleza indemnizatoria................... 224 2. LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL COMO UNA RESPONSABILIDAD SANCIÓN.......................................................................... 231 2.1. Finalidad de la responsabilidad sanción...................................... 231 2.2. Argumentos para la consideración como responsabilidad sanción............................................................................................ 234 A) Coordinación de la responsabilidad concursal y la societaria...................................................................................... 235 B) Determinación de la cuantía de la condena........................... 236 C) Tenor literal del artículo 172 bis LC..................................... 238 D) Ausencia de legitimación activa............................................ 241 E) Iter parlamentario................................................................. 242 2.3. Resoluciones judiciales y naturaleza sancionadora...................... 244 3. CONCLUSIONES FINALES SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA.............................................................................................. 254 4. BREVE REFERENCIA A LAS CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL........................................................ 259 4.1. Responsabilidad personal........................................................... 260 4.2. Responsabilidad subjetiva........................................................... 260 4.3. Responsabilidad limitada y subsidiaria....................................... 262 4.4. Responsabilidad autónoma......................................................... 262 4.5. Responsabilidad acumulativa..................................................... 263
Capítulo quinto Ámbito subjetivo y objetivo de la responsabilidad concursal 1. ÁMBITO SUBJETIVO........................................................................ 266 1.1. Sujetos responsables................................................................... 266 1.2. Los administradores de hecho..................................................... 270 A) Antecedentes y fundamento.................................................. 270 B) Evolución del concepto......................................................... 276 C) Elementos definitorios........................................................... 280 D) Casuística............................................................................. 282 1.3. Formas de responsabilidad: individual o mancomunada............. 288 2. ÁMBITO OBJETIVO......................................................................... 291 2.1. Quantum de la condena.............................................................. 291 2.2. Destinatarios de la condena........................................................ 293
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3. ¿LEGITIMACIÓN ACTIVA O CONDENA DE OFICIO POR EL JUEZ DEL CONCURSO?.................................................................. 296 4. EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL: EMBARGO PREVENTIVO....................................................... 298 4.1. Funciones y adopción de la medida............................................ 298 4.2. Presupuestos............................................................................... 302 4.3. Cuantía del embargo y sujetos afectados.................................... 306
SEGUNDA PARTE COORDINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL Y RESPONSABILIDAD SOCIETARIA DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES Capítulo primero La acción de responsabilidad por deudas y el procedimiento concursal 1. UN RÉGIMEN EN CONSTANTE MODIFICACIÓN....................... 317 2. DELIMITACIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO............................... 319 2.1. Las pérdidas graves como causa de disolución............................ 319 2.2. Régimen excepcional en el cómputo de las pérdidas................... 326 2.3. El problema del cumplimiento alternativo.................................. 328 2.4. Distinción entre pérdidas graves e insolvencia............................ 333 3. DEBERES LEGALES DE LOS ADMINISTRADORES EN LA SITUACIÓN DE CRISIS ECONÓMICA...................................................... 340 3.1. Deberes ante una situación de pérdidas graves............................ 340 3.2. Deberes ante una situación de pérdidas graves e insolvencia....... 346 A) Situación de pérdidas graves e insolvencia actual.................. 347 B) Situación de pérdidas graves e insolvencia inminente............ 349 4. ÓRGANO COMPETENTE PARA LA SOLICITUD DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO................................................................ 351 5. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS.................................................................................................... 360 5.1. Responsabilidad sanción............................................................. 360 5.2. Acción de regreso....................................................................... 366 5.3. Tendencia hacia la subjetivación de la responsabilidad............... 369
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6. DEUDAS OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD............................... 383 6.1. Limitación a las deudas posteriores a la causa de disolución....... 383 6.2. Consecuencias de la reducción del ámbito.................................. 385 6.3. El problema de la aplicación retroactiva de la Ley 19/2005........ 389 7. COORDINACIÓN DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS Y LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL......................... 392 7.1. Consideraciones generales.......................................................... 392 7.2. El ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas antes y después de la declaración de concurso........................................ 396 A) Mecanismos de coordinación contenidos en la LC................ 399 B) La responsabilidad por deudas y las distintas formas de finalizar el procedimiento concursal............................................ 408 7.3. Derecho de repetición de los administradores responsables........ 411 8. PROPUESTAS DE LEGE FERENDA SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS........................................................................... 416
Capítulo segundo La acción social de responsabilidad y el procedimiento concursal 1. BREVE REFERENCIA AL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS..................................................................................... 419 2. COORDINACIÓN DE LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD Y LA DECLARACIÓN DE CONCURSO................................. 422 3. ESPECIALIDADES DE LA ACCIÓN SOCIAL DURANTE LA TRAMITACIÓN DEL CONCURSO......................................................... 424 3.1. Legitimación activa..................................................................... 424 A) Legitimación reconocida por la normativa societaria............ 424 a) Ejercicio por la sociedad.................................................. 425 b) Ejercicio por los socios o accionistas............................... 427 c) Ejercicio por los acreedores............................................. 429 B) Legitimación reconocida por la normativa concursal............ 432 3.2. Juez Competente......................................................................... 434 4. COORDINACIÓN DE LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD Y LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL............................... 439
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Capítulo tercero La acción individual de responsabilidad y el procedimiento concursal 1. BREVE REFERENCIA A LA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD........................................................................................ 445 2. SUPUESTOS DE HECHO.................................................................. 452 3. COORDINACIÓN DE LA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD Y LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL........................ 455 3.1. El crédito como daño objeto de resarcimiento............................ 456 3.2. El ejercicio de la acción individual de responsabilidad durante la tramitación del concurso............................................................ 459
CONCLUSIONES.................................................................................... 465 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 483
ABREVIATURAS AAMN AAP AC ACi ADC ADCo AJA AJM BOCG BOE BORME Cc CCJC Ccom CDC CDJ Comp. Law Cont. Imp. CP D. DGRN Dir. Fall. DN EDJ Gaz. Pal. Gazz. Uff. Giur. Comm.
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18 IA ICAC I.C.C.L.R. Insolv. Int. Insolvency L.J. LC LEC Legg. Fall. L.S. LSA LSC LSRL PLC Quaderni Giur. Comm. Rec. Dall. RCeP RCDI RDCP
RDBB RDComm RDM RdS Rev. Soc. RGN Riv. Soc. RJA RJCat RJCV
Judith Morales Barceló
Insolvency Act Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas International Company and Commercial Law Review Insolvency Intelligence Insolvency Lawyer Journal Ley Concursal Ley de Enjuiciamiento Civil Legge Fallimentare Legal Studies Texto Refundido por el que se aprueba la Ley de Sociedades Anónimas 1989 Ley de Sociedades de Capital 1995 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada Proyecto de Ley Concursal Quaderni di Guirisprudenza Commerciale Recueil Dalloz Responsabilità Civile e previndenza Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal: anales de la doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación Revista de Derecho Bancario y Bursátil Rivista del Diritto Commerciale Revista de Derecho Mercantil Revista de Derecho de Sociedades Reveu des Sociétés Revista General del Derecho Rivista delle Società Repertorio Jurisprudencia Aranzadi Revista Jurídica de Catalunya Revista Jurídica de la Comunidad Valencia
La responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles…
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PRÓLOGO La monografía de la Dra. Judith Morales Barceló que el lector tiene en sus manos aborda una de las materias de mayor enjundia jurídica y, a la vez, de mayor impacto económico en el mundo empresarial actual. Se trata de la espinosa cuestión de la responsabilidad civil de los administradores —de derecho y de hecho— de las sociedades mercantiles que atraviesan graves dificultades económicas, sea en forma de pérdidas graves, sea —situándonos en el peor de los escenarios— en forma de insolvencia y, por tanto, en situación de concurso de acreedores. A nadie se le escapa que la omnipresente crisis económica que en los últimos años nos está atenazando ha situado esta problemática en su punto más álgido, poniendo de manifiesto que la responsabilidad de los administradores desarrolla en la actualidad una función que va más allá del ámbito estrictamente societario, para configurarse como uno de los mecanismos de tutela del crédito más utilizados, con las virtudes y los defectos que tal utilización puede generar dependiendo de su interpretación, pudiendo incluso llegar a erosionar el principio de responsabilidad limitada que preside el régimen de las sociedades de capital. La presente obra constituye una versión ampliada, mejorada y actualizada de la tesis doctoral que, con el mismo título, la Dra. Judith Morales Barceló defendió brillantemente, con fecha de 11 de marzo de 2011, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, ante una Comisión integrada por la Dra. María Teresa de Gispert Pastor, el Dr. Guillermo Alcover Garau y el Dr. Antoni Font Ribas, tesis doctoral que tuve el honor de dirigir. Precisamente el hecho de tener su origen en una tesis doctoral dota a este trabajo de la profundidad y exhaustividad que la temática abordada requiere. Además, conviene destacar que la alta calidad de dicha tesis doctoral, que fue calificada con un Excelente Cum Laude por unanimidad, y, por extensión, de la presente monografía ha sido recompensada con la merecida concesión a su autora del Premio Extraordinario de Doctorado. La publicación de la tesis doctoral, que todos los miembros de la comisión evaluadora recomendaron vivamente, se difirió un tiempo con el fin de incorporar y analizar debidamente las importantes no-
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vedades legislativas —la reforma concursal— y jurisprudenciales —el esperado posicionamiento del Tribunal Supremo— que como después se ha demostrado han cambiado sustancialmente el régimen aplicable en la materia. Esta laboriosa actualización permite ahora al lector disponer de una visión más completa de la problemática analizada. Asimismo, cabe también mencionar que la presente monografía se inscribe en las actividades desarrolladas por el grupo consolidado de investigación sobre gobierno corporativo de la empresa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, reconocido por la Generalitat de Catalunya, y que tengo el privilegio de coordinar. Entrando en el contenido de la obra, quisiera destacar que la Dra. Judith Morales Barceló tuvo en su momento el acierto de elegir un tema de extraordinario interés, no sólo desde una perspectiva dogmática, sino también —e incluso más si cabe— desde un punto de vista práctico. Y al mismo tiempo ha demostrado en todo momento su valentía —y su paciencia— al enfrentarse a las dificultades que plantea una materia tan compleja, en la que se entremezclan problemas societarios, concursales y procesales. Dicha complejidad deriva de múltiples aspectos, pero uno de los más relevantes es sin duda el laberinto de reformas legislativas y de resoluciones judiciales que conforman y transforman el régimen legal y su aplicación judicial, que además no siempre se dirigen en la misma dirección. Todo ello teñido además por la actual crisis económica que ha agudizado los ya de por sí graves problemas jurídicos que plantea esta materia, poniendo a prueba la eficiencia del sistema legal y, en particular, de las soluciones legislativas y jurisprudenciales. En el aspecto legislativo, es preciso remarcar que en la última década el régimen de la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital ha experimentado al menos una reforma legislativa —de mayor o menor calado— cada dos años. Haciendo un rápido repaso, cabe mencionar la Ley Concursal y la Ley de Transparencia, ambas de 2003; la Ley de Sociedad Anónima Europea de 2005; la Ley de reforma contable de 2007; los Decretos-Ley de medidas anticrisis de 2008, prorrogados en 2010, 2012 y 2013, ampliando este último el contenido de los anteriores; la Ley de Sociedades de Capital de 2010, y sus posteriores modificaciones puntuales que también afectan a esta materia; y, como no, las reformas de la Ley Concursal de 2009 y
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2011, también con significativas novedades al respecto. Y si miramos hacia el futuro, parece cada vez más próxima una reforma fundamental como será el nuevo Código Mercantil, que está llamado a sustituir nuestro exhausto Código de Comercio. Todas estas reformas bianuales no siempre dialogan bien entre sí, ni siquiera han seguido siempre una misma orientación, sino en ocasiones justo lo contrario, lo que demuestra un déficit legislativo sobre una cuestión de tanto impacto en el universo societario. La autora ha sabido lidiar con este laberinto de normas para ofrecer al lector una visión de conjunto del sistema general de responsabilidad y una interpretación harmónica de sus preceptos específicos, enriqueciendo su análisis con un estudio de Derecho comparado que abarca el modelo francés, el italiano y el inglés. En el ámbito jurisprudencial, debe indicarse que la oscuridad de determinados aspectos cruciales del régimen legal de responsabilidad de los administradores, unido a las constantes reformas, han multiplicado la importancia de la labor de los tribunales en la correcta resolución de los abundantes casos que se han planteado y siguen planteándose en esta materia. No en vano se trata esta de una de las materias más litigiosas del ámbito mercantil, lo que se ha traducido en centenares de sentencias que la Dra. Judith Morales Barceló ha sabido analizar y sistematizar, siendo este uno de los grandes valores añadidos de su obra, que la autora avanzó en un exhaustivo trabajo de análisis jurisprudencial publicado en el número 3 de 2012 de la Revista Jurídica de Catalunya. Nuestros tribunales han sido víctimas de tantos cambios legislativos, hasta el punto que uno de los temas controvertidos ha sido precisamente la aplicación retroactiva de determinadas reformas legales. Y también han sido víctimas de la falta de claridad legislativa, como muestra el hecho de que nuestras Audiencias Provinciales están profundamente divididas en la interpretación sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal de los administradores y ha habido que esperar a que se pronuncie el Tribunal Supremo, casi una década después de haberse aprobado la Ley Concursal. Y aun así el propio Tribunal Supremo no parece haber resuelto de forma definitiva los interrogantes para despejar toda inseguridad jurídica, puesto que ha necesitado un tiempo y unas cuantas sentencias para desarrollar su
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propia posición y, una vez lo ha hecho, ha seguido un criterio que adolece todavía de una notable ambigüedad, contando incluso con un elaborado voto particular que discute el criterio mayoritario precisamente por su indefinición. Todo ello devuelve de nuevo el problema a las primeras instancias judiciales, en las que la discrecionalidad judicial generará a buen seguro una nueva disparidad de criterios. El núcleo de la presente obra es el análisis de la responsabilidad concursal de los administradores sociales, pero la Dra. Judith Morales Barceló ha querido desplegar dicho análisis ampliando su objetivo a fin de contrastar el encaje de dicho régimen concursal en el régimen societario de responsabilidad, particularmente el controvertido régimen (preconcursal) en caso de pérdidas graves de la sociedad. De hecho, uno de los puntos clave analizados es precisamente el tortuoso tema de la coordinación entre la responsabilidad societaria y concursal, sobre el que por cierto se pronuncia la última reforma concursal. Esta perspectiva ambiciosa adoptada por la autora multiplica el valor y el interés de su trabajo, puesto que permite comprobar también la evolución que ha sufrido el régimen societario de responsabilidad, que no se ha mostrado impasible ante los vaivenes del régimen concursal. Por todo lo anterior, quisiera finalizar estas líneas recomendando encarecidamente la lectura de la presente monografía, que aporta nuevas ideas y perspectivas que sin duda suministrarán al lector las claves para afrontar con acierto la difícil problemática de la responsabilidad de los administradores sociales. Y, al mismo tiempo, quisiera también felicitar a la Dra. Judith Morales Barceló por su excepcional trabajo y animarla a continuar su carrera académica —a pesar de las extraordinarias dificultades que en los últimos tiempos atraviesa la investigación científica— realizando nuevas y valiosas aportaciones al desarrollo del Derecho mercantil. Daniel Vázquez Albert Profesor Titular acreditado para Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Barcelona Barcelona, marzo de 2013
INTRODUCCIÓN La responsabilidad de los administradores es uno de los temas de mayor relevancia del derecho societario, como ponen de manifiesto las constantes modificaciones legislativas a las que se ha visto sometida y el elevado número de litigios resueltos por nuestra jurisprudencia. La Ley Concursal de 2003 (en adelante LC) introdujo un régimen de responsabilidad de los administradores sociales específico para situaciones concursales que denominaremos responsabilidad concursal. Sin lugar a dudas, la previsión de esta responsabilidad endurece el régimen de responsabilidad de los administradores y otorga una mayor protección a los acreedores. Esta responsabilidad convive con la responsabilidad societaria, por lo que es necesario establecer un sistema de coordinación entre los distintos supuestos de responsabilidades previstos en el ordenamiento jurídico cuando puedan concurrir en un procedimiento concursal. En la presente monografía analizaremos cuestiones de gran relevancia tanto desde un punto de vista dogmático como práctico. En este sentido, podemos dividir claramente este estudio en dos partes: una primera parte en la que analizaremos en profundidad el régimen de la responsabilidad concursal, deteniéndonos de forma especial en cuestiones tan relevantes como la determinación de la naturaleza de esta responsabilidad; y una segunda parte en la que analizaremos y propondremos una forma de coordinación entre la responsabilidad concursal y la societaria. La LC y la normativa societaria, refundida en la Ley de Sociedades de Capital de 2010 (en adelante LSC), guardan silencio sobre algunos aspectos especialmente problemáticos. Como consecuencia de ello, se han planteado un gran número de situaciones ante los tribunales que no han sido resueltas de forma uniforme por las diferentes Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Mercantil, lo que ha generado una grave situación de inseguridad jurídica. En estos últimos años el Tribunal Supremo ha ido resolviendo algunas de estas cuestiones, entre las que destaca la determinación de la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal, sobre la que encontramos las primeras sentencias en las que adoptó un posicionamiento favorable a la tesis indemnizatoria
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y que con posterioridad, a partir de abril de 2012, inició un cambio de posición, favorable a la tesis sancionadora. La responsabilidad de los administradores es un tema del derecho societario en constante modificación con la finalidad de adaptar el régimen a las situaciones que se van planteando. La última de estas reformas afecta a la responsabilidad concursal. En concreto, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, es la respuesta legislativa a las numerosas peticiones doctrinales y judiciales sobre una reforma de la ley en aspectos tan discutidos como la responsabilidad concursal. La mencionada ley ha sido el resultado de una comisión especial de la Comisión General de Codificación1 que se constituyó en el año 2009 con el objetivo de reformar la LC. El presente trabajo debe tomar como punto de partida la responsabilidad de los administradores que surge en el contexto de un procedimiento concursal. El régimen de esta responsabilidad está recogido en el artículo 172 bis de la Ley (antes 172.3 LC), recientemente modificado, como se ha mencionado. Esta modificación ha clarificado algunos de los aspectos controvertidos de la responsabilidad concursal, a pesar de que, en nuestra opinión, otros de especial relevancia, como la determinación de la naturaleza jurídica, se mantienen. El régimen aplicable a la responsabilidad concursal está previsto en los siguientes términos: “cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit. Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura. En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la
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BOE núm. 282, de 23 de noviembre de 2011.