DERECHO PENAL DE EXCEPCIÓN Terrorismo e inmigración
Directora PATRICIA FARALDO CABANA Coordinadoras LUZ MARÍA PUENTE ABA EVA MARÍA SOUTO GARCÍA
Valencia, 2007
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La publicación de esta obra colectiva se enmarca en el desarrollo de la Acción complementaria titulada «Las reformas penales de 2003 y el Derecho penal del siglo XXI» (SEJ2004-20104-E), subvencionada por la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación, y por lo tanto ha contado con la financiación del Ministerio de Educación y Ciencia.
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JOSÉ ÁNGEL BRANDARIZ GARCÍA MANUEL CANCIO MELIÁ M.ª DE LOS ÁNGELES CATALINA BENAVENTE MASSIMO DONINI PATRICIA FARALDO CABANA JAVIER GUSTAVO FERNÁNDEZ TERUELO ANA ISABEL PÉREZ CEPEDA GUILLERMO PORTILLA CONTRERAS LUZ MARÍA PUENTE ABA LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ EVA MARÍA SOUTO GARCÍA JUAN MARÍA TERRADILLOS BASOCO
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: I.S.B.N.: 978 - 84 - 8456 -851 - 3
ÍNDICE PRÓLOGO .............................................................................................. CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ Catedrático de Derecho penal. Universidad de A Coruña
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EL DERECHO PENAL FRENTE AL «ENEMIGO» .......................... MASSIMO DONINI Catedrático de Derecho penal, Universidad de Módena y Reggio Emilia (Italia)
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EL PARADIGMA DE LA SEGURIDAD EN LA GLOBALIZACIÓN: GUERRA, ENEMIGOS Y ORDEN PENAL ....................................... ANA ISABEL PÉREZ CEPEDA Profesora Titular de Derecho penal, Universidad de La Rioja NUEVOS RIESGOS, NUEVAS ANSIEDADES Y EXPECTATIVAS SOCIALES EN MATERIA DE SEGURIDAD ANTE EL DELITO .. JOSÉ ÁNGEL BRANDARIZ GARCÍA Profesor contratado doctor de Derecho penal, Universidad de A Coruña ALGUNAS REFLEXIONES PRELIMINARES SOBRE LOS DELITOS DE TERRORISMO: EFICACIA Y CONTAMINACIÓN ........... MANUEL CANCIO MELIÁ Profesor Titular de Derecho penal, Universidad Autónoma de Madrid LOS SUPUESTOS DE DETENCIÓN EN LOS CASOS DE TERRORISMO: PROPUESTAS PARA UNA REFORMA ............................ MARÍA DE LOS ÁNGELES CATALINA BENAVENTE Ayudante de Derecho procesal, Universidad Carlos III de Madrid
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EL PROCESO SOCIAL DE DETERMINACIÓN DE LA NORMATIVA ADMINISTRATIVA Y PENAL EN MATERIA DE INMIGRACIÓN ....................................................................................................... JAVIER GUSTAVO FERNÁNDEZ TERUELO Profesor Titular de Derecho penal, Universidad de Oviedo
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EL DERECHO PENAL ANTE LA NUEVA REPRESENTACIÓN TOTALITARIA DE LA SOBERANÍA NACIONAL: LA INMIGRACIÓN ILEGAL ........................................................................................ GUILLERMO PORTILLA CONTRERAS Catedrático de Derecho penal, Universidad de Jaén
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ÍNDICE
INMIGRACIÓN, MAFIAS Y SISTEMA PENAL. LA ESTRUCTURA Y LA PÁTINA ........................................................................................ JUAN MARÍA TERRADILLOS BASOCO Profesor Titular de Derecho penal, Universidad de Cádiz ALGUNAS NOTAS SOBRE LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL EN EL CONTROL DE LOS FLUJOS MIGRATORIOS: ESPECIAL REFERENCIA A LA MEDIDA DE EXPULSIÓN ............................. EVA MARÍA SOUTO GARCÍA Becaria FPU, Universidad de A Coruña SINIESTRALIDAD LABORAL DE INMIGRANTES. ESCENARIOS Y RESPUESTA PENAL ....................................................................... LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ Profesor Titular de Derecho penal, Universidad de Cádiz
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PRÓLOGO De nuevo tengo la satisfacción de prologar un libro que es fruto de las Jornadas que, organizadas por el Área de Derecho penal, vienen celebrándose desde el año 2000 cada otoño en la Universidad de A Coruña. En esta ocasión se trataba de unas Jornadas de Criminología sobre «Terroristas e inmigrantes ante el Derecho penal: ¿el enemigo interior?», que tuvieron lugar en la Facultad de Derecho de nuestra Universidad, durante los días 10 y 11 de noviembre de 2005. Para el lector familiarizado con el moderno lenguaje político-criminal el título de estas Jornadas resulta suficientemente elocuente en orden a sintetizar en una sola frase el contenido de los diferentes trabajos que ahora se publican y que tienen su origen en ponencias o comunicaciones presentadas en dichas Jornadas. La calificación de terroristas e inmigrantes como un «enemigo interior» parte de la constatación de que el Derecho penal de la postmodernidad posee una faz de Derecho penal de excepción, destinado exclusivamente a hacer frente al riesgo proveniente de aquella clase de sujetos que aparecen como conspicuos ejemplos de individuos que no aceptan el contrato social y que —como recientemente ha recordado Portilla— son percibidos como los herederos del «monstruo moral» decimonónico de Foucault, representado por aquellos delincuentes y anarquistas que rechazaban el pacto social1. En suma, auténticos enemigos que se hallan dentro de nuestras fronteras y que, como tales «enemigos interiores», suponen un riesgo para la seguridad interior del Estado. Unos enemigos que deben ser combatidos a través de un singular Derecho penal de excepción, en el seno del cual lo decisivo no será ya la concreta acción realizada sino el riesgo potencial para dicha seguridad. De ahí, en fin, que se propugne suprimir o restringir sus derechos fundamentales en nombre de la razón de Estado. La expresión «Derecho penal del enemigo» (Feindstrafrecht) se encuentra ya suficientemente asentada en nuestra doctrina merced a las contribuciones del penalista alemán G. Jakobs, quien, partiendo de las premisas del funcionalismo sistémico de Luhmann, elabora un concepto
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Vid. PORTILLA CONTRERAS, Prólogo al libro Mutaciones de Leviatán, G. Portilla coord., Madrid, 2005, p. 10.
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de «no persona» o enemigo, a quien define como un individuo que, mediante su comportamiento, su ocupación profesional o, principalmente, mediante su vinculación a una organización, ha abandonado el Derecho de modo duradero, y no sólo de forma circunstancial, de tal manera que amenaza con socavar los fundamentos de la sociedad constituida en Estado2. Para hacer frente a esta forma de delincuencia —afirma Jakobs— no sirve el Derecho penal reservado para los ciudadanos (Bürgerstrafrecht), puesto que todos sus principios básicos y las garantías inherentes a él carecen de sentido cuando pretenden ser aplicados a un sujeto (el enemigo) que no garantiza la mínima seguridad cognitiva en su comportamiento personal. De ahí que llegue a proponer una verdadera legislación excepcional, una legislación defensiva o de lucha, caracterizada por un notable incremento de las sanciones y por la supresión de garantías jurídicas. Así concebido, el Derecho penal del enemigo plantea, por de pronto, un problema de legitimidad, puesto que resulta incompatible con los postulados básicos del Estado de Derecho, que en España aparecen explícitamente reconocidos en la Constitución. Es cierto que algunos penalistas han apuntado que este sedicente Derecho debería ser únicamente aceptado como Derecho de emergencia, o sea, como una especie de Derecho de guerra, nacido exclusivamente como respuesta transitoria ante la gravedad de una situación excepcional de conflicto. No obstante, incluso en esa situación la quiebra del Estado de Derecho sería evidente, puesto que nadie puede ser definido —aunque sólo sea de forma transitoria— como «no persona», y nadie puede ser perseguido mediante un «no-Derecho», o sea, mediante una pura reacción defensiva frente a sujetos excluidos, que es lo que realmente representa ese Derecho penal del enemigo; de lo contrario, se acaba desembocando en auténticas aberraciones, como nuestra reciente historia nos muestra. En realidad, la idea del Derecho penal del enemigo no es nueva, dado que un concepto semejante existía ya en el primer tercio del siglo XX, si bien con otro fundamento epistemológico: merced al influjo del positivismo criminológico, algunos penalistas llegaron ya a utilizar a la sazón la
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Vid. últimamente JAKOBS, «Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo», (trad. de M. Cancio Meliá) en JAKOBS/ CANCIO, Derecho penal del enemigo, 2.ª ed., Madrid 2006, pp. 23 ss.
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expresión «enemigos fundamentales del orden social», en referencia a determinados individuos que no eran susceptibles de corrección. Para ellos no se reclamaban ya penas, sino medidas de seguridad destinadas a conseguir a toda costa su neutralización o inocuización (Unschädlichmachung), e incluso su eliminación. Y sabemos en qué acabó materializándose dicha idea: en proyectos tan abyectos como el nacional-socialista alemán sobre el tratamiento de los sujetos calificados como «extraños a la comunidad», mediante el cual se perseguía castrar, esterilizar o, en su caso, exterminar a diferentes grupos de personas consideradas como asociales con arreglo a la ideología nazi: primero, mendigos, homosexuales o vagos; después, judíos, gitanos o negros3. A los defensores de la moderna concepción del Derecho penal del enemigo, no les agrada este recuerdo. Sin embargo, no está de más efectuar dos precisiones: de un lado, que el planteamiento de Jakobs es perfectamente compatible con sistemas políticos dictatoriales; de otro lado, que su construcción conduce inevitablemente a neutralizar al enemigo a través de medidas de aseguramiento cognitivo, que no tendrían ya la naturaleza de penas, y que, por tanto, no se basarían en la culpabilidad por el hecho cometido sino simplemente en la peligrosidad que el sujeto manifiesta hacia el futuro, algo inconciliable con el Estado de Derecho. Desgraciadamente, en los últimos años el legislador español camina en la dirección trazada por los postulados del Derecho penal del enemigo, recurriendo a reformas de nuestras leyes penales que, como sucede paradigmáticamente con la relativa al cumplimiento íntegro de las penas, nos sitúan a la vanguardia de los sistemas represivos más duros del continente europeo. Pero lo verdaderamente preocupante es que no se trata ya sólo de su reflejo en la legislación, sino de su acogida por parte de nuestra jurisprudencia a través de interpretaciones jurídicas en sentencias que, además de contradecir su propia doctrina anterior, son contrarias a lo que la propia ley penal preceptúa. En el presente año se han sucedido dos ejemplos harto reveladores de un verdadero Derecho penal del enemigo: el caso Parot y del caso De Juana Chaos. En el primero de ellos fue nada menos que el Tribunal Supremo el que en la Sentencia n.º 197/2006, de 20 de febrero, realizó una interpretación
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Vid. MUÑOZ CONDE, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, 4.ª ed., Valencia 2003, pp. 170 ss.
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de la regla segunda del art. 70 del derogado CP de 1973 que es contraria al entendimiento unánime de este precepto durante la vigencia de dicho Código, entendimiento corroborado legislativamente a contrario sensu, pero inequívocamente, por el CP de 1995 y por la L.O. 7/2003, en virtud del cual el beneficio penitenciario de la redención de penas por el trabajo debía ser calculado sobre la unidad punitiva resultante de la acumulación material de penas, esto es por la «pena de cumplimiento» de los treinta años. Apartándose de esta doctrina y llevando a cabo una exégesis que comporta calcular dicho beneficio sobre cada una de las penas impuestas en la sentencia y, merced a ello, prolongar la estancia del condenado durante diez años más de prisión, la citada sentencia del TS vulnera la prohibición de retroactividad de las leyes penales desfavorables y la sumisión de los jueces a la ley4. En el segundo de los casos citados fue la Audiencia Nacional la que aplicó el delito de amenazas terroristas (imponiendo una condena de doce años y siete meses de prisión) a unos hechos en los que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial consolidada y con la opinión dominante en la doctrina científica sobre el delito de amenazas, no concurren ya los requisitos necesarios para poder hablar de una amenaza en sentido jurídico-penal5. En fin, es en este contexto en el que se inscriben los trabajos incluidos en el presente volumen, elaborados por conocidos penalistas españoles altamente cualificados en la materia, con el refuerzo extranjero de mi querido amigo y compañero el profesor Massimo Donini, catedrático de Derecho penal de la Universidad italiana de Módena y Reggio Emilia, quien nos ofrece una magistral introducción al fenómeno objeto de estudio y nos proporciona el bagaje de conocimientos necesario para su cabal comprensión.
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Vid. VIVES ANTÓN, «Una sentencia discutible», en El País, 11 de marzo de 2006. En el momento de redactar estas páginas acabo de tener conocimiento del caso Pessino contra Francia, en el que, en Sentencia de 10 de octubre de 2006, el Tribunal europeo de Derechos humanos declara contraria al Convenio europeo para la protección de los Derechos humanos y libertades fundamentales, por vulneración del principio de legalidad, la condena basada en una modificación de doctrina jurisprudencial consolidada. Vid. GARCÍA RIVAS, «Se condena a De Juana Chaos...», en El País, 24-11-2006, considerando que la sentencia es inaceptable, por basarse en un insostenible Derecho penal de autor. En análogo sentido crítico vid. QUERALT, «Justicia y realidad social», en El País, 5-12-2006.
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No puedo terminar estas páginas sin reiterar el orgullo que siento al prologar este libro, en la medida en que en él se ofrece una muestra más del intenso trabajo que se viene desarrollando por parte del grupo investigador que me honro en dirigir y que en la actualidad se encuadra en el Proyecto de investigación I+D «Derecho penal, globalización económica y nuevos riesgos» para el trienio 2004-2007, en el marco del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica del Ministerio de Educación y Ciencia (Ref. SEJ2004-07148). Las Jornadas de Derecho penal celebradas en noviembre de 2005 y el presente libro se han beneficiado también de la ayuda que nos ha proporcionado la financiación de este Proyecto investigador. Por lo demás, debo expresar mi agradecimiento a todos los coautores de este excelente volumen, así como felicitarlos por el magnífico nivel de los trabajos aportados. Asimismo, no puedo dejar de resaltar que, si bien es cierto que tanto la celebración de las Jornadas como la publicación del libro son siempre el resultado de la contribución de todos los miembros del Área de Derecho penal, la mayor parte del esfuerzo se centra en algunas personas en particular. En esta ocasión la tarea ha recaído sobre Patricia Faraldo, Luz M.ª Puente y Eva Souto, a quienes también felicito por la labor realizada. CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ Catedrático de Derecho penal de la Universidad de A Coruña Diciembre de 2006
EL DERECHO PENAL FRENTE AL «ENEMIGO»* MASSIMO DONINI Catedrático de Derecho penal Universidad de Módena y Reggio Emilia Sumario: Primera Parte. I. El resurgimiento del «enemigo» en las políticas penales contemporáneas. 1. Determinaciones previas. 2. Lógicas binarias y lógicas fuzzy en la definición del enemigo. 3. La lección trágica de Carl Schmitt y el límite del discurso en el contexto de los Estados democráticos. 4. El primer significado del derecho penal del enemigo como lógica «de autor», eximida de la retribución y de la culpabilidad. 5. Las tres hipótesis principales. 5.1. Breve examen de las tipologías del primer grupo. Las medidas seguridad personales (el autor con peligrosidad caracterial interna). 5.2. Las emergencias criminales dependientes de excepcionales tipos de autor: terrorismo, mafia y criminalidad organizada (el autor colectivo y organizado). 5.3 (Sigue). Los reflejos procesales de esta tipología «emergencial». 5.4. (Sigue). La guerra como delito o como pena (el autor-Estado y la autoría «a gran escala»). 6. El segundo significado del derecho penal del enemigo: el uso instrumental del derecho penal del hecho con función simbólico-expresiva y de «lucha» contra el «mal» cometido por un tipo normal de autor. El ejemplo de los Tribunales penales internacionales ad hoc. 7. La ambigüedad explosiva de la tercera concepción del enemigo como «no persona», entre ‘hecho’ y ‘derecho’ (Jakobs). 8. (Sigue). Un ensayo de las formas de enemigo-«no persona» con base en el modelo «jurídico» del campo de concentración nacionalsocialista, y en el modelo-Guantánamo. 9. Primeras conclusiones. Legitimación del «derecho penal del enemigo» como concepto crítico, en vez de dogmático. El papel prevalente del proceso y de las causas de justificación (reenvío). Segunda Parte. II. Los espacios para el autor «dentro» del derecho penal del hecho. 1. Los méritos irrenunciables y las carencias de representatividad de la cultura expresiva de un derecho penal del solo hecho. 2. El proyecto de superar el derecho penal como aliud: del jus terribile y exceptum a la «normalización» del derecho penal en la segunda mitad del siglo XX. 3. La imposibilidad de paradigmas unitarios: el derecho penal diferenciado y la pluralidad de las vías de intervención penal. Tercera Parte. III. El control democrático y científico sobre los estados de excepción y las leyes de emergencia. 1. Las buenas razones y los excepción». 2. La previsión legal de estados de excepción, entre temporalidad y límites del rechazo a elaborar categorías específicas o disciplinas para el «estado de: a) Las hipótesis del derribo de un avión desviado por
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Traducción de Manuel Cancio Meliá, Profesor titular de Derecho penal de la Universidad Autónoma de Madrid, y Patricia Faraldo Cabana, Profesora titular de Derecho penal de la Universidad de A Coruña.
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MASSIMO DONINI terroristas contra objetivos civiles; b) La inaplicabilidad al Estado y a sus órganos de la eximente de derecho común del estado de necesidad; c) el ejemplo clásico de la tortura «necesaria»; d) los espacios para un derecho constitucional de excepción, en materia penal y procesal penal. 3. El proceso penal como causa de justificación (en relación con hechos típicos cometidos por órganos públicos) y las eximentes como instrumentos de «lucha». 4. Los derechos fundamentales como característica de la democracia y como límite a todo derecho penal «normal» y «de guerra».
PRIMERA PARTE
I. EL RESURGIMIENTO DEL «ENEMIGO» EN LAS POLÍTICAS PENALES CONTEMPORÁNEAS 1. Determinaciones previas Las políticas criminales y las penales1 se orientan a un objetivo. Usan el derecho, y señaladamente el derecho penal, como un instrumento para un fin. Tal fin es siempre de «tutela» (de bienes jurídicos, esencialmente), pero no es necesariamente ni sólo un fin de justicia. El derecho penal, de hecho, es utilizado también como instrumento de lucha en función de la defensa y de la paz social. Parece problemático, entonces, un instrumento de lucha que sea capaz verdaderamente, al mismo tiempo, de asegurar una justicia serena, reconocible y reconocida. Esto sucede tanto en los Estados democráticos como, obviamente, en los autoritarios. Por este
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La política criminal es un concepto más amplio que la penal: busca prevenir, neutralizar o también sólo reducir, las causas y las ocasiones de la criminalidad, pero también sus consecuencias. Comprende por tanto todos los instrumentos jurídicos (de cualquier rama del ordenamiento) y no jurídicos, sociales, políticos, económicos, morales, etc., orientados a ese objetivo. Todas las instituciones participan en ella, las singulares asociaciones privadas y los ciudadanos como particulares. No está reservada por tanto al Estado o sólo a algunos de sus órganos (también los magistrados, los jueces, y no sólo los políticos, la implementan). El momento represivo del derecho penal, sin embargo, es sólo un componente de la política criminal: permanece circunscrito a la política «penal» (punitivo-criminal), que representa sólo una parte de la política criminal, y su establecimiento es labor exclusiva del Parlamento. Ampliamente sobre este punto, con otros desarrollos y llamadas, DONINI, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà, Giuffrè, Milano, 2004, pp. 75 ss.
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motivo no existe sólo el derecho penal de la culpabilidad (en parte heredero del que en su día era el derecho penal de la retribución), sino también en el de la «lucha», de la peligrosidad y de la neutralización. No sólo. Puesto que el derecho penal es un arma, en tanto en cuanto gestiona la fuerza del Estado, corre el peligro siempre de transformarse en un instrumento de guerra y de violencia incluso en los casos más normales que dan lugar a su intervención. Por tanto es posible, si salimos de los habituales esquemas que tratan de «unificar» el derecho penal en categorías aceptables y bien recibidas, pero también un tanto domesticadas, aproximar a los paradigmas dominantes del derecho penal como tutela de bienes jurídicos y como estatuto de garantías, y en particular como garantía de los asociados frente al poder del Estado («Magna Charta» del reo), otro derecho penal, que tutela, en vez de los bienes, a los ciudadanos frente a los enemigos, y que más que asentarse sobre formas y contenidos de justicia (superior a cualquier litigante), siente la urgencia de vencer una lucha, en defensa del Estado, de las instituciones y de los particulares, contra quienes se han empeñado en esa lucha. Es en el ámbito de la dialéctica entre el derecho como justicia y como garantía (o como «Magna Charta» del reo) por un lado, y como medio de lucha o de defensa por otro, donde surgen los interrogantes a los que trata de dar respuesta el presente estudio.
2. Lógicas binarias y lógicas fuzzy en la definición del «enemigo» Quien pretenda (re)introducir, o incluso simplemente situar correctamente en el debate penal contemporáneo, la categoría del «enemigo»2, 2
Notoriamente ha sido Günther Jakobs quien ha retomado la temática en tiempos recientes, y al hacerlo ha retomado las huellas fundamentales de una tradición filosófica moderna, desde Hobbes y Rousseau a Kant y Fichte, que ha reconocido al derecho penal un papel de legítima respuesta en términos de intervención contra enemigos de la cosa pública, que al menos en ciertas condiciones perderían el papel y los derechos de los ciudadanos: JAKOBS, «Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo», en JAKOBS/ CANCIO MELIÁ, Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2003, pp. 26 ss.; el mismo autor, «Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht», en Höchstrichterliche Rechtsprechung Strafrecht (HRRS), 2004, pp. 88 ss.; el mismo, «Terroristen als Personen im Recht?», ZStW 2005, pp. 839 ss. Anteriormente vid. el mismo autor, «Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart», en ESER/ HASSEMER/ BURKHARDT (ed.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, Beck, München, 2000, pp.
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como destinatario de las políticas criminales o penales actuales, puede limitarse a realizar una selección, circunscribiendo el derecho penal del enemigo (por más o menos aceptable que sea) a algunos aspectos del derecho contemporáneo: vías paralelas de un fenómeno a más velocidad innegable en los hechos3, sistema que se ha mantener rigurosamente separado del común, pero que se ha de reconocer como legítimo4, junto a leyes especiales o excepcionales no insertables en una lógica de sistema si no como estado de hecho o de excepción5, o bien que se ha de reservar al campo de una lectura exclusivamente «crítica» y «política»6. Para quien estuviera habituado a describir o comentar el mismo fenómeno bajo otras etiquetas o locuciones, como la italiana del «derecho penal de la emergencia», la tentación consistiría en encuadrar las diversas «emergencias» (terrorismo, mafia, Tangentopoli, inmigración clandes-
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47 ss., especialmente pp. 50 ss., pp. 52 ss., además de —pero entonces con intenciones de deslegitimar como contrario al Estado de Derecho el llamado derecho penal del enemigo (revisado sobre todo, en 1985, en las hipótesis de delitos de emprendimiento, incriminación de actos preparatorios, etc.)—, idem, «Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung», ZStW 97, 1985, pp. 753 ss. Sobre la evolución del autor sobre este tema vid. también la lúcida contribución de PRITTWITZ, «Derecho penal del enemigo: ¿análisis crítico o programa del derecho penal?», en MIR PUIG/ CORCOY BIDASOLO (dir.), La política criminal en Europa, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 108 ss. Sobre la importancia y los límites de la teoría de Jakobs vid. infra 1.6. Por ejemplo, SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal, 2.ª ed., Civitas, Madrid, 2001, pp. 163 ss. Así JAKOBS, Derecho penal del enemigo, cit., pp. 47-55 (amplius infra, § 1.7). FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, RomaBari, 1989, pp. 858 ss. (en el ámbito del derecho penal «de excepción»), pp. 867 ss.: o derecho ilegítimo (si no son verdad la emergencia y el presupuesto del estado de excepción), o bien «no derecho», esto es, mero ejercicio de la fuerza con fines de defensa (si se ha tratado de una verdadera emergencia). PRITTWITZ, «Derecho penal del enemigo», cit., pp. 117-118; el mismo autor, «Feindstrafrecht», en PILGRAM/ PRITTWITZ (ed.) Kriminologie. Akteurin und Kritikerin gesellschaftlicher Entwicklung. Jahrbuch f. Rechts- und Kriminalsoziologie 2004, Nomos, Baden-Baden, 2005, pp. 215 ss.; MUÑOZ CONDE, «El nuevo derecho penal autoritario. Consideraciones sobre el llamado “derecho penal del enemigo”», en ONTIVEROS ALONSO (coord.), La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica, Tomo I, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2003, pp. 117 ss.; idem, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, 4.ª ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 122 ss.; GRACIA MARTÍN, «Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “derecho penal del enemigo”», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2005, pp. 1 ss. y 42-43; CANCIO MELIÁ, «Feindstrafrecht»?», ZStW 117, 2005, pp. 267 ss.
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tina, etc.) como espacios temporales dentro del derecho penal «normal», pero de esa forma coetáneos, salvo que se quisiera discutir continuamente no sólo la legitimidad, sino también la dudosa temporalidad tanto de los fenómenos como de los remedios normativos previstos al efecto7. Esta mera selección puede hacerse también si uno se limita a un análisis descriptivo de los fenómenos en curso, antes incluso de intentar una explicación, una racionalización e incluso una legitimación de tales acontecimientos. Viceversa, quien intente demonizar la categoría con el fin de excluirla del debate o delimitarla como idea (expresiva de una tendencia) «peligrosa», por ser potencialmente contraria a los derechos fundamentales del hombre o a la lógica del Estado de Derecho8, sufrirá la tentación de deber legitimar todo el (restante) derecho penal, para defenderlo de la acusación de que, más en general, se adecúe, siempre o también sólo de vez en cuando, pero en cualquier caso de manera inevitable, al derecho penal del enemigo, o bien para defender una esencia «buena» del mismo, respetuosa de paradigmas humanistas9. Quien dice que el derecho penal no puede ser nunca un derecho que lucha contra un enemigo, sólo por esto ya embellece su rostro, ocultando los aspectos más odiosos de la penalidad cotidiana. Una ciencia muy moral y muy estética, por tanto, aunque quizás poco veraz, o si se prefiere
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Es ésta, en efecto, la lógica italiana de la «emergencia», que de situación excepcional se ha transformado desde hace al menos veinte años (contra el terrorismo, la mafia, Tangentopoli, el narcotráfico, etc.) en una realidad permanente y por tanto perenne, «dentro» de la normalidad del sistema. Una lógica que «legitima», en realidad, la categoría de la emergencia. Contra ella, y para una acertada reconstrucción de sus recorridos, MOCCIA, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2.ª ed. ESI, Napoli, 1997, passim. Cfr. por ej. los escritos de Muñoz Conde, Prittwitz, Gracia Martín y Cancio Meliá citados en la nota 6. La proposición del tema por parte de quien, como Jakobs, profesa concepciones neoretributivas de la pena y un realismo penal ajenos a una pronunciada valorización de la dimensión de los principios, constituye una suerte de «trampa» preparada por el pensamiento dominante que sigue concepciones teleológicas y de fundamento constitucional: si se quiere deslegitimar o delimitar al máximo los espacios para un derecho penal del enemigo, resulta necesario afirmar y demostrar que el derecho penal ordinario, «normal», no lo es: es necesario por tanto legitimar todo el derecho penal como un derecho de rostro humano. Sobre la imposibilidad de esta tarea vid. cuanto se observa en DONINI, Il volto attuale dell’illecito penale, cit., pp. 53 ss.
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una ciencia sobre el deber ser del derecho penal, más que referida a su ser normativo vigente. Desde ahora, por tanto, comprendemos cuán crucial y delicada es la mera elección de tratar el tema. Hemos decidido abordar la cuestión de modo directo, y admitir que para los ordenamientos vigentes, incluso en los sistemas democráticos, existen tipos de autores que son tratados de forma no sólo diferenciada, sino también discriminatoria, que son hostigados. En este significado débil, pero ni siquiera tanto, asumiremos inicialmente la categoría. La categoría del enemigo, que aquí ha de entenderse seguramente como enemigo público (hostis), esto es, enemigo de las instituciones, de la sociedad, del Estado, y que se coloca por tanto en una línea no ocasional de ruptura del pacto social, en vez de como mero adversario privado (inimicus)10, puede asumirse dentro de una lógica binaria, o bien fuzzy11. Según una lógica binaria, no existen matices entre el enemigo y el amigo, o entre el ciudadano y el enemigo; se trataría de dos categorías incomunicables, de lógicas irreconciliables: una de diálogo y la otra de guerra, una respetuosa de todos los derechos fundamentales y políticos, la otra no. El derecho penal del enemigo, por tanto, se circunscribiría a los fenómenos donde verdaderamente el autor del delito viene sólo considerado como un enemigo a combatir: se excluye esta etiqueta en todas las ocasiones en que no se pueda decir (o admitir) que el Estado intervenga con un objetivo de mera neutralización, de lucha o de aniquilación. Existiría por tanto una vía pura, depurada de estos
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De notable interés el análisis lingüístico en las ramas indoeuropeas y eslavas de las categorías del enemigo y del amigo: cfr. MORANI/ PORTINARO/ VITALE, Amicus (inimicus) Hostis, Giuffrè, Milano, 1992, y ahí especialmente MORANI, «Il “nemico” nelle lingue indoeuropee», ivi, pp. 10 ss.; VITALE, «Il «nemico» nelle lingue slave», ivi, pp. 87 ss. Además de KOSKO, Fuzzy Thinking. The New Science of Fuzzy Logic (1993), traducción italiana Il fuzzy-pensiero, Baldini & Castoldi, Milano, 1997, pp. 209 ss., cfr. en lo que respecta a las aplicaciones penales MYLONOPOULOS, Komparative und Dispositionsbegriffe im Strafrecht, Peter Lang, Frankfurt a.M., 1998, pp. 42 ss. y 59 ss.; PALIERO, «Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft gegenüber den Herausforderungen ihrer Zeit», en ESER/ HASSEMER/ BURKHARDT (ed.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, Beck, München, 2000, especialmente pp. 90 ss.; PHILIPPS, «Unbestimmte Rechtsbegriffe und Fuzzy Logic», en HAFT (ed.), Strafgerechtigkeit. Festschrift für Arthur Kaufmann, Carl Heymann, Heidelberg, 1993, pp. 265 ss.
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elementos, en relación con los ciudadanos, y una selectivamente destinada a los hostes, a los aliens12. Según una lógica fuzzy, sin embargo, se pueden admitir matices entre los dos opuestos, porque no existe (salvo en casos excepcionales) una realización «pura» del derecho penal que sea sólo amistosa o sólo belicosa. Sus diversas ‘formas’ sugieren que resultan más útiles definiciones «de tipo enciclopédico», antes que «de tipo diccionario»13. Por lo tanto, adoptando esta segunda postura, se podrían tener formas de derecho penal del enemigo incluso «dentro» de manifestaciones diarias del derecho penal ordinario. Digo ya que es esta segunda perspectiva la que seguiré en el presente estudio, porque me parece la más útil, la más omnicompresiva y pese a ello capaz de extraer, de un fenómeno tan complejo, los matices más reales, y las líneas esenciales de su núcleo conceptual. Se pretenda sólo describir hechos o también discutir acerca de la posible legitimidad de algunas de estas formas jurídicas, en cualquier caso éstas se dan más frecuentemente en una dimensión de claroscuros que en estado puro.
3. La lección trágica de Carl Schmitt y el límite del discurso en el contexto de los Estados democráticos Puesto que trataremos el problema de los límites de la razón de Estado en derecho penal, se hace ineludible un breve encuadramiento históricopolítico. La sombra de Carl Schmitt se proyecta sobre este tema. Nadie como él ha indagado y legitimado los estados de excepción y la reducción de la lucha política a una forma de guerra14. Nadie más que él ha tenido la suerte de legar sus reflexiones tanto a un régimen totalitario como el nacionalsocialista15, como al destino de la historia de las doctrinas
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Es ésta, como veremos, la construcción típico-ideal propuesta por Jakobs (infra 1.7). Respecto al uso de tales tipos de definiciones, no por la ley, sino por la doctrina, y sobre todo en la sistemática y en la dogmática penales, cfr. DONINI, voz «Teoria del reato», Dig. Disc. Pen. XIV, Utet, Torino, 1999, pp. 286 ss. (§ 28). Ampliamente, AGAMBEN, Stato di eccezione. Homo sacer, II, 1, Bollati Boringhieri, Torino, 2003, pp. 9 ss., 44 ss. y 68 ss.; idem, Homo sacer. Il potere sovrano e la nuda vita, Einaudi, Torino, 1995, pp. 19 ss. y 189 ss. Sobre su detención y sus defensas frente a las acusaciones en Nuremberg de haber preparado ideológicamente una guerra de agresión y la política expansionisa del Reich hitleriano, cfr. SCHMITT, Antworten in Nürnberg, ed. Quaritsch, Duncker & Humblot, Berlin, 2000, pp. 11 ss., 68 ss. y passim. Más en general, cfr. BENDERSKY, Carl Schmitt Theorist for the Reich, Princeton,
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MASSIMO DONINI
políticas y del derecho público de todo el siglo XX16. No cometeremos por tanto la ingenuidad de fingir que no haya nexos entre algunas de sus doctrinas y el pensamiento autoritario o la misma realidad política nazi, ni el error de reconducir su discurso a una reflexión sin más valor que el de un anticuario, pero tampoco la injusticia de ignorarlo por una cuestión de no expedit constitucional. Según Schmitt, como es sabido, la misma categoría del «político» se definiría en términos de la oposición conceptual amigo/enemigo, así como para la estética vale la oposición entre bello y feo, o para la moral la del bien y el mal17. La política como guerra o la guerra como política son la salida conceptual de la radicalización de esa idea, pero no la salida inevitable de la idea misma. Es suficiente para la categoría del político, según Schmitt, que esté presente el pensamiento de la lucha (no necesariamente de la guerra), como escenario al menos posible de la contraposición pública18. Schmitt no dice en modo alguno que el «enemigo» no sea una persona. No lo ha escrito nunca ni siquiera para la guerra en sentido estricto, acusando a los sostenedores de la idea de la «guerra justa» de llegar a igualmente aberrantes discriminaciones entre los enemigos. Profesa un concepto que podríamos llamar agonístico (pero no deportivo) del enemigo: el enemigo no es persona injusta, inmoral, y menos un criminal. El enemigo es simplemente aquel a quien se combate por razones que atañen a la cosa pública: por ej. la lucha entre partidos dentro del Estado, y la lucha entre Estados en el campo internacional. En la visión de Schmitt, la guerra sigue siendo un instrumento para la solución de controversias internacionales, igualmente sustraída a paradigmas de legalidad respecto a la indagación de
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1983, traducción italiana Carl Schmitt teorico del Reich, Il Mulino, Bologna, 1989, passim; GALLI, C., Genealogia della politica. Carl Schmitt e la crisi del pensiero politico moderno, Il Mulino, Bologna, 1996, pp. 840 ss.; vid. también, si bien en el extremismo de una lectura «nazificante» de Schmitt, PREDIERI, Carl Schmitt: un nazista senza coraggio, La Nuova Italia, Firenze, 1998, especialmente el vol. I, pp. 7 ss. y 339 ss., passim. Me remito sólo a JAN-WERNER MULLER, A Dangerous Mind. Carl Schmitt in Post-War European Thought, Yale University Press, 2003, passim; MEHRING, «Carl Schmitt und die Verfassungslehre unserer Tage», Archiv. des öffentlichen Rechts 1995, pp. 177 ss.; MASCHKE, «Carl Schmitt in den Händen der NichtJuristen?», Der Staat 1995, pp. 104 ss. Sobre la suerte de Schmitt en Italia cfr. también la ficha n. 1 del vol. II de PREDIERI, Carl Schmitt, cit. SCHMITT, «Der Begriff des Politischen» (1932), trad. it., «Il concetto di “politico”», en el mismo autor, Le categorie del «politico», Il Mulino, Bologna, 1972, pp. 101 ss. y 108-109. Op. ult. cit., pp. 115-117.
EL DERECHO PENAL FRENTE AL «ENEMIGO»
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los motivos relativos al an de su instauración: exactamente para no «criminalizar» la guerra, para no hacer de ella un uso discriminatorio, obligándonos a ver siempre si la guerra es justa (por ej., por legítima defensa) o bien no (por ej., crimen internacional como guerra de agresión) y así evitando concepciones penales del adversario-enemigo, hasta etiquetarlo como el autor de un delito19. El problema de esta tesis, que sigue objetivamente teniendo gran interés y actualidad, reside en otro lugar, esto es, en la relación de autonomía radical que se instaura entre política y derecho. Quien decide el estado de excepción, o bien la guerra y con ello también el adversario político, esta sustraído a reglas jurídicas en esta elección: la política es jurídicamente libre y ninguna Constitución, esto es, ningún juez constitucional, podrá permitirse ponerle la mordaza. Una suerte de «espacio libre del derecho», por tanto, tanto para los estados de excepción cuanto para la guerra y para la lucha política: justamente porque están fuera de la ley las condiciones que definen la lucha política o la guerra, nadie tendrá «derecho» de declarar que el adversario-enemigo está hors la loi y mucho menos hors l’humanité20. Viceversa, según Schmitt, cuando la lucha política, la guerra y el estado de excepción se construyen en términos de legalidad o de moralidad (partido ético, guerra justa, ley de emergencia), los adversarios serán criminalizados, antes que reconocer que son simplemente, o bien políticamente, «enemigos», que quizá pueden tener también razón. Según Schmitt, puesto que «soberano es quien decide el estado de excepción»21 y por tanto es el poseedor de la soberanía, más que la ley, quien decide (más que define) ese estado, la ley permanece subordinada al soberano y a la política, y por tanto, siguiendo a Hobbes: auctoritas, no veritas, facit legem22.
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Es un tema central de SCHMITT, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum (1950), Duncker & Humblot, Berlin, 1974, trad. it. Il nomos della terra, Adelphi, Milano, 1991, pp. 131 ss. y 335 ss., anticipado en precedentes escritos de los años treinta (especialmente del mismo autor, Die Wendung zum diskriminierenden Kriegsbegriff, Duncker & Humblot, München-Leipzig, 1938). SCHMITT, «Der Begriff», trad. it. cit., pp. 109-110 y 165. SCHMITT, «Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre der Souveranität» (1922, 1934), trad. it., «Teologia politica», en el mismo autor, Le categorie del «politico», cit., p. 33. Este último brocardo, convertido en paradigmático por Hobbes, reaparece frecuentemente en las obras de Schmitt. Confróntense también las referencias