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Organizadores

Bruno Pinheiro Flavia Bahia Marcos Paulo Dutra Santos

o stf e a constituição estudos em homenagem ao ministro marco aurélio mello

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil S956 O STF e a Constituição : estudos em homenagem Editor Responsável: Aline ao Gostinski Ministro Marco Aurélio Mello Capa e diagramação: AnaluRafael Brettas Carvalho Rezende Oliveira, et. al.; Bruno

Pinheiro, Flavia Bahia, Marcos Paulo Dutra Santos São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. 200 p. Humanos. Investigador do Instituto de Presidente da Corte Interamericana de Direitos

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: (org.).Poisot – 1.ed. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Investigações Jurídicas da UNAM - México

ISBN: 978-65-5908-175-2

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

1. Homenagem. 2. Supremo Tribunal Federal.

Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da I. Título. Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

CDU: 082.2

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

S956

O STF e a Constituição : estudos em homenagem ao Ministro Marco Aurélio Mello [livro eletrônico] Rafael Carvalho Rezende Oliveira, et. al.; Bruno Pinheiro, Flavia Bahia, Marcos Paulo Dutra Santos (org.). – 1.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. 1.887 Kb; e-book ISBN: 978-65-5908-176-9 1. Homenagem. 2. Supremo Tribunal Federal. I. Título. CDU: 082.2

Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

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Bruno Pinheiro Flavia Bahia Marcos Paulo Dutra Santos

o stf e a constituição estudos em homenagem ao ministro marco aurélio mello

Bruno Pinheiro Carlos Alexandre de Azevedo Campos Cezar Roberto Bitencount Daniel Amorim Assumpção Neves Eduardo Januário Newton Flavia Bahia Martins Geisa de Assis Rodrigues Ingo Wolfgang Sarlet Marcelo Lebre Marcos Paulo Dutra Santos Matheus Carvalho Rafael Carvalho Rezende Oliveira Robério Nunes dos Anjos Filho William Akerman

Sumário Apresentação.......................................................................................................................8 1 - Capítulo: Direito Administrativo . ............................................................................10 Rafael Carvalho Rezende Oliveira I - Acumulação de cargos públicos e teto remuneratório: a relevância dos Temas 377 e 384 de Repercussão Geral do STF....................................................................10 1. Introdução.............................................................................................................10 2. Histórico constitucional da acumulação de cargos públicos no Brasil.......11 3. A vedação constitucional de acumulação remunerada de cargos públicos e os requisitos para acumulação em casos excepcionais...........................................14 4. A acumulação remunerada de cargos públicos e o teto remuneratório: análise dos Temas 377 e 384 da Tese de Repercussão Geral do STF..............................19 5. Conclusões.............................................................................................................22 Matheus Carvalho II - princípio da isonomia material na formação eucacional e exclusão dos negros na sociedade brasileira – ADPF 186..........................................................................24 1. Introdução.............................................................................................................24 2. A discriminação racial no Brasil.........................................................................25 3. A isonomia na Constituição Federal de 1988....................................................28 3.1. Princípios e regras...........................................................................................29 3.2. Isonomia material.............................................................................................31 4. A educação como fator de exclusão e o sistema de cotas para ingresso nas universidades públicas..............................................................................................32 5. CONCLUSÃO........................................................................................................38 2 - Capítulo: Direito Processual Penal...........................................................................40 William Akerman I - o julgamento da medida cautelar na adpf nº 347 e o avanço civilizatório da audiência de custódia no Brasil................................................................................40 1. Notas introdutórias.............................................................................................40 2. Julgamento da Medida Cautelar na ADPF nº 347: estado inconstitucional de coisas e audiência de custódia.................................................................................43 3. Audiência de custódia nos cenários jurídicos nacional e internacional......44 3.1 Noção fundamental e contexto internacional............................................44 3.2. Implantação tardia no Brasil..........................................................................47 3.3. Regramento atual da audiência de custódia.................................................49 4. Abertura da Via da Reclamação: instrumento de universalização efetiva da audiência de custódia...............................................................................................51 5. Conclusão..............................................................................................................54 Marcelo Lebre III - Unidades de Inteligência Financeira e o compartilhamento direto de dados com os órgãos de persecução penal...........................................................................55

1. Introdução.............................................................................................................55 2. Delimitando o objeto da discussão.....................................................................56 3. O caso concreto....................................................................................................59 3.1. A posição majoritariamente encampada pela Suprema Corte......................60 3.2. A posição do ministro Marco Aurélio e a reserva de jurisdição................62 4. Conclusões.............................................................................................................63 Marcos Paulo Dutra Santos IV - legitimidade da autoridade policial para conduzir acordos de colaboração premiada........................................................................................................................66 1. Introdução.............................................................................................................66 2. Foco da controvérsia e argumentação pela inconstitucionalidade da legitimação dada à autoridade policial para conduzir acordos de colaboração premiada.....................................................................................................................69 3. Da colaboração premiada unilateral como consectário lógico da constitucionalidade da legitimidade da autoridade policial para conduzir acordos de colaboração premiada...............................................................................................69 4. A condução de acordo de colaboração premiada pela autoridade policial como consequência lógica do poder de investigação conferido pela constituição da república........................................................................................................75 5. Conclusão..............................................................................................................77 Eduardo Januário Newton V - A relevância decisória do Ministro Marco Aurélio para a efetivação das audiências de custódia no estado do Rio de Janeiro...............................................79 3 - Capítulo: Direito Processual Civil............................................................................86 Daniel Amorim Assumpção Neves I - capítulos da decisão e trânsito em julgado fragmentado – análise do RE 666.589/DF....................................................................................................................86 1. Introdução.............................................................................................................86 2. Capítulos de sentença .........................................................................................87 3. Efeitos recursais e trânsito em julgado fragmentado ....................................88 4. Consequências da coisa julgada fragmentada...................................................92 5. Advento do CPC/2015..........................................................................................92 6. Conclusão..............................................................................................................94 4 - Capítulo: Direito Constitucional. ............................................................................96 Bruno Pinheiro I - Liberdade de Expressão como Direito Fundamental Preferencial Prima Facie...96 1. Apresentação..........................................................................................................96 2. Introdução.............................................................................................................97 3 - A liberdade de expressão dos agentes públicos................................................97 4 - O caso concreto (colisão)................................................................................104 5 - Conclusão...........................................................................................................107 6 - Últimas palavras.................................................................................................108 Ingo Wolfgang Sarlet II - notas sobre os direitos sociais, o mínimo existencial e jurisdição constitucional no Brasil e na Alemanha....................................................................................109 1 – introdução . ......................................................................................................109

2 – o assim chamado mínimo existencial como direito fundamental – origens e conteúdo..................................................................................................................110 3 – o direito ao mínimo existencial e sua concretização no âmbito da jurisdição constitucional .......................................................................................................121 4 – Considerações finais.........................................................................................130 Geisa de Assis Rodrigues e Robério Nunes dos Anjos Filho III - O direito fundamental do estrangeiro residente no Brasil ao benefício assistencial do artigo 203, V da CF.........................................................................132 1. À guisa de introdução........................................................................................132 2. A Constituição como bússola de interpretação de direitos fundamentais.. 134 3. O compromisso com o princípio da dignidade da pessoa humana...................137 4. O reconhecimento da assistência social como um direito fundamental e humano ....................................................................................................................139 5. Considerações finais...........................................................................................143 Carlos Alexandre de Azevedo Campos IV - Estado de Coisas Inconstitucional e a ADPF 347/DF....................................145 1. Introdução...........................................................................................................145 2. Apresentando o ECI............................................................................................146 3. Conceito e pressupostos do ECI........................................................................149 4. As sentenças estruturais e a relevância do monitoramento..........................152 5. A ADPF-MC nº 347..............................................................................................155 6. Conclusão............................................................................................................161 Flavia Bahia Martins V - Dever Constitucional do Estado de fornecer medicamento de alto custo a quem possui doença grave e não possui condições financeiras para comprá-lo . ...162 1. Introdução...........................................................................................................162 2. A proteção constitucional, infraconstitucional e internacional do Direito à saúde. ....................................................................................................................163 3. O mínimo existencial e a reserva do possível ..................................................168 4. Sobre a tese ainda não fixada . ..........................................................................169 5 - Capítulo: Direito Penal............................................................................................172 Cezar Roberto Bitencourt I - os confusos limites da soberania do tribunal do júri versus a exclusão da legítima defesa da honra.................................................................................................172 1. Considerações preliminares..............................................................................172 2. Constitucionalidade da proteção de bens jurídicos individuais..................175 3. Da imprescindibilidade do animus defendendi para caracterizar a legítima defesa........................................................................................................................178 4. Inconstitucionalidade da alínea “e” do inciso I do art. 492 . .......................179 5. A instabilidade do STF relativamente à presunção de inocência ................181 6. Os confusos limites da soberania do Tribunal do Júri ..................................185 6.1. O reconhecimento da constitucionalidade do artigo 283 do CPP ........186

APRESENTAÇÃO Integrei a assessoria do Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello de junho de 2015 até julho de 2016, em Direito Penal e Processual Penal. Ao longo desse período, fui testemunha ocular da encarnação do bom Juiz, com jota maiúsculo. Divergências jurídicas sempre existirão. Mas conservar, após mais de 30 anos de jurisdição constitucional, inabaladas as convicções jurídicas e as visões de mundo, é virtude para poucos, somente para aqueles cujo agir e pensar sempre primaram pela ciência e consciência, pelo espírito público, traduzido no prazer, e na honra, de servir ao semelhante. Pois esse é o Ministro Marco Aurélio, que, durante mais de três décadas, não apenas integrou o Supremo Tribunal Federal, mas se casou com a judicatura constitucional, tendo como norte o respeito e o amor à Lei das Leis. A força de trabalho do Min. Marco Aurélio é descomunal. Ciente, e consciente, do seu mister, jamais se valeu de juízes auxiliares, sob o fundamento, absolutamente certeiro, de que o magistrado, no gabinete, é ele próprio. E, enquanto tal, lia, e lê, pessoalmente, com esferográfica, em geral, vermelha - mas a azul e a preta também eram eventualmente utilizadas -, todas as minutas de voto, atento não só ao Direito, mas ao vernáculo, pois o seu apreço ao bom português, escrito e falado, sempre foi uma marca registrada – aliás, a passagem pelo gabinete do Min. Marco Aurélio incrementa, substancialmente, não apenas o cabedal jurídico, mas a escrita e a fala, alçando-as a um patamar de sofisticação e elegância invulgares. Aos incautos, integrar a Corte Constitucional pode passar a impressão de pompa e circunstância. Porém, de glamour, nada há. Existe, sim, muito trabalho, enfrentando-se um volume de processos invencível, no qual o imenso desafio é conciliar a celeridade com a qualidade. E o Min. Marco Aurélio jamais abdicou da excelência, excelência essa que, considerada a prestação jurisdicional, mensura-se no conhecimento dos autos e na entrega da solução justa e adequada às partes, em conformidade com a Constituição, sem academicismos gratuitos. Citações doutrinárias variadas e quilométricas podem, até afinar-se à academia, mas, definitivamente, não têm, no Tribunal, o seu palco, afinal, os jurisdicionados anseiam pela solução ao problema posto. Assim se notabilizam seus votos e manifestações: objetividade, sem perda da judiciosidade. Por tudo isso, conceber uma obra em homenagem, e sobretudo, à altura do Min. Marco Aurélio, foi, sem sombra de dúvidas, tarefa hercúlea. Mas, seja 8

pelo elenco de juristas reunidos, seja pela excelência dos artigos apresentados, acreditamos ter sido o intento alcançado a contento. E, ao Min. Marco Aurélio, convém registrar que, nada obstante a aposentadoria, sua presença no Supremo Tribunal Federal será sempre sentida, servindo de farol não apenas aos que virão, mas à magistratura nacional e aos operadores do Direito como um todo, seja pelo exemplo de homem público, seja pela inabalável convicção, jamais intimidada pela maioria formada, afinal, como dizia Nelson Rodrigues, a unanimidade é burra. E, tal qual o artista eternizado nas suas obras, o Min. Marco Aurélio será sempre onipresente na Corte Constitucional, eternizado nos incontáveis votos e pronunciamentos lançados, tratando a Constituição, e, em última análise, o Direito, com a técnica e a atenção devidas e necessárias. Rio de Janeiro, 15 de junho de 2021 Marcos Paulo Dutra Santos

1 - Capítulo: Direito Administrativo I - ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS E TETO REMUNERATÓRIO: A RELEVÂNCIA DOS TEMAS 377 E 384 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF Rafael Carvalho Rezende Oliveira1

1. INTRODUÇÃO A elaboração de uma obra coletiva em homenagem ao Ministro Marco Aurélio representa um justo reconhecimento ao magistrado que pautou a sua trajetória por decisões corajosas e independentes, inclusive com a apresentação de votos dissonantes da maioria do colegiado que revelam a importância da divergência para qualificação das deliberações públicas em sociedades plurais e democráticas. O objetivo do presente ensaio é apresentar o regime jurídico da acumulação excepcional dos cargos públicos no ordenamento jurídico pátrio, com especial destaque para a análise dos Temas 377 e 384 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, oriundos de recursos extraordinários de relatoria do Ministro Marco Aurélio, que estabeleceram a interpretação do art. 37, XI, da CRFB na parte relacionada à aplicação do teto remuneratório. Após a apresentação do breve histórico da acumulação de cargos nas Constituições brasileiras, o presente estudo apresentará o quadro constitucional atual-

Visiting Scholar pela Fordham University School of Law (New York). Doutor em Direito pela UVA/RJ. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC/RJ. Especialista em Direito do Estado pela UERJ. Professor Titular de Direito Administrativo do IBMEC. Professor do Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Direito - Mestrado e Doutorado do PPGD/UVA. Professor de Direito Administrativo da EMERJ. Professor dos cursos de Pós-Graduação da FGV e Cândido Mendes. Membro do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro (IDAERJ). Presidente do Conselho editorial interno da Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution (RBADR). Membro da lista de árbitros do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA). Procurador do Município do Rio de Janeiro. Advogado, árbitro e consultor jurídico. Sócio fundador do escritório Rafael Oliveira Advogados Associados. E-mail: contato@roaa.adv.br.

mente vigente no Brasil que estabelece, como regra geral, a vedação de acumulação remunerada de cargos públicos, empregos e funções públicas, mas permite a acumulação em casos excepcionais. No final, abordaremos o ponto focal do presente ensaio, com a análise dos Temas 377 e 384 da Tese de Repercussão Geral do STF, que definiram a forma de aplicação da regra do teto remuneratório na acumulação de cargos, empregos e funções públicas.

2. HISTÓRICO CONSTITUCIONAL DA ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS NO BRASIL A vedação da acumulação de cargos, empregos e funções públicas no Brasil remonta ao Império, notadamente ao Decreto de Regência de 18 de junho de 1822, da lavra de José Bonifácio, que apresentou as seguintes razões:2 “Não tendo sido bastantes as repetidas Determinações ordenadas pelos Senhores Reis destes Reinos na Carta Régia de 6 de Maio de 1623; no Alvará de 8 de Janeiro de 1627; no Decreto de 28 de Julho de 1668, e mais Ordens Régias concordantes com elles, pelos quaes se prohibe, que seja reunido em uma só pessoa mais de um officio ou emprego, e vença mais de um ordenado : resultando do contrario manifesto damno e prejuízo á Administração Publica e as partes interessadas, por não poder de modo ordinario um tal empregado, ou funccionario publico cumprir as funcções, e as incumbencias de que é duplicadamente encarregado, muito principalmante sendo incompatíveis esses officios e empregos: e acontecendo ao mesmo tempo, que alguns desses empregados, e funccionarios publicos, occupando os ditos empregos, e officios recebem ordenados por aquelles mesmos, que não exercitam, ou por serem incompatíveis, ou por concorrer o seu expediente nas mesmas horas, em que se acham occupados em outras repartições”

No âmbito constitucional, contudo, a Constituição imperial de 1824 não tratava expressamente da proibição de cargos. Apenas com a promulgação da primeira Constituição republicana é que a vedação de acumulação de cargos públicos foi expressamente fixada em sede constitucional, notadamente no art. 73 da Constituição de 1891 que dispunha: “Art. 73. Os cargos públicos civis ou militares são acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas as acumulações remuneradas.”

Com a promulgação da Constituição de 1934, que manteve a regra da proibição de acumulação remunerada de cargos, foi admitida, excepcionalmente, a acumulação de cargos do magistério e técnico-científicos, desde que houvesse compatibilidade de horários, na forma do art. 172, § 1º, assim redigido: “Art 172 - É vedada a acumulação de cargos públicos remunerados da União, dos Estados e dos Municípios. § 1º - Excetuam-se os cargos do magistério e técnico-científicos, que poderão ser exercidos cumulativamente, ainda que por funcionário administrativo, desde que haja compatibilidade

dos horários de serviço.”

A Carta constitucional de 1937, outorgada no Governo de Getúlio Vargas, manteve a proibição e deixou de admitir a acumulação excepcional de cargos, conforme demonstra o seu art. 159: “Art 159 - É vedada a acumulação de cargos públicos remunerados da União, dos Estados e dos Municípios.”

A Constituição de 1946, promulgada no contexto da redemocratização brasileira, voltou a permitir a acumulação remunerada e excepcional de cargos públicos. Em sua redação originária, os arts. 96, I, e 185, caput, do texto constitucional permitiam que os juízes acumulassem os seus cargos com a função do magistério, bem como reconheciam a possibilidade de acumulação de dois cargos de magistério ou a de um destes com outro técnico ou científico, desde que houvesse correlação de matérias e compatibilidade de horário. Com a alteração do art. 185 da Constituição de 1946 pela Emenda Constitucional 20/1966, foi permitida, ainda, a acumulação de dois cargos destinados a médicos. Transcrevam-se os referidos dispositivos constitucionais:3 “Art 96 - É vedado ao Juiz: I - exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo o magistério secundário, e superior e os casos previstos nesta Constituição, sob pena de perda do cargo judiciário;

(...) Art. 185. É vedada a acumulação de cargos, no Serviço Público federal, estadual, municipal ou dos Territórios e Distrito Federal, bem como em entidades autárquicas, parestatais ou sociedade de economia mista, exceto a prevista no art. 96, nº I, a de dois cargos de magistério, ou a de um dêstes com outro técnico ou científico ou, ainda, a de dois destinados a médicos, contanto que haja correlação de matérias e compatibilidade de horário. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1966) Parágrafo único. Excetuam-se da proibição dêste artigo os professôres da antiga Fundação Educacional do Distrito Federal, considerados servidores municipais da Prefeitura do Distrito Federal, por fôrça, da Lei nº 4.242, de 17 de julho de 1963, respeitada a compatibilidade de horário. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1966)”

A Carta Constitucional de 1967 manteve a rega da proibição de acumulação remunerada de cargos, com exceções semelhantes àquelas indicadas no texto constitucional anterior. De acordo com o seu art. 97: 3

Frise-se que o art. 24 do ADCT tratou dos agentes públicos, que perderam os seus cargos, em razão da outorga da Carta de 1937, para considerá-los em disponibilidade remunerada até que sejam reaproveitados. O dispositivo constitucional em comento foi assim redigido: “Art 24 - Os funcionários que, conforme a legislação então vigente, acumulavam funções de magistério, técnicas ou científicas e que, pela desacumulação ordenada pela Carta de 10 de novembro de 1937 e Decreto-Lei nº 24 de 1º de dezembro do mesmo ano, perderam cargo efetivo, são nele considerados em disponibilidade remunerada até que sejam reaproveitados, sem direito aos vencimentos anteriores à data da promulgação deste Ato.”

“Art 97 - É vedada a acumulação remunerada, exceto: I - a de Juiz e um cargo de Professor; II - a de dois cargos de Professor; III - a de um cargo de Professor com outro técnico ou científico; IV - a de dois cargos privativos de Médico. § 1º - Em qualquer dos casos, a acumulação somente é permitida quando haja correlação de matérias e compatibilidade de horários. § 2º - A proibição de acumular se estende a cargos, funções ou empregos em autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista. § 3º - A proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, cargo em comissão ou ao contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados.”

A Emenda Constitucional 1 de 1969, em seu art. 99, manteve, essencialmente, o mesmo tratamento constitucional conferido pela Carta de 1967 à acumulação remunerada de cargos. A novidade foi a previsão contida em seu art. 99, § 3º, que admitiu a fixação de outras exceções à proibição de acumulação fixadas por lei complementar que ficariam restritas às “atividades de natureza técnica ou científica ou de magistério, exigidas, em qualquer caso, correlação de matérias e compatibilidade de horários”. Com a promulgação da Constituição de 1988 (CRFB), foi mantida a vedação da acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, com exceções. O art. 37, XVI, da CRFB, em sua redação originária, permitia a acumulação excepcional de cargos, desde que demonstrada a compatibilidade de horários, nos seguintes casos: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; e c) dois cargos privativos de médico. Com a alteração promovida pela Emenda Constitucional 19/1998 (Reforma Administrativa), a acumulação excepcional de cargos autorizada pelo art. 37, XVI, da CRFB dependeria não apenas da compatibilidade de horários, mas, também, do cumprimento do teto remuneratório indicado no art. 37, XI, do texto constitucional. A referida Emenda Constitucional alterou, ainda, o inciso XVII do art. 37 da CRFB para dispor que a proibição de acumulação não ficaria restrita aos cargos públicos e à Administração Pública Direta, abrangendo, também, os cargos, empregos e funções nas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. Após a alteração realizada pela Emenda Constitucional 34/2001, a possibilidade de acumulação remunerada de dois cargos privativos de médico foi 13

ampliada para se permitir a acumulação de “dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas”. Ademais, a Constituição de 1988 estabeleceu a possibilidade de acumulação de cargos, empregos e funções em outras hipóteses, a saber: a) servidores públicos podem acumular os seus cargos, empregos e funções com o mandato de vereador, desde que haja compatibilidade de horários (art. 38, III, da CRFB); b) juízes e promotores de justiça podem acumular os seus cargos com cargo ou função de magistério (art. 95, parágrafo único, I, e art. 128, § 5º, II, “d”); c) os militares das Forças Armadas podem acumular com o cargo ou emprego privativo de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (art. 142, § 3.º, II e III, da CRFB, alterado pela EC 77/2014); e d) os militares estaduais e distritais podem acumular cargos e empregos em todos os casos indicados no art. 37, XVI, da CRFB, respeitada a compatibilidade de horários e o teto remuneratório (art. 42, § 3.º, da CRFB, alterado pela EC 101/2019). Em conclusão, verifica-se que, ressalvada a Constituição imperial de 1824, que não tratou do tema, e a Carta de 1937, que proibiu peremptoriamente a acumulação, os demais textos constitucionais admitiram, com intensidades diversas e requisitos próprios, a acumulação de cargos, empregos e funções públicas. Demonstrada a evolução do tratamento constitucional da acumulação remunerada de cargos públicos no Brasil, aprofundaremos, no tópico seguinte, o regime jurídico do tema na Constituição de 1988.

3. A VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS E OS REQUISITOS PARA ACUMULAÇÃO EM CASOS EXCEPCIONAIS Conforme destacado anteriormente, a Constituição de 1988 veda, em regra, a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, mas admite exceções desde que respeitados determinados parâmetros (art. 37, XVI e XVII, da CRFB). É preciso destacar que a referida proibição alcança os cargos, empregos e funções no âmbito da Administração Pública direta, da Administração indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e fundações) e das sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público. Todavia, admite-se, excepcionalmente, a acumulação de cargos, empregos e funções em determinadas situações delimitadas no texto constitucional. Em primeiro lugar, o art. 37, XVI, da CRFB veda a acumulação remu14

nerada, mas não impede a acumulação não remunerada de cargos, empregos e funções. Em que pese a ausência de previsão expressa, não se pode olvidar que, mesmo na hipótese de acumulação não remunerada, deve haver compatibilidade de horários entre os cargos, sob pena de admitir o exercício ineficiente da função pública, o que violaria o princípio constitucional da eficiência e as exigências legais de desempenho inerentes à função exercida. Em segundo lugar, nas hipóteses expressamente admitidas de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, a juridicidade da referida acumulação depende, necessariamente, do preenchimento dos requisitos constitucionais exigidos no art. 37, XVI, da CRFB, a saber: a) compatibilidade de horários; b) obediência ao teto remuneratório, na forma do art. 37, XI, da CRFB;4 e c) dois cargos de professor; um cargo de professor com outro técnico ou científico;5 dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Em relação ao primeiro requisito para acumulação lícita de cargos, empregos e funções, verifica-se a necessidade de compatibilidade de horários, com o intuito de permitir o exercício eficiente das atribuições de cada vínculo funcional.6 Em razão da ausência de fixação de limite objetivo de jornadas para aferição da compatibilidade de horários, surgiu o debate sobre a (im)possibilidade de delimitação de limites no âmbito da legislação infraconstitucional.

Conforme será aprofundado no tópico seguinte do presente estudo, o STF decidiu que, nas situações jurídicas em que a Constituição Federal autoriza a acumulação de cargos, o teto remuneratório é considerado em relação à remuneração de cada um deles, e não ao somatório dos valores recebidos. De acordo com a Suprema Corte: “Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público” (Temas 377 e 384 da Tese de Repercussão Geral do STF, Tribunal Pleno, RE 612.975/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe-203 08.09.2017, Informativo de Jurisprudência do STF n. 862). Segundo o STF, o cargo de natureza técnica envolve conhecimentos especializados de alguma área do saber, razão pela qual não se enquadram nessa categoria os cargos com funções meramente burocráticas, de caráter repetitivo e que não exigissem formação específica, assim como ocorre nas atividades de agente administrativo, descritas como atividades de nível médio (STF, 1.ª Turma, RMS 28.497/DF, Rel(a). p/ acórdão Min(a). Cármen Lúcia, DJe-213 30.10.2014, Informativo de Jurisprudência do STF n. 747). O STJ admitiu a acumulação do cargo de professor com o de tradutor e intérprete de LIBRAS, sob o fundamento de que o conceito de “cargo técnico ou científico” não remete, essencialmente, a um cargo de nível superior, mas à atividade desenvolvida, em atenção ao nível de especificação, capacidade e técnica necessários para o correto exercício do trabalho (STJ, 2.ª Turma, REsp 1.569.547/RN, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 02.02.2016, Informativo de Jurisprudência do STJ n. 575). Cumpre destacar que a compatibilidade de horários não é exigida apenas para os casos de acumulação de cargos, empregos e funções públicas, devendo ser exigida, ainda, no exercício concomitante pelo servidor de quaisquer atividades, públicas ou privadas. Em âmbito federal, por exemplo, o art. 117, XVIII, da Lei 8.112/1990 proíbe que o servidor público estatutário exerça “quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho”.

A Suprema Corte, por exemplo, reconheceu a ilicitude da acumulação de cargos quando ambos estiverem submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exigir dedicação exclusiva.7 Em outras oportunidades, o STF decidiu que a limitação da jornada semanal a 60 (sessenta) horas seria inconstitucional, em razão da ausência desse requisito na Constituição, o que revelaria a necessidade de análise da (in) compatibilidade em cada situação.8 O entendimento restou sedimentado no julgamento do Tema 1.081 da Tese de Repercussão Geral, momento em que a Suprema Corte firmou o seguinte entendimento: “As hipóteses excepcionais autorizadoras de acumulação de cargos públicos previstas na Constituição Federal sujeitam-se, unicamente, a existência de compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, ainda que haja norma infraconstitucional que limite a jornada semanal.” 9 Quanto ao segundo requisito constitucional para acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, o cumprimento do teto remuneratório, na forma do art. 37, XI, da CRFB gerou dúvidas interpretativas e, em razão do escopo do presente estudo, será objeto de aprofundamento no tópico seguinte. No tocante à terceira exigência da acumulação remunerada, verifica-se que as acumulações somente seriam admitidas nos casos indicados no texto constitucional. Nesse caso, o art. 37, XVI, da CRFB permite a acumulação nas seguintes hipóteses: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; e c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Contudo, os casos permitidos de acumulação não se restringem ao referido dispositivo constitucional. Além dos casos previstos no art. 37, XVI, da CRFB, a acumulação remunerada lícita é permitida nas seguintes hipóteses: a) art. 38, III, da CRFB: servidor público pode acumular o seu cargo, emprego ou função com o mandato de vereador, desde que haja compatibilidade de horários; b) art. 95, parágrafo único, I, da CRFB: proíbe que os juízes exerçam, ainda que em disponibilidade,

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STF, MS 26.085/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJ 13.06.2008, p. 27. É oportuno lembrar que, em relação ao magistério federal, o art. 20, § 2º, da Lei 12.772/2012 dispõe que “o regime de 40 (quarenta) horas com dedicação exclusiva implica o impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, com as exceções previstas nesta Lei.” STF, RE 1.023.290 AgR/ SE, 2.ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-251, 06.11.2017; RE 633.298 AgR/MG, 2.ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe-032, 14.02.2012; RE 117.6440 AgR/DF, 1.ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe-098 13.05.2019. STF, ARE 1.246.685 RG/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe-102 28.04.2020. Em razão do posicionamento da Suprema Corte, a Primeira Seção do STJ alterou o seu posicionamento para afirmar que a acumulação, na hipótese, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais (REsp 1.767.955/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 03.04.2019).

outro cargo ou função, “salvo uma de magistério”; c) art. 128, § 5.º, da CRFB: é vedado aos membros do Ministério Público o exercício, ainda que em disponibilidade, de “qualquer outra função pública, salvo uma de magistério” d) art. 142, § 3.º, II e III, da CRFB, alterado pela EC 77/2014: os militares das Forças Armadas podem acumular com o cargo ou emprego privativo de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; e d) art. 42, § 3.º, da CRFB, alterado pela EC 101/2019: os militares estaduais e distritais podem acumular cargos e empregos em todos os casos indicados no art. 37, XVI, da CRFB, respeitada a compatibilidade de horários e o teto remuneratório. Registre-se que os dispositivos constitucionais, que permitem acumulação de cargos por magistrados e membros do Parquet, têm gerado interpretações diversas. Ao tratar dos magistrados, o art. 95, parágrafo único, I, da CRFB proíbe a acumulação com outras funções, salvo “uma função de magistério”. Por outro lado, ao dispor sobre os membros do Ministério Público, o art. 128, § 5.º, da CRFB obsta a acumulação de “qualquer outra função pública, salvo uma de magistério”. A diferença pontual de redação entre os mencionados dispositivos constitucionais justifica a existência de duas interpretações sobre o tema. De um lado, parcela da doutrina sustenta que o magistrado somente poderia exercer uma função de magistério, no setor público ou privado, e o membro do Parquet poderia exercer outra função pública de magistério, inexistindo restrição, contudo, para o exercício do magistério particular.10 De outro lado, há o entendimento de que a restrição ao exercício de uma função de magistério deveria ser aplicada apenas às instituições administrativas, sendo permitido ao magistrado e ao promotor o exercício do magistério em entidades privadas, observada, em qualquer caso, a compatibilidade de horários.11 Esse nos parece o melhor entendimento.12 As vedações previstas no texto constitucional referem-se exclusivamente aos cargos, empregos e funções públicas, não englobando os empregos e funções na iniciativa privada. Lembre-se que uma das condições colocadas para acumulações dessa natureza é justamente a necessidade de respeito ao teto remuneratório que, por óbvio, não abrange as remunerações e verbas recebidas na iniciativa privada. Ademais, não seria razoável concluir que, apesar de redações não idênticas, a Constituição pretendesse estabelecer tratamento diferenciado, nesta questão, entre magistrados e promotores.13 10 11

Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 548. Nesse sentido: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 630. 12 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. Rio de Janeiro: Método, 2020. p. 701. 13 O STF, ao analisar a constitucionalidade da Resolução 336/2003 do Conselho da Justiça Federal, suspendeu a

Saliente-se que, em qualquer hipótese de acumulação admitida pelos demais dispositivos constitucionais citados anteriormente, somente seria possível a acumulação de duas fontes remuneratórias. Assim, por exemplo, o inciso XVI do art. 37 da CRFB utiliza as expressões “dois cargos”, “um cargo (...) com outro” e “dois cargos ou empregos”. Em consequência, não seria legítima, a priori, a acumulação de três fontes remuneratórias, como já decidiram o STF e o STJ.14 Verificada a acumulação ilegal de cargos, empregos e funções públicas, abre-se o caminho para a potencial penalização do servidor, na forma do art. 132, XII, da Lei 8.112/1990. Ocorre que essa penalidade não é aplicada automaticamente. Detectada a acumulação ilegal de dois cargos, fora das hipóteses permitidas pela CRFB, o servidor será notificado para optar por um dos cargos dentro do prazo de dez dias. Se a opção for feita no prazo, restará configurada a boa-fé do servidor e ele será exonerado do outro cargo, sem aplicação de penalidade. Somente na hipótese de acumulação ilegal e comprovada má-fé, será aplicada a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria (art. 133, caput e parágrafos, da Lei 8.112/1990). Quanto à vedação de acumulação da remuneração de cargos, empregos e funções com os proventos de aposentadoria ou a proibição de acumulação de aposentadorias, o texto constitucional estabelece: a) a Constituição veda a acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos dos cargos, empregos ou funções, salvo nos casos de acumulação permitida pelo texto constitucional, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, § 10, da CRFB); e b) a acumulação de duas aposentadorias somente será possível nas situações em que a Constituição admite a acumulação remunerada (art. 40, § 6.º, da CRFB). No próximo tópico, abordaremos a necessidade de respeito do teto remuneratório nas hipóteses de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, a partir do entendimento consolidado na Suprema Corte, com destaque para o entendimento capitaneado pelo Ministro Marco Aurélio.

restrição de acumulação de apenas um único cargo de magistério, público ou privado, imposta aos magistrados federais (STF, Tribunal Pleno, ADI 3.126 MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06.05.2005, p. 6). Atualmente, a acumulação de cargos por magistrados e promotores de justiça encontra-se regulada, respectivamente, pela Resolução 34/2007 do CNJ e Resolução 3 do CNMP. STF, 2.ª Turma, RE 141.376/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 22.02.2002, p. 54, Informativo de Jurisprudência do STF n. 244; STJ, 5.ª Turma, AgRg no RMS 14.937/PR, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 23.06.2003, Informativo de Jurisprudência do STJ n. 175. No mesmo sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 547-548; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 629.

4. A ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS E O TETO REMUNERATÓRIO: ANÁLISE DOS TEMAS 377 E 384 DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF A legitimidade da acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, na linha demonstrada ao longo do tópico anterior, que abordou o conteúdo do art. 37, XVI, da CRFB, depende do cumprimento, entre outros requisitos, do teto remuneratório previsto no art. 37, XI, do texto constitucional. Contudo, não havia consenso sobre a interpretação do art. 37, XVI, da CRFB nesse ponto. Em síntese, a divergência transitava em torno da forma adequada de se aferir o cumprimento do teto: se deveria levar em consideração o somatório das remunerações relacionadas aos cargos acumulados ou se o correto seria considerar a compatibilidade da remuneração de cada cargo, de forma isolada, com o respectivo teto, independentemente do valor total das remunerações somadas. No âmbito jurisprudencial, a solução do impasse ocorreu no julgamento do RE 612.975/MT e do RE 602.043/MT, ambos de relatoria do Ministro Marco Aurélio, que resultaram na fixação da seguinte tese de repercussão geral (Temas 377 e 384):15 “Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público.”

Ressalvadas as peculiaridades dos debates e das questões específicas envolvidos no julgamento dos referidos recursos constitucionais, é relevante notar, para os fins do presente estudo, que o STF afastou a interpretação no sentido de que o respeito ao teto deveria ser verificado a partir do somatório das remunerações dos cargos acumulados. Ao revés, a Suprema Corte decidiu que o cumprimento do teto deve ser analisado em cada cargo, de forma isolada. Em seu voto, o Ministro Marco Aurélio destacou o duplo objetivo da regra do teto constitucional: a) objetivo ético que pretende impedir a consolidação de “supersalários”, incompatíveis com o princípio republicano; e b) objetivo protetivo do Erário que procura estacar “o derramamento indevido de verbas públicas”. Na sequência, apontou-se que os referidos objetivos não seriam contraria-

STF, RE 612.975/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe-203 08.09.2017; STF, RE 602.043/MT Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe-203 08.09.2017. No julgamento dos recursos e na definição da tese ficou vencido o Ministro Edson Fachin. No campo doutrinário, existem posições contrárias ao entendimento fixado pelo STF. Nesse sentido, sustentando a necessidade de adequação do somatório das remunerações ao teto, vide, por exemplo: MAZZUOLI, Valério; ALVES, Waldir. Acumulação de cargos públicos: uma questão de aplicação da Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p.55.

dos quando a remuneração de cada cargo acumulado estivesse dentro do respectivo teto remuneratório, ainda que o somatório das remunerações extrapole o limite máximo remuneratório, em razão dos argumentos que serão listados a seguir. Em primeiro lugar, a regra do teto remuneratório alcançaria as situações nas quais o servidor receberia ganhos desproporcionais em relação às atribuições dos cargos públicos ocupados. A incidência do teto, em cada cargo ocupado, não ofenderia o objetivo ético do teto remuneratório, já que preservada a compatibilidade entre o trabalho desenvolvido e a remuneração percebida pelo agente público. Em segundo lugar, não haveria violação à economicidade. Ao revés, a partir da interpretação sistemática do texto constitucional, a incidência do teto sobre o somatório das remunerações e não em cada cargo acumulado, colocaria em risco valores constitucionais fundamentais, notadamente: a) o risco de desestimular o exercício das relevantes funções indicadas no inciso XVI do art. 37 da CRFB, o que impactaria na esfera da eficiência administrativa; b) o enriquecimento sem causa do Poder Público, pois a incidência do limitador sobre o somatório das remunerações acarretaria retribuição pecuniária inferior ao valor previsto para o exercício das funções do cargo isoladamente considerado; e c) potencial violação ao princípio da isonomia, com a proibição, por exemplo, a acumulação de cargos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal que já se encontram no patamar máximo da remuneração. É oportuno destacar que a impropriedade de somatório das remunerações dos cargos acumuláveis já havia sido apontada por parcela da doutrina. Nesse sentido, Paulo Modesto sustenta: “A soma das acumulações constitucionais para fins de abate-teto não tem justificativa que a sustente. Nada representa do ponto de vista fiscal ou moral. No plano jurídico, de revés, provoca perplexidade, pois consta da Constituição Federal norma que autoriza os próprios ministros do Supremo Federal a acumulação “remunerada” decorrente do exercício de outra função pública (ensino). Fica-se numa situação antinômica: uma norma autoriza a acumulação remunerada, permitindo aos ministros perceberem do Poder Público valores adicionais ao subsídio devido pelo exercício de seus cargos no Poder Judiciário, mas outra norma, a relativa ao teto, aparentemente impede qualquer percepção de valor adicional.”16

Igualmente, Fabrício Motta e Luciano Ferraz, ao abordarem os requisitos para acumulação remunerada de cargos, sustentam: “O segundo é a sujeição do valor referente à soma das remunerações dos cargos o teto estabelecido no inciso XI do artigo 37, regra que não parece inspirada em ideais de justiça e proporcionalidade. Com efeito, se é permitido o exercício das atividades concernentes a dois cargos, em níveis satisfatórios e com plena compatibilidade de horário, não parece existir razão para reduzir a remuneração total percebida.”17

16 MODESTO, Paulo. Teto Constitucional de Remuneração dos Agentes Públicos: uma crônica de mutações e Emendas Constitucionais. Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Curitiba: Juruá, n. 6, 2001, p. 41. 17 MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano. Acumulação de cargos, empregos, funções e proventos. In: DI PIETRO,