teoría
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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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TRES CONFERENCIAS SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
MIGUEL HERRERO DE MIÑÓN
Valencia, 2016
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TEORÍA Segunda época Colección dirigida por
Jorge Cerdio y Javier de Lucas
© Miguel Herrero de Miñón
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-187-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
PRÓLOGO Los tres capítulos del presente librito fueron la base de tres conferencias pronunciadas en la primavera de este mismo año 2016 en la cátedra “Economía y Sociedad” que la Caixa tiene establecida en Madrid. Después tuve ocasión de perfilarlas en lecciones profesadas en el Colegio Mayor Covarrubias de la Universidad Complutense, en la Fundación Ortega y en un curso organizado por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales y la Universidad de Málaga. Quede constancia de mi sincera gratitud a tan prestigiosas instituciones y a sus directores académicos. En torno a la reforma de la vigente Constitución de 1978 ha girado la polémica política durante los últimos años. El asunto sigue centrando la atención de académicos, partidos, analistas y medios de comunicación y todo hace suponer que una de las tareas del próximo gobierno será dar cauce a demanda tan generalizada. Por ello me parece oportuno aportar una nueva perspectiva al debate. En la moderna historia constitucional española, desde Cádiz en adelante, el nacimiento de cada nueva constitución ha sido acompañado por la exigencia más o menos enfática de su reforma y diversos y divergente proyectos sobre lo que debiera reformarse. Así, ocurrió con la de 1812 nada mas restablecida su vigencia en 1820, tanto en sentido radical como conservador.
Prólogo
Otro tanto sucedió con el Estatuto Real de 1834, desde la primera reunión de sus Cortes. Conocida es la fecunda libido constituyente de nuestros políticos a lo largo del siglo XIX y el primer Presidente de la IIª República abundó en los defectos del texto de 1931 y nunca ocultó su pretensión de pilotar su reforma, tanto, al menos, como los dirigente de la oposición de derechas. Pero junto al constante y general deseo de reforma, la cerca de decena de constituciones que se han sucedido en siglo y medio de vida española —menos, por cierto que sus paralelos franceses-tuvieran cláusulas de reforma como las de 1812, 1869 y 1931, o no— resistieron los intentos de revisión aunque no de adición, hasta ser destruidas por vía revolucionaria y substituidas por otras, en muchos casos, no muy diferentes. ¿Estamos en trance de repetir la experiencia? Creo que nuestra situación actual es muy distinta. Las anteriores constituciones españolas fueron emipléticas porque desatendieron las pretensiones, las ilusiones, las necesidades talvez, de media España en pro, dudo que en beneficio real, de la otra media. Y esa media España, desde el día siguiente al de su marginación, desecho todo intento de conciliación, como el de los moderados en 1834 o el de los progresistas en 1837, y formuló sus nada conciliadoras alternativas constitucionales. Por el contrario, la Constitución de 1978 fue en su génesis y, pese a tensones y crisis, ha sido en su desarrollo legislativo y practica, una Constitución con-
Prólogo
sensuada entre las grandes fuerzas políticas, consenso hacia el que, hasta tiempos muy recientes, habían gravitado los partidos nacionalistas. Tan alto grado de concordia, si existiese todavía, parece que debiera atemperar las exigencias de revisión constitucional y, en todo caso, debería facilitar la identificación de los extremos a reformar y precisar en que sentido habrían de ser reformados. Tal precisión sobre los fines conseguir y las técnicas a utilizar abriría las posibilidades de la reforma porque permitiría acotar su alcance. Pero ni los reformadores ni sus opositores concretan propuestas y contrapropuestas y no faltan quienes propugnen modos de Estado y de sociedad que, si fueran buscados por la vía de la revisión constitucional, supondrían una destrucción de la constitución y la apertura de un proceso constituyente e incluso disolvente. Sin duda España tiene problemas sociales, económicos y políticos graves que deben ser atendidos para resolverlos o, cuando menos, para conllevarlos. Pero la mayor parte de ellos no son constitucionales. La constitución sirve par abordarlos pacíficamente al encauzar el proceso político. Pero la Constitución no puede substituir al propio proceso político y proporcionar las solucione que a éste compete buscar y conseguir. España adolece de graves deficiencias institucionales que pueden y deben ser corregidas, pero que no requieren una revisión constitucional, sino la de leyes y otras normas de rango incluso inferior y apuntar tan alto desvía la puntería de los reformadores.
Prólogo
En los textos que siguen he procurado tres cosas Primero, señalar las vías de revisión constitucional menos traumáticas, tanto formal como materialmente, esto es obviando en lo posible, los procedimientos complicados, los mandatos electorales expresos, la reiteración de disoluciones y elecciones parlamentarias, los referenda. Esto es, cuanto puede sugerir un proceso constituyente y el peligroso salto en el vacío que ello supone. A la vez he puesto el acento en la necesidad, mas allá de las magnitudes aritméticas, de un amplio consenso sobre que y como debe de ser la reforma. Resumiendo, cuanto menos se dramatice la puesta a punto de nueras instituciones, mejor se hará. Tal es el objeto de la primera de las conferencias y una aplicación concreta de ello se propone en la tercera. En segundo lugar, mostrar los objetivos políticos, sin duda laudables, pero que no se consiguen con nuevos textos constitucionales sino con medidas políticas a las cuales la presente Constitución no pone dificultades sino que ofrece cauces. También, las reformas institucionales que no tienen porque afectar a la constitución misma, sino, en todo caso, a su desarrollo normativo. Y aquellas otras capaces, por su inoportunidad de producir efectos no queridos e, incluso, contrarios a los buscados. Tal es el objeto de la segunda conferencia. La tercera conferencia aborda tres importantes reformas de la Constitución. Una de ellas, la del Senado, la considero hoy por hoy inviable. Las otras dos nece-
Prólogo
sarias y posibles si hay voluntad par ello y se sabe distinguir lo singular de lo general. Lo vivace de lo allegro ma non troppo. Ni en esta obrita ni, creo yo, en ninguna otra que haya salido de mis manos, salvo, claro está, el pecado de juventud que es la tesis doctoral, he pretendido hacer una gran construcción intelectual con aliento académico. Probablemente, la conciencia de mis propias limitaciones me ha llevado a ello. Pero creo que así he respondido mejor a la misión y vocación de jurista positivo que, a base de bregar con problemas concretos, ha llegado a ser la mía. Todo lo que, bueno, malo o regular, he pensado, dicho o escrito, ha sido urgido por un problema concreto por cuya solución me sentía afectado. Y tal experiencia me ha llevado a sospechar que solo los ludópatas intelectuales pueden pretender pensar seriamente en algo que no les concierne. Creo que el derecho positivo —¿Acaso hay otro?— es un mero utillaje para la resolución de conflictos, como tal, obra de cultura y, en consecuencia, siempre relativa a su circunstancia y su finalidad. Es decir a su utilidad. De la misma manera que el derecho mercantil solamente se explica en la medida en que sirve para resolver los problemas que surgen del tráfico comercial y los conflictos de intereses que dicho trafico suscita, el derecho constitucional ha de servir para resolver conflictos políticos Para ello ha de encauzar, dar forma, al proceso político, garantizando la paz y la seguridad real y efectiva de los derechos indivi-
Prólogo
duales y colectivos y lo que para ello es necesario asegurar la eficacia de la autoridad en el ejercicio de determinadas funciones para la consecución de fines también determinados. Si no sirve para eso es inútil y como herramienta inútil podría y debería ser desechado. Convertir el conflicto en consenso, la pluralidad en unión respetuosa de la diversidad.Tal es la esencia de lo que Rudolf Smend acertadamente señalo como meta, finalidad, de la Constitución y del derecho constitucional: la integración del cuerpo político, la garantía de su identidad. Colaborar en semejante empeño ha sido mi principal tarea de jurista. Como constituyente, en la práctica parlamentaria y en el Consejo de Estado. Pero también diseñando formulas que en ocasiones señeras han servido a los españoles. Si El Principio Monárquico (1972) pudo ser útil a la hora de instrumentar la transición política desde el autoritarismo a la democracia, si mi Idea de los Derechos Históricos (1991) contribuyó a esclarecer la Adicional Primera de la Constitución que ha decantado el fecundo concepto de “Nación Foral”, puedo razonablemente aspirar a que estas paginas tengan alguna utilidad a la hora de acometer la reforma de la constitución que contribuí a redactar. Preparar con acierto la tarea del legislador es la más alta función del jurista—.
Sobre la reforma constitucional (I). ¿Es posible reformar la Constitución? En estas conferencias vamos a tratar de responder a la cuestión capital del problema que nos preocupa y convoca. La Constitución española de 1978, nuestra Constitución, ¿puede ser reformada? Y, en su caso, ¿cómo y para qué? Contestar con el rigor que requiere la importancia del tema, la calidad de la audiencia aquí reunida y el prestigio del foro que nos acoge, exige formular la respuesta desde el plano de los conceptos y las categorías, sin los cuales, sin cuya luz, los datos están ciegos. Sirven tan solo para charlas de café. Por eso, les ruego que no se desanimen si en esta primera conferencia —sólo en ésta, se lo aseguro— abundan los conceptos doctrinales, siempre bien pulidos, fríos como el cristal y confío que igualmente transparentes. Solamente a su través puede verse con claridad algo tan confuso como los intentos de reformar la Constitución que hoy abundan en España. Primero, un concepto, para entendernos sobre qué hablamos: ¿qué es la Constitución? (1) Sin duda, una norma, la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico. ¿Y por qué es suprema? Porque es la obra, la decisión, de un poder, que denominamos poder
Miguel Herrero de Miñón
constituyente, capaz de ordenar el régimen jurídico y, a través del Derecho, la vida política del Estado. La Constitución es así, la vida política en forma (Heller). Una forma, la del Derecho, que, para poder de veras formar, se nutre y recibe calor de la propia vida política y social en que se inserta. Por eso la Constitución no puede tratarse como si fuera un mero reglamento de ascensores o una ordenanza de limpieza urbana, por importantes que ambos extremos sean. La Constitución es algo más y distinto. De los criterios de interpretación que señala el artículo 3 del Código Civil cuando de interpretación constitucional se trata, hay que destacar la finalidad de la Constitución. Su telos, decía Karl Löwenstein (2). Esto es, la integración de la vida política. De ahí que un constitucionalismo ajeno a la política sea un cascarón vacío, y de vaciedad estamos ya cansados. Éstas son las tres concepciones fundamentales de la Constitución: la normativa, la decisionista y la integradora, y las tres, bien entendidas, deben coincidir. La Constitución es norma suprema como decisión de un poder supremo que trata de dar forma concreta al proceso político, a la vida en común, uno de los grandes existenciales que articulan la vida humana: el ser-conlos-otros. Analicemos ahora la reforma de la Constitución en función de estas tres diferentes y coincidentes concep-
Tres conferencias sobre la reforma constitucional
ciones, y hagámoslo con el utillaje de las categorías formuladas para el caso por más de un siglo de dogmática. Los españoles parece que, felizmente, hemos superado el nefasto «Que inventen ellos». No caigamos ahora en el opuesto vicio del adanismo, consistente en creer que nos toca descubrir y poner nombre a cuanto ignorábamos. No queramos asombrar al mundo: aprendamos de él.
1. CATEGORÍAS: FLEXIBILIDAD, RIGIDEZ Y PETRIFICACIÓN La doctrina ha formulado numerosas categorías en torno a la reforma de la Constitución en cuanto norma y, como siempre que la doctrina ha sido fecunda, lo ha hecho impulsada por los apremios de la práctica. La necesidad política —diría Georg Jellinek en una conferencia pronunciada en Viena en 1906 y después publicada en Berlín con el título de Reforma y mutación constitucional (3)— es la causa transformadora de las Constituciones. En efecto, a lo largo de la historia, la práctica política ha sometido y somete la Constitución a una tensión entre su función de estabilidad y su ineludible adaptación al cambio social. Las Constituciones, todas las Constituciones, desde la Antigüedad hasta el día de hoy, se conciben y elaboran para garantizar una zona de seguridad, e incluso
Miguel Herrero de Miñón
aquéllas que levantan acta de un cambio radical, por ejemplo una revolución o una declaración de independencia, lo que pretenden es dar estabilidad al resultado de dicho cambio. De ahí la resistencia a su modificación, al cambio del cambio, y de ahí también la consecuente rigidez de las Constituciones revolucionarias e innovadoras: por ejemplo, la nuestra de 1812. La estabilidad es condición indispensable de la seguridad. Pero, a la vez, para ordenar normativamente el proceso político y tener incidencia en la sociedad, la Constitución debe estar a la altura de su tiempo político y social. La norma, toda norma, incluida la constitucional, sólo norma efectivamente si atiende a la realidad de lo normado. Algo que exige su modificación al hilo del cambio, tanto más en tiempos de acelerado cambio de la sociedad y la política como es el nuestro. Es necio, y por ello frecuente en estos días, afirmar que cada generación debe protagonizar un proceso constituyente, como si en la inexistente sociedad instantánea, carente de pasado y de futuro, el poder, su organización y control, sus metas y sus límites se reinventaran cada pocos lustros. Lo cierto es lo contrario. Una Constitución que, por secular que sea, no deje de estar viva en la conciencia colectiva, como la de los Estados Unidos, es un poderoso factor material de integración e identificación, incluso intergeneracional, de toda la comunidad política. Por eso, las reformas constitucionales, y no digamos los cambios de Constitu-
Tres conferencias sobre la reforma constitucional
ción, inevitables cuando son precisos, resultan siempre costosos y erosionan lo que se denomina sentimiento constitucional. Esto es, el sentimiento colectivo de que la norma constitucional da forma, y con ello previsibilidad y seguridad, a la vida política. Como el que se desarrolló en España a raíz de la Transición y está en trance de dilapidarse, por el abuso y mal uso que de la Constitución, en ocasiones, se ha hecho y pretende hacerse. Pero no es menos cierto que la longevidad de una Constitución se debe, en gran medida, a su capacidad para adaptarse a los cambios sociales acontecidos a lo largo de su vida, de manera que no haya sido dique frente al cambio, sino cauce conductor del mismo, capaz, como es propio de un cauce bien diseñado, de convertir los torrentes y avenidas en tranquila y fecunda corriente. Fue un ilustre victoriano, James Bryce, ennoblecido por sus muchos méritos intelectuales y políticos como vizconde Bryce en 1914, quien en 1901 publicó un pequeño ensayo titulado Constituciones flexibles y Constituciones rígidas, (4) en el que acuñó estas dos categorías seminales de la moderna teoría de la Constitución. Y digo seminales porque en torno a tal dicotomía se han decantado y perfilado otras muchas que permiten dar cuenta de los diferentes supuestos de vida constitucional.
Miguel Herrero de Miñón
Bryce denominó flexibles aquellas Constituciones cuya modificación es competencia del legislador ordinario de acuerdo con el procedimiento legislativo ordinario, y Constituciones rígidas aquéllas cuya modificación requiere procedimientos distintos del ordinario, normalmente más complicados, y la participación de instituciones distintas de las que hacen las leyes ordinarias. Inglaterra y los Estados Unidos, respectivamente, fueron los dos modelos que inspiraron a Bryce. Cuando la Constitución no incluye el supuesto de su reforma, sino que la prohíbe, la Constitución se califica de «pétrea». La reforma, cualquiera que sea el procedimiento que para la misma se prescriba, puede dar lugar a modificaciones expresas y tácitas (o materiales). Las primeras suponen la derogación de un precepto constitucional seguido o no de su sustitución por otro. Las segundas, la introducción de un precepto incompatible con el ya existente, que ni se sustituye ni deroga formalmente. De ello resulta un texto no sólo abigarrado sino, en ocasiones, contradictorio, que requiere un esfuerzo suplementario por parte del intérprete, no sólo para aclarar su significado, sino su alcance, sus efectos derogatorios tácitos y la eventual desconstitucionalización de la materia así regulada. Tales defectos han contribuido a descalificar estas revisiones y se cita como ejemplo la desvalorización que sufrió por ello la Constitución de Weimar, sobrecarga-
Tres conferencias sobre la reforma constitucional
da de reformas tácitas. La Ley Fundamental Alemana, como reacción, prohibió expresamente esta técnica de revisión (artículo 79.1 GG [Grundgesetz]) (5). Pero la de los Estados Unidos ofrece la experiencia contraria. Las numerosas enmiendas a la Constitución no han erosionado su prestigio, antes al contrario. Apliquemos estas categorías a nuestra vigente Constitución (6). Atendiendo a la clasificación de Bryce, no cabe duda de que la Constitución española vigente es rígida y, en algún supuesto, hiperrígida, aunque nunca pétrea. En efecto, la iniciativa de la reforma corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado y, mediante propuesta a uno de los dos últimos, también a las Asambleas de las Comunidades Autónomas (artículos 166 y 87.1 y 2 CE). Los artículos 167 y 168 CE prevén dos procedimientos de reforma según la importancia de la misma. Si la revisión es total o si, aun siendo parcial, afecta al Título Preliminar (artículos 1-9), a la sección primera del Capítulo II del Título Primero (artículos 15-29, relativos a los derechos fundamentales) o al Título Segundo (relativo a la Corona), el procedimiento se hace especialmente rígido. Se requiere una aprobación de principio por mayoría de dos tercios en el Congreso y en el Senado, la disolución inmediata de las Cortes y la celebración de elecciones, lógicamente centradas en el proyecto de reforma, a fin de que las Cortes resultantes ratifiquen la opción reformista, estudien el proyec-
Miguel Herrero de Miñón
to y la aprueben cada una de las Cámaras por la misma mayoría cualificada también de dos tercios y, después, se someta y apruebe en referéndum popular. Si, por otra parte, la reforma parcial no afecta a ninguno de los preceptos indicados (artículos 1-9, 15-29 y 56-65), el procedimiento es mucho menos rígido, sin llegar a ser flexible. Se requiere, en primer término, la mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ellas, Congreso y Senado, por partes iguales, designarán un comité mixto que propondrá a ambas Cámaras un texto que se entenderá aprobado si reúne, al menos, la mayoría absoluta en el Senado y los dos tercios de votos en el Congreso. Si la décima parte de los diputados o de los senadores lo solicitan en el plazo de los quince días siguientes a su aprobación por las Cámaras, la reforma será sometida a referéndum. La Constitución española, a diferencia de la alemana y la holandesa, no contiene la expresa prohibición de las denominadas reformas materiales o tácitas. Pero en las dos ocasiones en que ha sido revisada, el artículo 13 en 1992 y el artículo 135 en 2011, las modificaciones han sido expresas, añadiendo dos palabras al primitivo artículo 13 y sustituyendo la primitiva redacción del artículo 135 por otra. La claridad en ambos casos es una virtud —tal vez la única— de ambas reformas.
Tres conferencias sobre la reforma constitucional
Se denominan revisiones conexas las que pueden afectar a la denominada Constitución sustancial sin atenerse a las exigencias de rigidez del artículo 168 atrás expuestas. Piénsese, por vía de ejemplo, en una reforma del Título V, según el procedimiento del artículo 167, que eliminase todas las formas de responsabilidad política del Gobierno ante las Cortes. ¿Qué quedaría del sistema parlamentario que, como forma de Estado, afirma el artículo 1.3 CE? En casos tales, podría entenderse que los principios de la Constitución sustancial (en el ejemplo mencionado, el principio parlamentarlo afirmado en el artículo 1.3) tienen vigencia directa. En el resto de la Constitución puede modularse su instrumentación, pero nada más. El parlamentarismo, esto es, la responsabilidad política del Gobierno ante las Cortes, puede instrumentarse de muy diferentes maneras, como muestran el Derecho y la práctica comparados. Sea ante una sola Cámara —como hoy en España— o ante las dos —como en Italia—, puede preverse una investidura del presidente del Gobierno expresa —como hoy en España— o tácita —como en Bélgica—, puede o no exigirse que la moción de censura sea o no constructiva, como lo es en Alemania y en España, aunque no en el resto de los parlamentarismos europeos. Pero, incluso si ninguna de estas instituciones apareciese en la Constitución, el artículo 1.3 exige que la monarquía sea parlamentaria. Esto es, que el Rey reine como pre-
Miguel Herrero de Miñón
vé el artículo 56, pero que quien gobierne cuente, al menos, con la confianza de la mayoría del Congreso de los Diputados. El procedimiento es complicado y no le han faltado ni faltan críticas. Sin embargo, tampoco carece de lógica. La Constitución no es pétrea en ninguno de sus extremos. Toda ella puede ser reformada, frente a lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, donde la forma de gobierno, se dice, no puede ser objeto de modificación (verbigracia, Francia o Italia). La mayor rigidez prevista en el artículo 168 trata de proteger, frente a improvisaciones y mayorías ocasionales, por grandes que éstas fueran, a lo que se ha denominado Constitución sustancial, esto es, a las decisiones básicas y fundamentales de la Constitución. En el presente caso español: el principio democrático, los derechos fundamentales, la forma monárquico-parlamentaria y el principio autonómico. La menor rigidez del artículo 167 trata de proteger las restantes leyes de la Constitución que en el momento constituyente fueron el resultado de fuerzas e intereses hoy muy vivos y que no pueden dejarse al albur de una mayoría ocasional, por absoluta que ésta fuera. La finalidad principal de la Constitución es la integración del cuerpo político —entiéndase, la integración de los españoles—, y ello se consigue, primero, respetando el criterio de la mayoría; segundo, en extremos capitales como son los constitucionales, cualificando ésta