COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LAS 101 PREGUNTAS DE LA MEDIACIÓN Guía práctica para el abogado
FRANCISCO JAVIER GORJÓN GÓMEZ ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA
México D.F., 2015
Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/
Director de la colección:
Francisco Javier Gorjón Gómez
© Francisco Javier Gorjón Gómez Arnulfo Sánchez García
© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 MÉXICO D.F. Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-812-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
La presente obra forma parte de los proyectos de investigación: • Mediación Penal y Justicia Restaurativa en México: desarrollo de estrategias para su correcta valoración e interpretación. Proyecto 238985. Convocatoria de Investigación Ciencia Básica 2014, CONACyT. • Nuevos Esquemas Procesales para la Obtención de Justicia, a partir de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos. Proyecto 222301. Convocatoria de Investigación Ciencia Básica 2013, CONACyT. Se conto con la colaboración de los Becarios CONACyT Elizabeth Rodríguez Rodríguez, Carlos Alejandro Garcia Zuñiga y Estefhania Salvatierra Berruecos “La presente obra, contó para su elaboración, con la participación de los cuerpos académicos: • Cuerpo Académico de Derecho comparado UANL-CA-158. • Cuerpo Académico de Métodos alternos de solución de conflictos UANL-CA-328.
INTRODUCCIÓN La mediación ha asumido un papel preponderante en nuestro sistema judicial, pero aun más importante en nuestro sistema social, ello derivado de las reformas del 2008, tal vez la reforma judicial más importante en los últimos 100 años de nuestro país, que está generando sinergias de desarrollo y culturización entre el sistema judicial y el sistema de procuración de justicia y la sociedad para lograr su instrumentación. Se ha concebido una estrategia dimensionada constitucionalmente para desarrollar políticas públicas que permiten la planeación, la transformación de normas y el ejercicio de recursos específicos para lograrlo, destinados a la capacitación, acreditación y certificación de mediadores e instituciones administradoras, así como el establecimiento de planes de estudios multidisciplinarios para capacitar a la sociedad en general, profesionistas, en especial a los abogados, involucrando a las universidades para lograrlo. Esta transformación evidencia que los esquemas rígidos adversariales entraron en crisis, por lo que la justicia alternativa viene a resolver el conflicto de la impetración de la justicia, y no solo ello, si no que da cabida a la justicia restaurativa, lo que la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal (LNMASCMP) a denominado juntas restaurativas, por lo que nos encontramos en presencia de tres sistemas que están subsistiendo en una simbiosis procesal generando un cambio, marcando el tránsito entre el sistema retributivo, al alternativo y al restaurativo, siendo la mediación el ariete de esta transformación y la sociedad el torque. Al respecto surgen muchas dudas y en consecuencia muchas preguntas, por lo que hemos concebido esta obra a fin de esclarecer de forma sucinta los aspectos básicos de la mediación como una guía práctica con un lenguaje coloquial para el abogado y todos aquellos profesionistas interesados en ser mediadores, en este ambiente judicial que transita entre un sistema adversarial y uno conciliar, en el que la ciudadanía asume el papel principal. Consideramos 5 rubros que taxativamente nos lleva a entender de forma general a la mediación es sus aspectos sustantivos, las partes
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en el procedimiento, las técnicas utilizadas para solventar un procedimiento, como se desarrolla un procedimiento de mediación y en su parte final nos referimos a la mediación penal, siendo esta la generadora de la sinergia actual. En la primera parte señalamos los conceptos básicos de la mediación, los tipos de mediación, sus característica y los factores generales que hacen de la mediación el procedimiento idóneo para la solución alterna de conflictos, diferenciándolo de los demás métodos alternos y de la vía judicial tradicional, marcando con ello las áreas de oportunidad para su franca implementación. En la segunda parte hemos descrito a los participantes de la justicia alternativa, entiéndase al mediador, a las partes, al Ministerio Fiscal y al juez resaltando sus roles de acción y sus características. En la tercera referimos las diferentes técnicas y herramientas que se necesitan en una mediación al igual que en otros métodos alternos de solución de conflictos, y como ellas son el elemento de éxito en la solución del conflicto entre las partes, ubicando al mediador como el factor para lograr que las partes se pongan de acuerdo y encuentren la solución por ellos mismos de sus conflictos. En la cuarta situamos a las partes en el procedimiento de la mediación, resaltando sus fases, sus efectos, el acuerdo de mediación y su impacto legal, entendiendo este último como el corolario del procedimiento, destacando sus formalidades y su redacción. Finalmente, dedicamos una parte a la mediación penal definiéndola en su contexto teórico práctico, dimensionamos su marco legal, y sus áreas de aplicación destacando la importancia de conocer el catálogo de delitos de la LNMASCMP señala en conjunto con el CNPP y el CFPP, describimos su procedimiento y por último, como uno de los efectos más interesantes de la reforma, la valides del acuerdo y el seguimiento de su cumplimiento.
I. ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA MEDIACIÓN 1. ¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN? La mediación es un método alterno de solución de conflictos basado en técnicas de negociación. Existen diversas definiciones orientadas a destacar sus atributos instrumentales, siendo el caso de las adoptadas por diversas leyes estatales de métodos alternos, de justicia alternativa o de mediación, como es el caso de Nuevo León que en su Ley de Métodos Alternos de Solución de Conflictos señala en su artículo 2 fracción X: “Método alterno no adversarial, a través del cual en un conflicto intervienen uno o varios prestadores de servicios de métodos alternos, con cualidades de independencia, neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y capacidad, denominados mediadores, quienes sin tener facultad de decisión en las bases del acuerdo que se pudiera lograr, ni de emitir juicio o sentencia, facilitan la comunicación entre los participantes en conflicto, con el propósito de que tomen el control del mismo y arriben voluntariamente a una solución que le ponga fin total o parcialmente”.
A diferencia de la anterior, la Ley de Medios Alternos de Solución de Conflictos del Estado de Coahuila, define a la mediación pero en un esquema más amplio, englobando en un concepto general a los diversos MASC, estableciendo en su artículo 5 que son: “… opciones distintas a las jurisdiccionales a las que las partes pueden acudir a solucionar sus diferencias…”, y abunda en el artículo 29 señalando de forma complementaria que: “La mediación es un procedimiento extrajudicial de solución de controversias, por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario”. Lo mismo ocurre con la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal (LNMASCMP) que sigue esta misma técnica legislativa y señala en su artículo 3 fracción IX que es un mecanismo alterno. Empero en su artículo 21 es más puntual describiendo que:
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“Es el mecanismo voluntario mediante el cual los intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el fin de alcanzar la solución de ésta. El facilitador durante la mediación propicia la comunicación y el entendimiento mutuo entre los intervinientes”
La doctrina coincide en estas definiciones al señalar que es un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a estas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto1, siendo tal vez esta definición una de las más tradicionales que los teóricos utilizan y que ha sido adoptada evidentemente por las leyes específicas. Por lo tanto, podemos destacar que los elementos siempre presentes son: que es un método no adversarial, que es un procedimiento, la existencia de un conflicto, la intervención de un tercero sin decisión que facilitará la comunicación, la voluntad de las partes de someterse y la solución en forma de acuerdo.
2. ¿QUÉ ES UN MEDIADOR? Cuando la doctrina se refiere al mediador siempre habla de sus características, de sus habilidades o competencias, de sus deberes y obligaciones hacia las partes y hacia el procedimiento, no a lo que en esencia verdaderamente es, por ello es complejo encontrar una definición asertiva de lo que es un mediador. Las más de 20 leyes existentes en México no se ponen de acuerdo, ya sea porque lo denominan especialista, auxiliar, prestador de servicios MASC, tercero imparcial o recientemente facilitador según lo señala la LNMASCMP en su artículo 3, siempre vinculado a un aspecto procesalista. La doctrina adolece de esta misma circunstancia ya que no se centra en el mediador como un profesional, asume la postura tradicional de que un mediador es un tercero que ayuda a las partes a resolver sus conflictos y posteriormente a ello inmediatamente entra a describir el procedimiento, nuevamente conforme a un esquema procedimental.
1
ÁLVAREZ, Gladys S. HIGHTON, Elena I. “Mediación para resolver conflictos”. Ed. Ad-Hoc. Argentina, 1998. P. 195.
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Al respecto, Marques Cebola da un giro a esta tradicional manera de identificar o definir al mediador por lo que señala que se debe de considerar como un profesional especializado en la resolución de conflictos, y consecuentemente con formación adecuada en este ámbito, denominado técnicas específicas. Distinguiéndolo de otros profesionistas como el juez o los abogados, destacando que solamente al mediador le es exigido el dominio especializado de técnicas de resolución de conflictos, lo que lo transforma en un profesional de la mediación2. A mayor abundamiento podemos afirmar que actualmente la mediación es ya una profesión, esto en razón de analizar el génesis de profesiones como la medicina o la abogacía, que surgieron como una respuesta a dar cobertura a una necesidad social, y la generación de un conocimiento especializado, para ello se requiere que este conocimiento se derive de una cierta actividad realizada por algunos sujetos en lo particular, —en nuestro caso los mediadores— y en función de ello ha creado una base de ideas, conceptos y teorías, que surgen a partir de necesidades sociales y por consecuencia se modifica en tanto cambian estas necesidades o demandas de la sociedad, por lo tanto, el conocimiento profesional es un conocimiento experto en un campo científico y técnico que aborda y propone soluciones a problemas que un campo particular plantea3. Los autores de referencia continúan explicando que para que una actividad determinada sea considerada una profesión es necesaria la especialización del conocimiento y de su propio desarrollo, las relaciones de trabajo y las necesidades concretas de la sociedad, en la medida en que aparecen intereses y similitudes profesionales y laborales que determinan el status ocupacional y define papeles sociales y que recibe un reconocimiento social, como es el caso actualmente de los mediadores, ante el reto de la transformación de nuestro sistema judicial, en el cual el rol principal yo no es solo de abogados. Esto aunado a una necesidad ocupacional que da cabida a profesionales que surgieron con otra vocación, pero que al estar inmersos
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3
MÁRQUEZ CEBOLA, Catía. “La Mediación”. Ed. Marcial Pons. España, 2013. P. 103. BENAVIDES MARTÍNEZ, Benigno. Et. al. Contexto social de la profesión. Ed. CECSA. México, 2014. P. 69.
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en una dinámica conflictual, surge la oportunidad de incorporarse a una nueva fuerza laboral, proactiva a la solución de conflictos, al uso de nuevas técnicas, al uso de conocimientos noveles en proceso de expansión y consolidación, a la necesidad de una alta especialización que favorece a nuevas formas de trabajo reafirmando con ello, la necesidad social y la creación de una profesión4 como una nueva dimensión del conocimiento, que tiene su piedra angular en la creación de ciencia nueva en el contexto de la mediación, como movimiento insurgente racional y como punto medular la profesión del mediador.
3. ¿QUÉ ES LA CO-MEDIACIÓN? Es un procedimiento de apoyo que tiene como fin primordial auxiliar al mediador en un procedimiento complejo, en donde las partes se encuentra conflictuadas y aun teniendo la voluntad no logran ponerse de acuerdo, en donde el conflicto es multi variante y requiere del análisis de diversas vertientes, por lo que la intervención del co mediador se vuelve sustancial para el éxito del procedimiento, auxiliando en consecuencia al mediador principal y ubicar el conflicto real y apoyarlo a esclarecerlo para que las partes tengan conciencia del mismo y puedan resolver su conflicto. Al respecto, Novel Martí nos da otra visión al profundiza más en esta definición desde el punto de vista del procedimiento mismo, afirma que es una mediación en la que hay dos mediadores que trabajan conjuntamente en el mismo momento, espacio y en la misma situación, en igualdad de condiciones, aunque ellos mismos deciden el papel o rol que desarrollarán en cada sesión de la mediación5. Ambas posturas son compatibles al grado que dependiendo del conflicto es el número de mediadores o co mediadores que participa-
4
5
GAN, Federico., y SOTO, Ramira. Carrera profesional: Claves, competencias y vitaminas. Ed. Díaz de Santos. España, 2007. P. 11. NOVEL MARTÍ, Gloria. “Mediación organizacional”: Desarrollando un modelo de éxito compartido. Ed. Media del instituto complutense de mediación y gestión de conflictos. España, 2010. P. 144.
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rán en su solución, recomendado el mayor número de ellos según la gravedad y amplitud del mismo. Al respecto la autora de referencia determina las características de la co mediación en 5 rubros: 1. La existencia de un marco conceptual compartido; 2. Trabajo conjunto; 3. Relación colaborativa; 4. Actitud de respeto y confianza, y por último; 5. Complementariedad y equidad. Todos estos valores determinantes generan las siguientes ventajas: 1. Asegura los principios de la mediación; 2. Crea un equipo complementario; 3. Mantiene la visión del mediador como neutral; 4.Mejora la observación y el análisis de datos; 5.- Presenta modelos de referencia positivos; 6. Acciona en intervenciones de gran dimensión y complejas; y 7. Aprenden de modo continuado6. Desprendiéndose de lo anterior su innegable conveniencia en la solución de conflictos multipartes, multiculturales o multivariantes, destacando su uso en mediaciones comunitarias.
4. QUE ES LA RE-MEDIACIÓN? El tema de la remediación es muy interesante pero a su vez contradictorio, en algunos estados se ha convertido en una práctica y a veces resulta recomendable cuando el cumplimiento del acuerdo es de tracto sucesivo. Sin embargo, desde nuestra perspectiva tiene dos sentidos: uno positivo y otro negativo. Negativo por el incumplimiento del acuerdo, ello quiere decir que no hay mecanismos suficientes para garantizar que ese acuerdo sea verdaderamente vinculante, esto es un hecho preocupante, porque no se respeta realmente la voluntad de las partes y no hay seguridad jurídica, el hecho es que debería ejecutarse de manera inmediata, como sucede con un laudo arbitral cuanto este no es ejecutado de forma voluntaria. Al respecto la Ley de Justicia Alternativa del TSJ del Distrito Federal señala en su artículo 2 Fracción XV que: Re – mediación: procedimiento posterior a la mediación, que se utiliza cuando el convenio alcanzado en ésta se ha incumplido parcial
6
NOVEL MARTÍ, Gloria. op. cit. Pp. 146-148.
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o totalmente, o cuando surgen nuevas circunstancias que hacen necesario someter el asunto nuevamente a mediación. A su vez determina un procedimiento según su artículo 37: “Ante el incumplimiento parcial o total de un convenio celebrado por los mediados, o ante el cambio de las circunstancias que dieron origen a su celebración, éstos podrán utilizar la re – mediación en el propio Centro y, con la reapertura del expediente respectivo, elaborar un convenio modificatorio o construir uno nuevo. La re – mediación se llevará a cabo, en lo conducente, utilizando las mismas reglas que, para la mediación, establece esta Ley”.
En cuanto su efecto positivo, podemos decir que este mismo artículo lo prevé al decir “cuando surgen nuevas circunstancias” o “... Ante el cambio de circunstancias”, podríamos pensar en algunos ejemplos, como sucede en el cumplimiento de contratos de tracto sucesivo, o en su caso la modificación de la pensión alimenticia, o la sesión de determinados derecho u obligaciones a un tercero, entre otras.
5. QUE ES LA PRE – MEDIACIÓN? La pre mediación es un esquema de facilitación para los mediadores, principalmente para aquellos que se encuentran en sede judicial, o en procuradurías, ello debido a que la atención a los mediados es por turno, significa que no necesariamente ellos eligen al mediador, es entonces que este procedimiento facilita la labor del mediador final. Hay muy poco escrito al respecto, debido a que es de reciente operación, pocas leyes la prevén llegándose hasta considerar una innovación del procedimiento. La ley de Justicia Alternativa del TSJ del DF señala en su artículo 2 fracción XIII que: “Pre-mediación: Sesión informativa previa en la que las personas interesadas son orientadas sobre las ventajas, principios y características de la mediación y para valorar si la controversia que se plantea es susceptible de ser solucionada mediante este procedimiento o, en caso contrario, sugerir las instancias pertinentes”. Una cuestión de este tipo se prevé de igual forma en la conciliación médica, en donde la queja es valorada previamente y de ser factible su solución por esta vía se turna al conciliador, explicando
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previamente a las partes el procedimiento y lo que sucederá, entendida ésta bajo la misma lógica como pre-conciliación.
6. ¿QUÉ TIPOS DE MEDIACIÓN EXISTEN? Existen diversos tipos de mediación, como tipos de conflicto existen, dependerá entonces su definición del tipo de conflicto, no refiriéndonos específicamente a si es un conflicto de recursos escasos, de poder, de autoestima, de valores, estructural, de identidad, normativo, de expectativas, de inadaptación, de información, de intereses, atributivo, de procesos subyacentes, de incompatibilidad personal persistente, de inhibición, de legitimación o de inequidad todos ellos identificados en la tipología taxonómica que describe Redorta al considerar en su determinación elementos como la conceptualización, categorización, prototipos, esquemas y estereotipos7. No, nos referimos a su ámbito de desarrollo, en donde se gestó y en donde tiene vida y consecuencias, siendo estos elementos los que nos definirán cuantos tipos de mediación existen. Al respecto, Orozco Pardo y Monereo Pérez8, coordinan un ejercicio multi autoral en donde pretenden clasificar y definir la gran mayoría de mediaciones existentes, que de igual forma cumplimentamos con otros autores, identificando los siguientes:
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8
REDORTA, Josep. “Como analizar los conflictos”. Ed. Paidos Contextos. España, 2007. P. 79 y ss. OROZCO PARDO, Guillermo, MONEREO PÉREZ, José Luis. Et. al. “Tratado de mediación en la resolución de conflictos” Ed. Tecnos. España, 2015.
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Civil Familiar Tutelar De consumo Mercantil Societaria Bancaria Deportiva De distribución comercial y franquicias Concursal Educativa Intercultural Electoral
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Multicultural Vecinal Comunitaria Policial Penal Penitenciaria Administrativa Laboral Judicial Empresarial Ecológica Salud Inmobiliaria Etc.
Analizando la anterior podemos darnos cuenta que no es exhaustiva, ya que existen otras áreas del conocimiento no incluidas o con necesidades específicas diferentes que de igual forma generan conflictos, como lo es la mediación técnica, con frecuencia utilizada en la industria de la construcción o en la biología misma, que bien podría llevar el nombre de origen y no técnica. Es importante destacar que en este momento histórico la mediaciones más relevante es la penal, derivada de la reforma constitucional del 2008, en la cual emerge como protagonista indiscutible, ya que el procedimiento oral no tendrá éxito sin ella, de igual forma está la mediación familiar que es la más proclive de todas en donde se concentra la esencia y el vinculo de la sociedad, y por último la gran ausente es la mediación civil, que esta ínfimamente subutilizada, al ser la más extensa, ya que la gran mayoría de las acciones civiles por naturaleza propia aceptan negociación y mediación9.
9
Al respecto para hondar en el tema y ver la longitud de aplicación de la mediación civil recomendamos leer un estudio específico sobre el tema incluido en el libro de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, capítulo 3 de GORJÓN y STEELE, de Editorial Oxford del 2012.
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7. ¿CUÁLES SON LAS CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN? Tradicionalmente las características de la mediación las hemos identificado como rasgos distintivos, vinculadas a sus beneficios, y que en ocasiones han sido confundidas con principios, cuestión derivada de las diversas leyes reguladoras de los métodos alternos de solución de conflictos en México, sin embargo, estas deberán ser consideradas intangibles por el valor que obtenemos por su uso, por su implementación en la solución de un conflicto, en cambio las características racionales e instrumentales de la mediación están vinculadas a su fin, al igual que a las de los demás métodos alternos de solución de conflictos, estas características son: Interdisciplinaria, significa que la medición confluye al interior de una misma área del conocimiento, pero en sus diversas vertientes, como por ejemplo el derecho que a su vez se subdivide en civil, familiar, penal, etc. Multidisciplinaria, se interrelaciona con otras áreas del conocimiento para lograr la solución del conflicto, por ejemplo el derecho y la psicología, o la medicina o la sociología o el trabajo social. Multidimensional, esto es que observa el conflicto y su solución desde diversas dimensiones, como pueden ser la social cuando los factores que producen el conflicto tienen que ver con su status, con la economía, con la política, con la educación, con su modus vivendi, o la determinada por el tiempo en el que los estadios en donde surge varia, y acrecenta o disminuye el conflicto. Ecléctica, ya que asume diversas técnicas y modelos de aplicación y los adapta en su procedimientos para lograr que las partes se pongan de acuerdo, como lo son los derivados de la negociación, de la comunicación, de la programación neurolingüística, entre otros. Utilitarista, esta característica es singular, debido a que al unísono que el utilitarismo moderno como corriente filosófica de la ética y de la gestión de las normas busca el mayor beneficio al mayor número de personas. Ecuménica, esta característica sitúa la mundialización y homogeneidad de la mediación como procedimiento, además de su libre acceso a cualquier tipo de conflicto.
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Resiliente, como efecto de la mediación y de su propia adaptabilidad a las circunstancias en la cual sea aplicada. Disruptiva, por significar un gran cambio en el quehacer de la búsqueda de la justicia en el marco de la impetración de la justicia, esto es, que a través de la mediación se logra una mayor equidad en la solución del conflicto de una mejor manera que por la vía judicial.
8. ¿CUÁL ES EL VALOR DE LA MEDIACIÓN? La mediación hasta este momento no ha sido verdaderamente valorada en su esencia y en su impacto, así como los demás métodos alternos, ello como consecuencia del desconocimiento generalizado de sus aportes a la sociedad por la sociedad misma. Quienes conocemos y hemos aplicado, administrado o gestionado la mediación sabemos de sus resultados y los beneficios que da su instrumentación para solucionar un problema, por lo que es necesario transmitir su valor a la población en general, pero no de una forma técnica como erróneamente lo hemos hecho, sino de forma simple, tenemos que hablarle en su propio idioma. Para hacerlo debemos enfocarnos en su percepción como su mayor valor, identificada en sus intangibles10, debemos entonces centrarnos en ellos, una buena manera de hacerlo es visualizar su lado positivo como consecuencia de su aplicación, traducido en un beneficio directo a las partes resultado del procedimiento, materializado en un acuerdo de cumplimiento asegurado voluntario, consecuencia de los mismos intangibles, que siempre serán considerados desde una perspectiva positiva, y se encuentran siempre en todas las dimensiones del quehacer humano. Estos tienen su principal soporte en el capital intelectual de los mediadores y de todos los intervinientes en el procedimiento, resultado de la conjugación de las habilidades, los conocimientos y las aptitudes de los negociadores, de los mediadores, de los conciliadores, árbitros, de las partes y de los administradores.
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GORJON GÓMEZ, Francisco Javier. “El valor intangible de los métodos alternos de solución de conflictos”. Nuevo Sistema de Justicia Penal. Revista Semestral del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal. Año IV. No. VI. México, 2013, P. 48.
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Los intangibles se definen como las características distintivas de procesos y modelos que los hacen útiles, atractivos, pero principalmente valiosos, son considerados como una actitud de vida, de desarrollo. Significan aplicación de conocimientos determinados al trabajo, a la creación, a procedimientos. Sus características son: La producción de beneficios directos; son generadores de valor esto es “hace a las personas y a las relaciones más valiosas”; son transformadores de vida y de procesos; generan adaptabilidad y desarrollo; y competitividad. Destacamos que tienen su sustento en el capital intelectual, y este se integra por: El capital humano; el capital estructural y el capital relacional, el primero de ellos son las competencias profesionales y específicas de negociadores, mediadores/conciliadores y árbitros, esto es, son los operadores de la instrumentalización de los MASC; el segundo proporciona la estabilidad de la instrumentación, son los procedimiento y los administradores que se desempeñan en razón de reglamentos de instituciones administradoras de MASC, leyes, códigos, normas nacionales e internacionales y convenciones; por último, el capital relacional que aporta el vínculo de los MASC con la sociedad generando las condiciones de culturización, ósea los receptores, todas las personas físicas o morales que se someten a un MASC. Por lo tanto, debemos visualizar a los intangibles como los principales elementos de culturización y de implementación de los MASC por la sociedad, su efecto generará beneficios futuros en favor de ella misma y de la paz, otorgándole un valor superior a la vía alternativa de solución de conflictos que a la vía jurisdiccional.
9. ¿CUÁLES SON LOS INTANGIBLES DE LA MEDIACIÓN? Destacamos en la pregunta anterior que los intangibles son valor, por lo que nos dan, por lo que nos ofrecen, por lo que nos hacen responsables a todos los que intervenimos en un conflicto y en su solución; y al responsabilizarnos todos de nuestros roles hacen de esa solución más duradera y permanente.
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Los intangibles de la mediación11 son: • Activo de la paz, por que a través de su aplicación y uso provoca paz en las personas y en la sociedad en general, siendo considerados los MASC herramientas de paz; • Universalidad, porque su aplicación se da en la solución de todo tipo de conflicto teniendo como límite el orden público, sin embargo, esta varia en el tiempo y en el espacio; • Internacionalización, ya que el procedimiento y su validez legal está homologada, conforme a convenciones internacionales y leyes modelo; • Creatividad, para llegar a una solución se requiere de ésta como elemento central, el mediador deberá promoverla, sin ella, estará destinada a fracasar la mediación; • Innovación, significa alternativas, generación de nuevas propuestas, basadas en ideas o factores que anteriormente no habían sido considerados y que van a dar a las partes una visión diferente del conflicto; • Re asociación, permite que las partes restablezcan sus lasos o mantengan su relación, ya sea personal, social, económica, comercial, etc.; • Garantía, tiene diversas ópticas, como factor de permanencia de un determinada relación, como procedimiento de solución de conflictos o como elemento estabilizador de una relación, otorgando certeza a las personas del logro de objetivos; • Reputación corporativa, es el resultado del comportamiento institucional de quien resuelve sus conflictos por esta vía, o quien presta estos servicios; • Prestigio, al igual que la reputación, ésta se ve identificada en las acciones personales en pro de los MASC, ya sea como mediador o como mediado, traduciéndose en logros específicos de reconocimiento social;
11
GORJON GÓMEZ, Francisco Javier. “El valor intangible de los métodos alternos de solución de conflictos”. Op. cit.
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• Competitividad, porque satisface expectativas y necesidades de los involucrados en un conflicto y como resultado de la solución genera oportunidades de acción o de gestión; • Productividad, por que cuando un persona o núcleo de personas no tienen problemas, los evitan o los resuelven de forma inmediata; los hace más eficientes; • Autonomía, las partes tienen libre decisión sobre el acuerdo al cual llegarán para resolver su conflicto; • Independencia, es una cualidad innegable del proceso y del mediador, ya que no hay factores que condicionen el acuerdo más que los que determinan las partes; • Imparcialidad, porque el proceso y el mediador no apoya a ninguna de las partes, apoya la búsqueda de la solución; • Simplicidad, el procedimiento es tan sencillo, que a las partes les es suficiente el discurso de apertura para comprenderlo totalmente, subsumirse a él y visualizar sus beneficios; • Perdón, resultado intrínseco de los MASC, evita resentimientos futuros, recomponiendo verdaderamente la relación interpersonal o social en un ámbito moral; • Bajo costo, en tratándose de una mediación privada sus costos son inferiores radicalmente a un procedimiento judicial y mucho menores a un procedimiento arbitral; • Reparación del daño, la reforma lo establece como el mecanismo ideal para lograrlo, siendo el perdón legal la vía, logrando la satisfacción de las partes en juicio; • Seguridad Jurídica, el reconocimiento y la tutela judicial le otorga seguridad jurídica al acuerdo de mediación, lo que lo hace vinculante a las partes; • Prevención del conflicto, por evitar la escalada del conflicto; • Equidad, permitirá que el acuerdo al que lleguen las partes genere equilibrio entre ellas, en un contexto de paridad entre derechos y obligaciones; • Justicia, en relación a sus pretensiones, por ser ellas quienes determinan sobre lo que es suyo, conforme a la naturaleza del caso y su conveniencia;