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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ACCESO A LA VIVIENDA Y CONTRATACIÓN MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCÁN Directora ADOLFO CALATAYUD SIERRA Presentación Autores

ADOLFO CALATAYUD SIERRA JOAQUÍN ÁLVAREZ MARTÍNEZ JOSÉ LUIS ARGUDO PÉRIZ JUAN ARPIO SANTACRUZ AURELIO BARRIO GALLARDO NICOLAS BERNAD ANA DÍAZ MARTÍNEZ HELENA DÍEZ GARCÍA SILVIA GASPAR LERA MARIA DEL CARMEN GONZÁLEZ CARRASCO GIUSEPPE GRISI MARIA RAQUEL GUIMARÃES FRANCISCO INFANTE RUIZ MIGUEL L. LACRUZ MANTECÓN CARLOS LALANA DEL CASTILLO INMACULADA LLORENTE SAN SEGUNDO MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCÁN MARTA SALANOVA VILLANUEVA ADRIEN TEHRANI ISAAC TENA PIAZUELO

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant. com). Este libro se publica en el marco de las actividades del Proyecto I+D+i (DER2011-23056), titulado «La formación del contrato: desde la negociación a la perfección», del proyecto I+D+i (DER 2014-52252), titulado “Análisis de las fronteras de la autonomía privada en el Derecho civil” y del Grupo de Investigación consolidado «Autonomía de la Voluntad en el Derecho Privado» (AUDEPRIV S110), Gobierno de Aragón y Unión Europea-Fondo Social Europeo), dirigidos por María Ángeles Parra Lucán

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-488-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color

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RELACIÓN DE AUTORES

JOAQUÍN ÁLVAREZ MARTÍNEZ

GIUSEPPE GRISI

Catedrático de Derecho financiero y tributario. Universidad de Zaragoza

Professore Ordinario di Diritto privato. Università Roma Tre, Italia

JOSÉ LUIS ARGUDO PÉRIZ

MARIA RAQUEL GUIMARÃES

Profesor Titular de Derecho civil. Universidad de Zaragoza

Professora Auxiliar. Faculdade de Direito, Universidade do Porto, Portugal

JUAN ARPIO SANTACRUZ

FRANCISCO INFANTE RUIZ

Profesor Titular de Derecho mercantil. Universidad de Zaragoza

Profesor Titular de Derecho civil. Universidad Pablo Olavide, de Sevilla

AURELIO BARRIO GALLARDO

MIGUEL L. LACRUZ MANTECÓN

Profesor Ayudante Doctor (acreditado Pf. Contratado Doctor). Universidad de Zaragoza

Profesor Titular de Derecho civil. Universidad de Zaragoza

NICOLAS BERNAD Professeur à l’Université Saint-Louis, Bruxelles, Bélgica

CARLOS LALANA DEL CASTILLO Profesor Titular de Derecho civil. Universidad de Zaragoza

ADOLFO CALATAYUD SIERRA

INMACULADA LLORENTE SAN SEGUNDO

Notario de Zaragoza. Ilustre Colegio Notarial de Aragón

Profesora Contratada Doctora de Derecho civil. Universidad de Zaragoza

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCÁN

Profesora Titular de Derecho civil (acreditada CU). Universidad de Santiago de Compostela. Magistrada suplente AP A Coruña

HELENA DÍEZ GARCÍA Profesora Titular de Derecho civil (acreditada CU) Universidad de León

SILVIA GASPAR LERA Profesora Titular de Derecho civil. Universidad de Zaragoza

MARÍA DEL CARMEN GONZÁLEZ CARRASCO Profesora Titular de Derecho civil (acreditada CU). Universidad de Castilla- La Mancha. Magistrada Suplente AP Albacete

Catedrática de Derecho civil. Universidad de Zaragoza

MARTA SALANOVA VILLANUEVA Profesora Colaboradora de Derecho Civil. Universidad de Zaragoza ADRIEN TEHRANI Maître de conférences à la Faculté de droit et de science politique de Montpellier, Francia

ISAAC TENA PIAZUELO Profesor Titular de Derecho civil (acreditado CU). Universidad de Zaragoza. Magistrado suplente AP Zaragoza

Abreviaturas AcP Act. dr. fam. Act. jur. Baux ADC AECOSAN

Archiv für die civilistische Praxis Actualités du droit de la famille Actualités juridiques des baux Anuario de Derecho Civil Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición. AJD Actos Jurídicos Documentados Amén. Aménagement, environnement, urbanisme et droit foncier Ar. C. Aranzadi Civil Ar. civil-mercantil Aranzadi Civil-Mercantil Art. Artículo/Article/Articolo AUSBANC Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios Av. Avocat Av. gén. Avocat général BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán) BCE Banco Central Europeo BIMJ Boletín de Información del Ministerio de Justicia Bull. Bulletin c. c. Codice civile C. civ. Code civil C. conso Code de la consommation C.E. Conseil d’État CA Comunidad Autónoma Cass. Cour de Cassation Cass. civ. 1e Cour de cassation, première chambre civile CC Código Civil CCAA Comunidades Autónomas CCCat Código civil de Cataluña CCJC Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil CDFA Código de Derecho Foral de Aragón CESL Common European Sales Law: Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a una normativa común de compraventa europea Cf./Cfr. Confer, compárese con/Corte di Cassazione CISG United Nations Convention on Contracts of the International Sale of Goods: Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de venta internacional de mercaderías civ. chambre civile Civ. Tribunal de première instance CNC Comisión Nacional de la Competencia co. comma

Abreviaturas

Cod. cons. Codice del consumo Coll. Collection Comm Commentaire Contrats Conc. Conso. Revue Contrats, concurrence, consommation Coord. coordinador/a Corte Cost. Corte costituzionale D. Recueil Dalloz D. Digesto DAD Disposición adicional DCFR Draft Common Frame of Reference: Borrador del Marco Común de Referencia DF Disposición Final DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado DGT Dirección General de Tributos dir. director/a Disp. Disposición DN Documentos Notariales Dr. Droit Droit Communal Revue de droit communal D. Legs. Decreto legislativo D.P.R. Decreto del Presidente de la Repubblica EC Estudios sobre Consumo Échos log. Echos du logement (Les -) ed. edición Ed. editorial EHA Orden del Ministerio de Economía y Hacienda et al. y otro, otros. FD Fundamento de Derecho FII Fondos de Inversión Inmobiliaria FMI Fundo Monetário Internacional G.U. Gazzetta Uffiziale della Repubblica Italiana Giust. Civ. Giustizia civile I. f. In fine IBI Impuesto sobre Bienes Inmuebles Ibídem en el mismo lugar (trabajo, obra) ICC Instituciones de Inversión Colectiva ICCI Instituciones de Inversión Colectiva Inmobiliaria INI Instituto Nacional del Consumo IPC índices de precios al consumo IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ISD Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ISOC Impuesto sobre Sociedades ITE Inspección Técnica de Edificios ITPAJD Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Abreviaturas

IVA Impuesto sobre el Valor Añadido J.-Class. Juris-Classeur J.J.P. Journal des juges de paix et de police JCP E La Semaine juridique, édition entreprise (ou entreprise et affaires) JCP G La Semaine juridique, édition générale JCP N La Semaine juridique, édition notariale JOUE Journal officiel de l’Union Européenne l. legge LAU Ley de arrendamientos urbanos LC Ley Concursal LCC Ley de Crédito al consumo LCCF Ley del Parlamento de Cataluña 23/2001, de 31 de diciembre, de cesión de finca o derechos de edificabilidad a cambio de construcción futura LCGC Ley de Condiciones Generales de la Contratación LCS Ley de Contrato de Seguro LDC Ley de Defensa de la Competencia LEC/LECiv Ley de Enjuiciamiento civil LGDCU Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios LH Ley Hipotecaria LIIC Ley de Instituciones de Inversión Colectiva LMH Ley del Mercado Hipotecario LMV Ley del Mercado de Valores LNot Ley Orgánica del Notariado loc. cit. en el lugar citado LOE Ley de Ordenación de la Edificación LOSSP Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados LPH Ley de Propiedad Horizontal M.B. Moniteur Belge MAB Mercado alternativo Bursátil N° Numéro(s). NRAU Novo regime do arrendamento urbano (português), aprovado pela Lei n.º 6/2006, de 27 de Fevereiro O Orden Obs. Observations OCU Organización de Consumidores y Usuarios OM Orden ministerial op. cit. Opus citatum, obra citada P. ej. Por ejemplo p./pp. página/páginas/pages p.ex. par exemple Pas. Pasicrisie belge

26 PCM

Abreviaturas

Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación PECL Principles of European Contract Law: Principios del Derecho Europeo de Contratos, elaborados por la Comisión Lando Plaid. Plaideur-Avocat PMCC Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación Préc. Précité(e) Prem Premier R.C.J.B. Revue Critique de Jurisprudence Belge R.G.D.C. Revue Générale de Droit Civil belge R.J.L.M.B. Revue de jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles R.R.D. Revue Régionale de Droit R.W. Rechtskunding Weekblad RAU Regime do arrendamento urbano (português), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de Outubro RCL Repertorio Cronológico de Legislación Aranzadi RD Real Decreto RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado RDI Revue de droit immobilier RDLeg. Real Decreto Legislativo RDley Real Decreto Ley RDP Revista de Derecho Privado RdPat Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial Redrim. Revue de droit immobilier Reimp. Reimpresión Rép. not. Defrénois Répertoire du notariat Defrénois Res jur. imm. Res et jura immobilia Rev. not. b. Revue du notariat belge Rev. trim. dr. fam. Revue trimestrielle de droit familial Riv. Crit. Dir. Priv. Rivista critica di diritto privato Riv. Dir. Civ. Rivista di diritto civile Riv. Dir. Priv. Rivista di diritto privato RH Reglamento Hipotecario RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires RNot Reglamento notarial RTC Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional RTD Civ Revue trimestrielle de droit civil RTD Com Revue trimestrielle de droit commercial S. sentencia

Abreviaturas

s. SAP SII SJM SOCIMI

siguiente, seguinte, suivante, seguente Setencia de la Audiencia Provincial Sociedades de Inversión Inmobiliaria Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Sociedades Anónimas de Inversión en el Mercado Inmobiliario Spé. Spécialement s./ss. siguientes, seguintes SSTS Sentencias del Tribunal Supremo STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia T. Tome, tomo T. Huur Tijdschrift Huurrecht T.R.O.S. Tijdschrift voor Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJ Tribunal de Justicia de la Unión Europea TPO Transmisiones Patrimoniales Onerosas TR Texto Refundido TRLGDCU Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios TRLIS Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades TRLSC Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital TS Tribunal Supremo V. gr. Verbi gratia, verbigracia, por ejemplo v./vid. Ver, vide Vol. Volumen VPO Vivienda de Protección Oficial

Presentación El acceso a la vivienda, se contemple como vía de ejercicio del derecho constitucional a disponer de una vivienda digna y adecuada, como un medio de facilitar el ocio y la socialización o como una adquisición ligada a un ahorro y una inversión legítima basada en el funcionamiento de una economía de mercado, tiene una importancia capital en la economía de todos los países desarrollados y, de modo muy particular, de España, donde, por razones culturales y otras de diversa índole, la adquisición en propiedad de viviendas constituye, desde hace mucho tiempo, uno de los principales ejes sobre los que gira la vida de las personas y también la actividad económica. Por ello, el acceso a la vivienda debe estar dotado de la máxima seguridad jurídica. Ésta no constituye un concepto abstracto de interés sólo para juristas, sino que es pieza esencial del funcionamiento de todo sistema social y económico. El ciudadano lego en Derecho la considera tan básica que suele darla por supuesta, porque late profundamente en la conciencia social que las leyes y su aplicación pueden no ser justas, pero que, por lo menos, son claras y que, por tanto, se obtendrá de ellas el resultado que es esperable y que no se sufrirán contratiempos imprevistos. Y, sin embargo, lo cierto es que no resulta sencillo alcanzar un nivel aceptable de seguridad jurídica. La enorme complejidad de la sociedad en que vivimos y de los bienes y servicios que genera, la constante aparición de situaciones nuevas, la gran inflación normativa y la elaboración a veces defectuosa de las leyes, derivada de la precipitación con que se realiza, hacen muy difícil disponer de un marco jurídico claro y completo. La labor del jurista, tanto del estudioso, como del práctico que debe enfrentarse a la aplicación del Derecho, entra en este punto. El examen de la materia, desde la gran cantidad de aspectos que presenta, su adaptación a las necesidades que van apareciendo y la búsqueda de las soluciones más convenientes para completar las lagunas y para resolver las contradicciones e incongruencias con que frecuentemente nos encontramos son las tareas que debe afrontar. Conseguir desbrozar las dificultades que suscita la aplicación de las normas, encontrar el modo más coherente y racional de vencer las muchas imperfecciones de la ley, coadyuva de forma muy relevante a la paz social y al bienestar de las personas, aunque esto no pueda percibirse a primera vista. Lo dicho es especialmente válido para los contratos que intervienen en el acceso de las personas a la vivienda. Son muy variados los elementos

Adolfo Calatayud Sierra

jurídicos que tienen incidencia en estos contratos. Los más importantes son los de Derecho civil, puesto que se trata de contratos normalmente celebrados entre particulares; incluso, cuando el transmitente-arrendador es un organismo público, el contrato no deja de ser de Derecho privado y por él se regirá, salvo en lo relativo a su preparación y adjudicación. Además, debe tenerse en cuenta que al Derecho civil que podríamos denominar clásico hoy debe añadirse el conjunto de disposiciones dirigidas a la protección del consumidor cuando el transmitente o arrendador sea un profesional o empresario que actúa en el ámbito de su actividad y el adquirente o arrendatario reúna las características para ser calificado como consumidor. Pero también incide en el proceso de acceso a la vivienda el Derecho administrativo, particularmente el urbanístico, en la medida en que la vivienda debe seguir un proceso de construcción y luego deben respetarse unas reglas de utilización impuestas por la normativa administrativa y urbanística; también se hace presente el Derecho administrativo en las reglas sobre adjudicación o arrendamiento de viviendas protegidas. Y no puede dejar de tenerse en cuenta la incidencia tributaria, con un enorme despliegue en cuanto a la vivienda se refiere, hasta el punto de que muchas decisiones en torno a la adquisición o transmisión de la vivienda vienen condicionadas por la fiscalidad que debe soportar. Un tratamiento integral y tendencialmente completo del régimen jurídico del acceso a la vivienda exigiría una extensión que desborda las posibilidades de esta obra, que es fundamentalmente de carácter civil. En ella se analizan diversas vías de acceso a la vivienda, desde el punto de vista civil y contractual, con atención a la fase previa a la adquisición de la propiedad, sin olvidar el contrato de arrendamiento, así como a la posible existencia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con profesionales y, asimismo, el efecto que producen sobre el contrato las limitaciones que establece la normativa sobre viviendas protegidas. También se atiende a aspectos que tienen estrecha relación con la contratación inmobiliaria, como la promoción publicitaria, la intermediación y el contrato de obra. Especial atención requiere la financiación hipotecaria, muy vinculada a la adquisición de la propiedad y sobre la que, en los últimos tiempos, se ha producido algo parecido a un terremoto que ha removido principios que parecían firmemente asentados desde hace muchos años. La actividad de las entidades públicas para fomentar el mercado de alquiler y para proporcionar terrenos para la construcción de viviendas sociales no es materia civil, pero se ha considerado oportuno que forme parte de este volumen. También se ha incorporado una referencia, siquiera somera, a la tributación de los contratos de compraventa y arrendamiento de vivienda. La

Presentación

presencia de trabajos procedentes de otros países europeos enriquece el contenido de la obra, aportando perspectivas diferentes y poniendo de manifiesto la enorme variedad que admite esta materia. No es posible, en esta presentación, comentar la gran cantidad de aspectos que se han reunido en esta obra, por lo que voy a limitarme a realizar unas breves reflexiones sobre algunos aspectos básicos para quien se enfrenta a la adquisición en propiedad de la vivienda. En primer lugar, quiero llamar la atención acerca de que el proceso de adquisición en propiedad de la vivienda se encuentra ligado estrechamente a la escritura pública, ya que, aunque en nuestro sistema espiritualista ésta no resulta necesaria para la validez del contrato, ni tampoco para la adquisición de la propiedad, lo cierto es que la garantía y seguridad que ofrece la escritura pública lleva consigo que, en la práctica, la casi totalidad de las compras de viviendas acaben escriturándose y, posteriormente, inscribiéndose en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, el documento privado mantiene un enorme campo de actuación, que se concentra en la fase previa a la entrega de la vivienda y consiguiente transmisión de la propiedad, de modo que se hace coincidir normalmente el fin del pago del precio, la entrega y el otorgamiento de la escritura pública. Es decir, existe una especie de ley no escrita en virtud de la cual, hasta la entrega de la vivienda y el fin del pago del precio, la documentación de la compra debe ser privada y que la escritura pública se difiere hasta entonces. Esta práctica de doble fase con distinto tipo de documentación se ve favorecida por el sistema de tradición instrumental, por el que la escritura pública implica la entrega y, por tanto, la transmisión de la propiedad. Pero nada impide otorgar una escritura pública de compraventa de carácter obligacional, en la que se acuerde que la entrega de la vivienda y la adquisición de la propiedad se retrasen hasta determinado momento. Y lo cierto es que ésta sería una solución idónea, que contribuiría a dotar de mayor seguridad jurídica la contratación, sobre todo para el comprador, pero también para el vendedor, porque adelantar el otorgamiento de la escritura pública evitaría la peligrosa fase del documento privado, a la que el comprador, y a veces también el vendedor, acude en muchas ocasiones sin el debido asesoramiento y se ve compelido a firmar documentos cuyo contenido y efectos no siempre comprende bien, a lo que contribuye la diversidad de denominaciones que se atribuyen a dichos documentos: promesas de compraventa, opciones de compra, arras, compraventa, …, denominaciones que no siempre responden al contenido real de lo pactado. La intervención notarial en esa fase, además de proporcionar fehaciencia, serviría para aclarar el contenido y efectos del contrato celebrado, facilitar su conformidad a

Adolfo Calatayud Sierra

la ley y asegurar que los contratantes tienen capacidad suficiente y prestan un consentimiento informado, lo que reduciría en gran medida la impugnabilidad del contrato; además, dotaría de título ejecutivo para exigir el pago de las cantidades acordadas. Téngase en cuenta que, una vez celebrado el contrato en documento privado, lo pactado en él es obligatorio para las partes, sin que la posterior intervención notarial en el momento de otorgarse la escritura pública pueda modificar su contenido si no hay acuerdo entre las partes; y que es precisamente la fase previa a la entrega de la vivienda la que genera mayor litigiosidad. Adelantar el otorgamiento de la escritura pública es un objetivo que queda pendiente, y para cuyo logro habría que remover obstáculos de distinto tipo, sobre todo una cultura de la contratación muy arraigada y quizá ajustar el tratamiento tributario de este tipo de escrituras, que no puede ser el mismo que el que recibe la escritura que transmite la propiedad. La financiación hipotecaria constituye otro elemento clave en el proceso adquisitivo de la vivienda, sobre todo en las últimas décadas, que coinciden con las de enorme desarrollo del mercado inmobiliario en España. La fuerza que atribuye la garantía hipotecaria al acreedor ha sido elemento clave para la extensión del crédito inmobiliario, que se ha puesto al alcance de casi cualquier persona, con una importante reducción de su coste financiero y una ampliación de los plazos de amortización, lo que ha facilitado el acceso en propiedad a la vivienda de la mayoría de la población. Sin embargo, el desencadenamiento de una feroz crisis económica justo después de una burbuja inmobiliaria ha llevado consigo el derrumbe de los precios y un elevado índice de impago de las cuotas de los préstamos hipotecarios, con el consiguiente incremento de las ejecuciones; esta situación ha provocado una alarma social y, tras ella, una actividad jurisdiccional, en diversos niveles, incluso europeos, para amparar a los ejecutados, que ha puesto en entredicho aspectos esenciales del sistema hipotecario español. Los apresurados parches puestos por el legislador no parece que vayan a ser suficientes para mantener el sistema si se consolidan los reiterados ataques que se realizan a sus elementos más básicos. Es cierto que deben ponerse los mecanismos adecuados para la defensa de los prestatarios frente a cláusulas abusivas y frente a contratos no transparentes, pero también lo es que, si la hipoteca deja de ser una garantía robusta, dotada de un procedimiento rápido y eficaz de ejecución, es probable que los préstamos hipotecarios se reduzcan de modo muy importante, sobre todo para quienes no dispongan ya de patrimonio suficiente que pueda servir de garantía, y también que se encarezcan, todo lo cual dificultará el acceso de los ciudadanos a la vivienda. A la búsqueda del difícil equilibrio entre ambos extremos hay

Presentación

que dedicar el esfuerzo, porque seguramente se trata de un tema clave en el futuro del mercado de la vivienda en España. La última reflexión se refiere al tratamiento tributario que recibe la vivienda en España. La importancia del sector inmobiliario en la economía española y la extensión de la propiedad han sido, sin duda, las causas que han llevado consigo el desmesurado gravamen a que se sujeta en España la vivienda, del que no es fácil encontrar parangón en otros países de nuestro entorno, por los múltiples tributos que recaen sobre cada una de las situaciones que tienen que ver con la vivienda, adquisición, titularidad y enajenación, con casos de doble y hasta triple tributación por un mismo hecho e impuestos de todas las administraciones: estatal, autonómica y local. Además, las bases imponibles y los tipos impositivos se han ido incrementando en los últimos años, hasta alcanzar niveles que, en algunos casos, pueden ser calificados como insoportables. Muy esquemáticamente, el adquirente de una vivienda debe soportar, por el hecho de la adquisición, si es vivienda usada, el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, que está cedido a las Comunidades Autónomas, que ha visto incrementado su tipo impositivo progresivamente, desde el 4 % hasta el 7 % u 8 %, según las Comunidades; si la vivienda es nueva, son dos los tributos que se le aplican: el Impuesto sobre el Valor Añadido, que también ha incrementado su tipo impositivo en los últimos años desde el 6 % inicial hasta el 10 %, y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por el hecho de otorgar escritura pública inscribible en el Registro de la Propiedad, impuesto que ha pasado del 0,50 % al 1 % o 1,50 %, según las Comunidades. Este último tributo puede ser calificado de insólito, porque grava un mecanismo de seguridad jurídica, la escritura pública inscribible, que el Estado debe facilitar y fomentar y no penalizar; además, este tributo también recae sobre la escritura de préstamo hipotecario, que, como operación financiera y conforme a los principios de la normativa europea, debería estar libre de gravamen, así como sobre las escrituras que formalizan otros actos que también afectan a la adquisición de las viviendas, como las declaraciones de obra nueva, las divisiones horizontales y otros actos de modificación jurídica inmobiliaria. El fuerte incremento de la fiscalidad sobre la adquisición de la vivienda se ha visto acompañado por la supresión de la desgravación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En cuanto a la titularidad de una vivienda, puede estar gravada hasta por tres impuestos diferentes: el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, tributo local, cuyo importe se ha incrementado de modo importante en los últimos tiempos con la revisión del catastro inmobiliario, que ha elevado los valores sobre los que se aplica; el Impuesto sobre el Patrimonio, cedido a las Comunidades Autónomas, si se

Adolfo Calatayud Sierra

alcanza el mínimo establecido, aunque se exime la vivienda habitual hasta un importe máximo de 300.000 euros; y el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, si la vivienda no está arrendada, por la imputación de una renta ficticia, salvo que se trate de la vivienda habitual. Por último, sobre la enajenación de una vivienda pueden recaer dos tributos distintos: el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, tributo local que tienen implantado casi todos los ayuntamientos con una cierta actividad inmobiliaria, cuyo cálculo es independiente de lo que se supone que se somete a tributación, ya que no se aplica sobre el incremento de valor, sino sobre el resultado de aplicar un coeficiente, siempre positivo, al valor catastral del solar; y éste, además, ha experimentado un crecimiento desmesurado en la última revisión, precisamente en momentos en que el valor de los inmuebles, y muy especialmente el de los solares, se ha desmoronado; y el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por la ganancia patrimonial que en su caso resulte de la enajenación si ésta se ha producido por un precio superior al de adquisición, que también se ha incrementado de forma notable en los últimos tiempos. En fin, el propietario de una vivienda debe soportar un conjunto de tributos que sólo puede ser calificado como exagerado y que el Estado debería replantear. Concluyo esta presentación remarcando la importancia de una materia tan básica como es el acceso a la vivienda, en la que el jurista tiene por delante una enorme tarea que realizar para poner orden y contribuir a la seguridad jurídica. Adolfo Calatayud Sierra Notario

Introducción Los profesores de la Universidad de Zaragoza que participan en este libro son miembros del proyecto de investigación i+d+i titulado “Formación del contrato: desde la negociación a la perfección del contrato” (Der 2011-23056, Ministerio de Ciencia e Innovación) que se ha desarrollado en la Universidad de Zaragoza. En la ejecución del proyecto se puso de relieve la necesidad de abordar de manera más profunda los complejos problemas específicos de la formación del contrato en el ámbito de la contratación inmobiliaria, en especial la dirigida a la adquisición de la vivienda. Se pretendía de esta forma ahondar en una línea concreta de investigación que surgió al hilo del desarrollo de los trabajos ya realizados, publicados por los miembros del equipo en diversas obras individuales y, señaladamente, en el volumen colectivo “Negociación y Perfección de los Contratos” (2014). Se trata, en definitiva, de aplicar y contrastar los resultados obtenidos de manera general en el ámbito específico de los contratos que permiten el acceso a la vivienda. La relevancia de los problemas relacionados con la vivienda justifica la necesidad de proceder a una revisión de las reglas de formación y perfección de los contratos, porque es precisamente en ese momento inicial en el que se forma el contrato cuando, mediante la información y el asesoramiento profesional, se pueden evitar muchos de los problemas que se suscitan posteriormente durante la ejecución y cumplimiento del contrato. En el desarrollo de esta idea pareció importante contar, además, con otros investigadores españoles especialistas en los temas que se pretendían abordar. Quiero agradecer a los profesores Ana Díaz Martínez, Helena Díez García, Carmen González Carrasco y Francisco José Infante Ruiz su generosa y desinteresada contribución a las reflexiones de nuestro proyecto de investigación. Sus aportaciones enriquecen el resultado final que ahora se publica y, sin duda, facilitan la comprensión de algunos de los temas más difíciles que suscita la formación y perfección de los contratos que, en el ámbito del Derecho español, hacen posible el acceso a la vivienda. Por otra parte, las exposiciones de los profesores Nicolas Bernad, Raquel Guimarães, Giuseppe Grisi y Adrien Tehrani aportan diferentes visiones de algunos de los problemas y tendencias que orientan el actual Derecho de la contratación en materia de vivienda en Europa. De esta forma, permiten

Mª Ángeles Parra Lucán

adentrarse en soluciones a problemas específicos que también se plantean entre nosotros y que, por el momento, han sido insuficientemente tratados por el legislador y por los autores. Así, la incidencia en la formación de los contratos de la legalidad urbanística, las exigencias de salubridad, seguridad y calidad de la vivienda, la conexión entre la financiación y los contratos de adquisición y la preferencia, tanto por el legislador como por los particulares, por determinadas formas contractuales en detrimento de otras, son aspectos que acaban repercutiendo en el propio contenido, alcance y amplitud con los que se reconoce de manera efectiva el derecho a la vivienda. Sirvan estas líneas de expresión pública del agradecimiento de los miembros del Proyecto de investigación a los autores de estos trabajos. El libro se estructura en dos partes. En la primera, de Derecho comparado, se agrupan las exposiciones de los aspectos más relevantes de los contratos inmobiliarios en los países de nuestro entorno. En la segunda parte se recogen las exposiciones del Derecho español. La primera parte comienza con el trabajo del profesor Grisi, que pone en relación el derecho a la vivienda con el contrato de compraventa, por constituir éste el instrumento principal utilizado en Italia para hacer efectivo el primero. Se lleva a cabo, en primer lugar, una exposición de las peculiaridades de la compraventa inmobiliaria y sus conexiones con la normativa de protección del consumidor para examinar después la fase que precede a la perfección del contrato y, con más detalle, los elementos que determinan el contenido del contrato mismo (certificación energética, normativa relacionada con la evasión fiscal y el control de capitales, etc.). El autor pone de relieve cómo en el contrato de compraventa de vivienda están implicados intereses patrimoniales, pero no solo; hay una dimensión personal que emerge en estos contratos, dado el objeto sobre el que recaen y su relevancia a la hora de realizar una necesidad de primera importancia para la persona y su familia. El contrato de compraventa se convierte, por ello, en la vía principal, aunque no la única posible, para asegurar el derecho a la vivienda, considerado por lo demás un derecho social de relevancia constitucional. Hacer efectivo ese derecho es algo obligado, y la última parte del trabajo se ocupa de las medidas que recientemente ha adoptado el legislador italiano con este fin, en particular para facilitar el acceso a una primera vivienda. Insistiendo también en la relevancia de la vivienda para el ejercicio de los derechos de la personalidad y la realización de un proyecto familiar, el profesor Bernard se centra en las atenciones que el legislador belga dis-

Introducción

pensa a la protección de los inquilinos. En particular, las normas relativas a la salubridad, el cumplimiento de las normas urbanísticas o de los requisitos energéticos repercuten en la perfección y en los contratos de arrendamiento de vivienda. El autor destaca cómo es necesaria una interpretación del impacto que tiene la violación de estas normas sobre la validez del contrato teniendo en cuenta la finalidad perseguida en cada caso, con el fin de evitar un resultado que podría volverse contra los intereses del inquilino a quien se trata de proteger. El Dr. Tehrani explica cómo la protección del adquirente no profesional contribuye a la eficacia del acceso a la vivienda. Uno de los pilares de esta protección descansa, en el Derecho francés, en una disposición legal en aplicación de la cual el contrato principal (en especial, el contrato de venta) se considera concluido bajo la condición suspensiva de la obtención por el comprador de un préstamo que le permitirá financiar en todo o en parte la operación inmobiliaria contemplada. El estudio del ámbito y del régimen de protección permiten comprender el mecanismo de protección diseñado que, a pesar de no ser una novedad en el Derecho francés, continúa suscitando problemas y aspectos delicados en cuanto a su funcionamiento. Cierra la parte del libro dedicado al Derecho comparado el estudio de la profesora Guimarães sobre el Derecho portugués, que consagra constitucionalmente el derecho a la vivienda como un derecho fundamental que, en el mundo jurídico privado, presupone la celebración de diferentes contratos entre los que destacan, por su frecuencia, la compraventa, el contrato de obra y el de arrendamiento. Estos tres contratos son paradigmáticos en el acceso a la vivienda y cubren tanto el acceso en propiedad como el acceso a la vivienda de propiedad ajena. La autora se centra en los problemas específicos que atañen a la formación de estos contratos, destacando la constante tensión entre la autonomía de las partes y la necesidad de proteger los valores de seguridad y estabilidad del derecho a la vivienda. La parte segunda del libro, con mayor extensión, está dedicada al Derecho español. Los contratos que se celebran para satisfacer la necesidad de vivienda (fundamentalmente compraventa, arrendamiento, contrato de obra, permuta de solar por obra, pero también los dirigidos a obtener financiación, los de mediación que ayudan a concluirlos, los seguros que se contratan…) adolecen de gran complejidad y la sencilla explicación de que el contrato se forma por la concurrencia de una oferta y aceptación es claramente insuficiente.

Mª Ángeles Parra Lucán

En efecto, el Código civil aborda el problema de la formación de los contratos de una manera muy simple, al establecer que el contrato se perfecciona mediante la oferta y la aceptación (art. 1262). En la práctica, esta claridad y sencillez normativa del Derecho codificado ha quedado eclipsada por la multiplicación de reglas especiales dictadas para determinados sectores de contratación, entre las que destacan las que se dirigen a garantizar que esas declaraciones de voluntad duales que tuvo en cuenta el legislador del siglo diecinueve para entender que existe contrato responden a una realidad, a un consentimiento auténtico. El propósito de las nuevas normas es el de hacer posible el consentimiento que procede de un contratante no especializado, que precisa obtener los bienes y servicios en el mercado proporcionados por una contraparte experta, que no solo dispone de mayores recursos informativos y expertos jurídicos a su servicio, sino que predispone el contenido de los contratos y utiliza técnicas persuasivas e informativas que, en ocasiones, no se ajustan a la realidad. La crisis económica y los problemas asociados a la burbuja inmobiliaria han provocado un elevado número de desahucios, tanto por impago de los préstamos hipotecarios dirigidos a financiar la adquisición de la vivienda como por el impago de las rentas de alquiler. Aunque el legislador español, de manera prudente, no se siente inclinado a atender las voces de quienes reclaman una alteración de las bases sobre las que se sustenta el modelo contractual, sí trata al menos de mejorar todas las condiciones que garantizan que los contratos se celebran con la debida información. El trabajo del profesor Infante estudia la materia de la promoción publicitaria tanto en el Derecho europeo de contratos —desde la Directiva sobre compraventa de consumo hasta la actual propuesta de CESL, e incluso el DCFR, pese al carácter no oficial de este último— como en el Derecho comparado. Estas regulaciones se confrontan con el Derecho español, del que se realiza un estudio detenido y, en especial, de la jurisprudencia sobre la publicidad inmobiliaria. El autor destaca cómo, pese a que el Derecho español es uno de los modelos europeos en los que el consumidor disfruta de una mayor protección frente a la publicidad engañosa, existen ciertos defectos de orden sistemático y técnico que deben ser mejorados. El profesor Argudo se ocupa de la intermediación inmobiliaria partiendo del contrato de mediación o corretaje, que enmarca la actividad de los agentes inmobiliarios en sus relaciones con los oferentes o mediados, para facilitar la conclusión de contratos inmobiliarios con terceros mediatarios. El contrato de mediación o corretaje es un contrato atípico cuyos caracteres han sido objeto de gran discusión doctrinal y jurisprudencial y que