1_9788411692472

APUNTAMIENTOS PARA LA TAREA LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo

Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

APUNTAMIENTOS PARA

LA TAREA LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL

MANUEL VIDAURRI ARÉCHIGA

Coordinador

ROBERTO LARA CHAGOYÁN Prólogo

ALBERTO E. NAVA GARCÉS

ALDO RAFAEL MEDINA GARCÍA

ALFREDO RENÉ URIBE MANRÍQUEZ

ERICK GÓMEZ TAGLE LÓPEZ

FERNANDO MÁRQUEZ RIVAS

FRANCISCO GALVÁN GONZÁLEZ

IDALIA PATRICIA ESPINOZA LEAL

ILSSE CAROLINA TORRES ORTEGA

JESÚS SORIANO FLORES

JOSÉ LUIS ELOY MORALES BRAND

JOSÉ ZARAGOZA HUERTA

MANUEL VIDAURRI ARÉCHIGA

PAMELA LILI FERNÁNDEZ REYES

SALVADOR ARANDA MÁRQUEZ

SONIA ZAVALA LÓPEZ

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2023

Copyright ® 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

Esta publicación fue dictaminada favorablemente mediante el método doble ciego por pares académicos.

© TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO

Av. Tamaulipas 150, Oficina 502

Hipódromo, Cuauhtémoc

CP 06100, Ciudad de México

Telf: +52 1 55 65502317

infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es

ISBN: 978-84-1169-247-2

MAQUETA: Disset Ediciones

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

PRÓLOGO

A menudo se confunde la ley con el Derecho. Incluso se suele decir que los estudiantes de Derecho son estudiantes de leyes; que la democracia se traduce en el gobierno de las leyes y no en el gobierno de los hombres; que el lenguaje objeto de estudio de la ciencia del Derecho es la ley; que los límites al poder están fijados en las leyes; que el imperio de la ley es la característica principal del Estado de Derecho; que la ley es el producto del contrato social; que la ley brinda seguridad jurídica, gracias a su abstracción y generalidad; que el representante de la ley es quien resuelve los conflictos, y un largo etcétera. La confusión no es gratuita. La falacia de la división (inferir de manera errónea los atributos de una parte a partir de los atributos del todo) tiene una explicación: la apropiación de la palabra ley por la colectividad se asentó a partir del significado que le dio la Revolución Francesa: la expresión de la voluntad general, y no ya de la burguesía dominante.1 La ley se convirtió, desde entonces, en un símbolo, en un factor de emancipación y en un respaldo de las legítimas pretensiones de libertad e igualdad. Es así como nos referimos al fenómeno jurídico, en toda su complejidad, con un término corto y aparentemente simple: Ley.

Con todo, sabemos bien que el Derecho es mucho más que la ley. Se trata, en palabras de Atienza, de una práctica social compleja; de una realidad dinámica que consiste no tanto (o no tan sólo) en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, sino que incluye, además, procedimientos, valores, acciones, agentes, etcétera.2 Es, asimismo, un artefacto social (no es un fenómeno natural), que tiene dos dimensiones: una organizativa o autoritativa y otra finalista o axiológica.3

Esta dualidad resulta sumamente importante, ya que si el fenómeno jurídico se redujera a un fenómeno de autoridad, estaría incompleto, y si se lo considerara exclusivamente como un conjunto de valores y

1 DÍAZ GARCÍA, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, Ed. Cuadernos para el diálogo, S.A., 4ª ed., Madrid 1972, p. 15.

2 ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006, p. 55.

3 ATIENZA, Manuel, Filosofía del Derecho y transformación social, Trotta, Madrid, 2017, p. 35.

principios, no estaríamos hablando de Derecho. Por otra parte, desde una perspectiva filosófica, el Derecho es un fenómeno que se analiza a partir de tres preguntas: 1) ¿Cómo está estructurado?; ¿Cómo debería ser?; y 3) ¿Para qué sirve? Siendo conscientes de que no reina la paz entre quienes han respondido o intentan responderlas desde la teoría del Derecho, algunas respuestas comunes (y para nada exhaustivas) son: el Derecho está estructurado por reglas, o por reglas y principios; el Derecho debería ser justo; el Derecho debería reflejar las voluntad de las mayorías; el Derecho sirve para construir ciudadanía; el Derecho sirve para asegurar la sobrevivencia, etcétera.

Vistas así las cosas, pareciera que el fenómeno jurídico —la Ley— constituye el instrumento por excelencia con el que contamos para asegurar la vida en sociedad; sin embargo, ese ideal luminoso se nubla cuando la ley no constituye la solución, sino el problema; cuando la ley deja de ser luz para convertirse en oscuridad y confusión. ¿De qué sirve una ley defectuosa desde el punto de vista lingüístico? ¿Cómo puede un juez resolver un caso de manera satisfactoria a partir de una norma que contradice otras del sistema? ¿Cómo se puede determinar si una conducta se subsume en una descripción típica si contiene términos ambiguos o conceptos vagos? ¿Qué hacer ante una norma cuyo contenido es moralmente cuestionable? Las leyes no son sino las disposiciones, los enunciados jurídicos, a partir de los cuales los jueces extraen un significado que les servirá para determinar qué es, por ejemplo, lo prohibido o lo obligatorio. Esto quiere decir que el éxito de la adjudicación depende en buena medida de que esa materia prima, la ley, cumpla con ciertos estándares de racionalidad.

Precisamente de esto trata esta obra colectiva: de la añeja preocupación por la buena ley (penal, en este caso). La preocupación por la buena ley es constante, puesto que el Derecho es un fenómeno dinámico y cambiante, y en materia penal, por su delicado objeto de regulación, lo es aún más. ¿En qué consiste una buena ley? ¿Qué relación existe entre la moralidad y la legislación? ¿Qué pueden aportar las teorías de la ley penal, del delito y de la pena en el arte de hacer leyes? ¿Cómo debe legislarse en la era del Estado Constitucional de Derecho? ¿Qué diferencias existen entre la técnica legislativa y la teoría de la legislación? Estas y otras preguntas son abordadas por los autores y las autoras que participan en este libro.

La obra reúne un total de 14 trabajos que cubren un gran espectro de temas en torno al problema de la importancia de la legislación penal, no sólo en cuanto a la llamada técnica legislativa, sino también con relación a la teoría de la legislación. El primero de ellos, de Alberto Enrique Nava Garcés, incursiona en la historia de la Grecia clásica para reflexionar sobre la pena de muerte, a partir del juicio de Sócrates, que termina conectando con nuestro presente. El segundo lo escribe Aldo Rafael Medina García, y versa sobre el principio de división de poderes y el control en el Estado Constitucional. Alfredo René Uribe Manríquez aborda, en el tercero de los trabajos, los niveles de racionalidad legislativa propuestos por Manuel Atienza como pilares de una teoría de la legislación. Por otra parte, desde la sociología jurídica, Erick Gómez Tagle López aborda el tema de la teoría de la legislación a partir de algunos ejemplos reales. El quinto trabajo lo escribe Fernando Márquez Rivas, y trata sobre la no justificación del Derecho penal del enemigo de Jakobs, relacionándolo, también, con la teoría de la legislación. Francisco Galván González, en una aguda crítica, hace un análisis de la dudosa calidad legislativa de algunas disposiciones del Código Penal Federal, evidenciando errores en la técnica legislativa. En el séptimo artículo, Ilse Carolina Torres Ortega aborda la relación entre el moralismo legal y el Derecho penal liberal, a través del famoso debate Hart- Devlin, mediante el cual se discutió sobre si una conducta debía o no elevarse a la categoría de delito por el solo hecho de contradecir la moral positiva. Jesús Soriano Flores presenta un trabajo sobre la necesidad de legislar en materia penal con perspectiva de derechos humanos, como exigencia del Estado Constitucional. José Luis Eloy Morales Brand analiza, desde el punto de vista de la criminología, los puntos clave para la conformación de un Código Penal Nacional. El décimo de los trabajos fue elaborado por José Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Leal y se enfoca en la reforma penal de 2008 y sus consecuencias en el Derecho penal, en el Derecho procesal penal y en el Derecho penitenciario. Manuel Vidaurri Aréchiga, coordinador de la obra, presenta un análisis de lo que la ciencia del Derecho penal puede aportar en la actividad legislativa, con algún énfasis en las tesis de José Luis Díez Ripollés. Pamela Lilí Fernández Reyes aborda, en el trabajo número doce, las ideas del procesalista español Jaime Guasp relacionándolas con la actividad legiferante. Salvador Aranda Márquez aborda el tema de la teoría de

la legislación en materia penal a través de las aportaciones de Jeremy Bentham, Manuel Atienza, Richard A. Posner, Robert D. Cooter, Thomas Ulen, Cecilia Mora Donatto y Elia Sánchez Gómez. Finalmente, Sonia Zavala López presenta un trabajo en el que reflexiona sobre lo inconveniente que resulta para el Estado de Derecho dictar normas de manera precipitada y con poco fundamento, y sobre la necesidad de producir normas dotadas de sentido ético y social.

El amable lector tiene la mesa servida con trabajos de alta calidad y que analizan el tema desde muy distintas perspectivas. Esperamos que la obra genere debates y deliberaciones y que con ello cumpla con la misión de cualquier trabajo de investigación, si es que es bueno: suministrar criterios para facilitar y orientar la aplicación y la producción del Derecho.

ROBERTO LARA CHAGOYÁN

Tecnológico de Monterrey

Santa Fe, Ciudad de México, julio de 2022

SÓCRATES: EL PASO A LA INMORTALIDAD: ¿SE PUEDE COMBINAR LA DEMOCRACIA CON LA PENA DE MUERTE?1

ALBERTO ENRIQUE NAVA GARCÉS2

Sumario: I. PALABRAS INTRODUCTORIAS. II. LAS VERDADES GRIEGAS. III.CONTEXTO. IV. ¿QUÉ LE DEJA AL DERECHO PENAL LA SENTENCIA Y MUERTE DE SÓCRATES? V. 24 SIGLOS DESPUÉS…

I. PALABRAS INTRODUCTORIAS

En el pensamiento helénico, Sócrates goza de un lugar prominente a partir del cual, con su escuela y con sus discípulos, deja huella con las obras que, paradójicamente, el maestro no escribió.3

1 Del libro Casos Penales, actualmente en prensa.

2 Maestro y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; Miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales; Profesor por Oposición de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México; Profesor del máster Legaltech de la Universidad de Salamanca, España. Abogado especialista en materia penal, amparo y nuevas tecnologías; Investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE); Miembro de la Federación Iberoamericana de Academias de Derecho e Informática (FIADI), de la Sociedad Mexicana de Criminología y de la Asociación Nacional de Doctores en Derecho.

3 Sócrates era una figura conocida en Atenas antes de ser enjuiciado. De hecho, la comedia de Aristófanes, Las nubes, presentada en 420 a.C., tenía a Sócrates como uno de los personajes principales, mostrándolo como un estafador pomposo y rimbombante. Sócrates jamás escribió una línea, pero su discípulo Platón elaboró muchos «diálogos socráticos», con su maestro como personaje central. Muchas de las personas más influyentes de la época se resintieron por el examen cruzado de Sócrates, ya que con sus preguntas refutaba las reputaciones de sabios y virtuosos. La molestia de la mayoría de la gente le ganó a Sócrates el epíteto de «crítico de Atenas».

El método socrático era imitado con frecuencia por los jóvenes atenienses, trastornando en gran medida el orden social y los valores morales ya establecidos. Inclu-

El juicio de Sócrates ha sido materia de muchos tratadistas, lo justo y lo injusto, la verdad ante sus resolutores son materia de ingentes trabajos multidisciplinarios, en lo que hace al presente trabajo, considero que en breves páginas podemos establecer distintos temas a discutir en el ámbito especialmente académico.

¿Por dónde comenzar? ¿Es la verdad el tema fundamental en la apología de Sócrates? ¿Es acaso destacar lo injusto de una acusación o lo injusto de la resolución que, además, está basada en la votación de 556 personas? ¿La justicia sometida a la democracia (recordemos que fue condenado por la mínima diferencia de 6 votos 281 contra 275 que creyeron en su inocencia) es justicia auténtica? Y, una vez condenado, ¿hay obligación de cumplir con la ley injusta?

II. LAS VERDADES GRIEGAS

Foucault, en su libro La verdad y sus formas jurídicas, no escribe sobre las verdades griegas, sino más bien hace un recuento de la historia de la verdad, o bien de la manera en que las civilizaciones antiguas pretendían arribar a las mismas. Las verdades se tradujeron en métodos para saber.

Predomina sobre el particular no la búsqueda de la verdad suprema, los principios metodológicos como la mayéutica o la dialéctica, más bien predomina aquí lo que ha de dar forma al discurso de Foucault: la verdad jurídica, la búsqueda de los hechos tal cual de acuerdo con el pensamiento griego.

so, pese a que el mismo Sócrates luchó por Atenas y abogó a favor de la obediencia a las leyes, criticó la democracia, especialmente la práctica ateniense de elecciones de grupo. Esta crítica aumentó la suspicacia de los demócratas, en especial cuando sus allegados eran descubiertos como enemigos de la democracia.

Sumado a todo esto, Sócrates mantenía una visión particular en cuanto a la religión. Realizó varias referencias a su espíritu personal, o daimon, aunque afirmó explícitamente que nunca se le había impuesto, sino que le advertía sobre varios acontecimientos posibles. Muchos de sus contemporáneos sospechaban del daimon de Sócrates, considerándolo un rechazo a la religión del Estado. En general, se ve al daimon de Sócrates como algo similar a la intuición. Además, Sócrates decía que vivir las virtudes era más importante que el culto dado a los dioses. Véase: https://contrainformacion.es/el-juicio-de-socrates/ consultado el 17 de agosto de 2020.

Sócrates: el paso a la inmortalidad...

El primer documento lo encuentra en la disputa entre Antíloco y Menelao, donde un juramento ante los Dioses hace que Antíloco reconozca las irregularidades cometidas en contra de Menelao, lo que da con ello por terminada la disputa. Dicho acontecimiento hizo innecesario el testimonio de una persona que conocía los hechos por haber presenciado y atestiguado las irregularidades de Antíloco.

Esta forma en que la verdad jurídica toma sustento la conocemos como la confesión y en su momento tuvo el carácter de reina de la pruebas; recordemos la máxima que señala: “a confesión de parte, relevo de prueba”.

Sin embargo, esta manera de columbrar los hechos tal y como fueron se ve distorsionada por la mentira, por la variación o alteración de los hechos y, en el caso más inocuo, por la “perspectiva” que se tiene de los mismos.

Por otra parte, la confesión y su relevancia trajeron otro mal: la confesión sacada a fuerza por medio de la violencia física o moral, donde la primera, durante mucho tiempo, logró conseguir narraciones de culpabilidad inimaginables.

Ahora bien, por cuanto toca al juramento, ¿quién jura hoy ante un Dios y dice siempre la verdad? El juramento se ha constreñido como un formulismo dentro de legislaciones penales como la norteamericana, en cambio, en la nuestra se ha optado por el apercibimiento a los testigos y por la exhortación en caso de tratarse de un indiciado o procesado.

Pero, aún más, los griegos tienen otro punto de referencia para tener noticia de la verdad: la prueba, lejos de su interpretación subjetiva, se convierte en un medio para alcanzar el objetivo: conocer.

En ese mundo helénico, Foucault logra atisbar un medio para lograr la verdad: la suma de mitades; señala que, uniendo las dos mitades que se forman con dos preguntas, se logra entender una verdad.

“Una es la verdad y varias las perspectivas”, decía Ortega y Gasset, y, en efecto, no siempre la fórmula que establece Foucault es la más idónea para encontrar la verdad, es la unión de esas mitades. Todavía sin haber llegado al final de su libro, encontramos en esta idea un sofisma y con sorpresa descubrimos que, en el apéndice aludido, este autor se declara sofista.

Su conclusión nos parece relativa, si las mitades son un ejemplo, vale, si es una forma de concluir una realidad, entonces discrepamos porque, independientemente que se trate de una verdad suspendida en dicotomías, esas mitades y esas mitades de mitades y esas mitades resultantes de las últimas mitades son sólo apariencia, una perspectiva, una noción de la realidad, que tal vez sumadas no sean sino una realidad deformada por la subjetividad de las mitades que la componen.

Las mitades son una figura que no puede liberarse del yugo de la idea, la realidad en su yunque, impide la materialización de una verdad encontrada por la suma de imágenes, porque no se trata de una suma de piezas en un rompecabezas sino la suma de perspectivas, de hechos parciales completados por la experiencia que hacen nulo su ejercicio en la realidad, más bien, dicha suma puede ser un atisbo a cómo pudieron ser los hechos en realidad. Atrayéndolo al sistema jurídico, ahí estriba la libre apreciación de las pruebas del impartidor de justicia quien, sabedor de su relatividad, debe dar un fallo con aproximación a la verdad.

Adhiriéndonos al carácter confeso del autor, la verdad se vuelve cada vez más inalcanzable y relativa según los medios que utilizamos para encontrarla. De ese discurso toma sentido lo señalado por Platón: la forma de saber es, al mismo tiempo, privilegiado y exclusivo; por tanto, añade, quien posee el conocimiento debe apartarse del poder, a sabiendas del peligro que saber y poder implican.

Una de las conclusiones con las que inicia la tercera conferencia es el hecho que los griegos tuvieron con estas dramatizaciones una conquista: la de oponer en un juicio de verdad a los que tenían el saber sin poder y a los que detentaban el poder sin saber. De ahí se derivan, señala Foucault, la prueba y la demostración, el arte de persuadir y el testimonio por recuerdos o indagación. Esto es, todo un conjunto de elementos que jurídicamente son viables para alcanzar una verdad.4