Nº 3
O novo estatuto do maior acompanhado no sistema português. algumas questões processuais Lourdes Varregoso Mesquita Víctimas vulnerables: especial referencia al estatuto del menor a la luz de la lo 8/2021 de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia Ana Beltrán Montoliu
Nº 3
Requisitos procesales para la admisión de recursos de casación contencioso-administrativos: principales criterios jurisprudenciales Felipe Alonso Murillo
El arbitraje marítimo en Londres tras el brexit Leticia Fontestad Portalés
REVISTA DE LA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS
Comentarios al anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020. Parte general de las medidas cautelares. La detención José María Asencio Mellado La orden de protección en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal Raquel Castillejo Manzanares El estatuto de la persona encausada en el anteproyecto de Lecrim Alicia Armengot Villaplana Las partes acusadoras en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de Noviembre de 2020 José Martín Pastor El estatuto de la víctima y las partes civiles en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 Ricardo Juan-Sánchez La prisión provisional en el nuevo anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal Marien Aguilera Morales El procedimiento de medidas cautelares personales en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 Alicia Bernardo San José Medidas cautelares reales en el nuevo anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal Coral Arangüena Fanego
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La estructura y fases del proceso en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 Julio Muerza Esparza
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REVISTA DE LA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS N° 3
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ÍNDICE
REQUISITOS PROCESALES PARA LA ADMISIÓN DE RECURSOS DE CASACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS: PRINCIPALES CRITERIOS JURISPRUDENCIALES....................................................................................................... Felipe ALONSO MURILLO
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O NOVO ESTATUTO DO MAIOR ACOMPANHADO NO SISTEMA PORTUGUÊS - ALGUMAS QUESTÕES PROCESSUAIS........................................................... 79 Lurdes VARREGOSO MESQUITA
VÍCTIMAS VULNERABLES: ESPECIAL REFERENCIA AL ESTATUTO DEL MENOR A LA LUZ DE LA LO 8/2021 DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA FRENTE A LA VIOLENCIA....................................................... 108 Ana BELTRÁN MONTOLIU
EL ARBITRAJE MARÍTIMO EN LONDRES TRAS EL BREXIT............................. 150 Leticia FONTESTAD PORTALÉS
LA ESTRUCTURA Y FASES DEL PROCESO EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 2020....................................................... 188 Julio MUERZA ESPARZA
COMENTARIOS AL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 2020. PARTE GENERAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. LA DETENCIÓN .................................................................................... 226 José María ASENCIO MELLADO
LA ORDEN DE PROTECCIÓN EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL........................................................................................... 256 Raquel CASTILLEJO MANZANARES
EL ESTATUTO DE LA PERSONA ENCAUSADA EN EL ANTEPROYECTO DE LECRIM............................................................................................................. 291 Alicia ARMENGOT VILAPLANA
LAS PARTES ACUSADORAS EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE NOVIEMBRE DE 2020.................................................. 330 José MARTÍN PASTOR
EL ESTATUTO DE LA VÍCTIMA Y LAS PARTES CIVILES EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 2020........................................... 368 Ricardo JUAN-SÁNCHEZ
LA PRISIÓN PROVISIONAL EN EL NUEVO ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL........................................................................... 399 Marien AGUILERA MORALES
EL PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 2020.................... 438 Alicia BERNARDO SAN JOSÉ
MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL........................................................................... 491 Coral ARANGÜENA FANEGO
REQUISITOS PROCESALES PARA LA ADMISIÓN DE RECURSOS DE CASACIÓN CONTENCIOSOADMINISTRATIVOS: PRINCIPALES CRITERIOS JURISPRUDENCIALES Procedural requirements for the admission of contentious-administrative casational appeals: main jurisprudential criteria Felipe ALONSO MURILLO
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Valladolid. Ex letrado coordinador en el Gabinete Técnico de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo felipe.alonso@uva.es
SUMARIO: I. PROEMIO. II. ESCRITO DE PREPARACIÓN. 1. Forma. 1.1. Extensión máxima y otras condiciones extrínsecas. 1.2. Forma legalmente exigida. 2. Plazo. 3. Legitimación. 4. Contenido y estructura. 4.1. Acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados. 4.1.1. Recurribilidad de las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados. 4.1.2. Recurribilidad de los autos. 4.2. Identificar las normas o la jurisprudencia infringidas. 4.3. Acreditar la petición de subsanación de la falta o transgresión en la instancia, cuando la infracción determinante de indefensión verse sobre actos o garantías procesales. 4.4. Justificar que las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes del fallo. 4.5. Justificar que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o del Derecho de la Unión Europea. 4.6. Fundamentar especialmente el interés casacional objetivo del recurso de casación y la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo. III. CIRCUNSTANCIAS DE INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO. 1. No enumeradas. 2. Enumeradas. 2.1. Contradicción con la doctrina de otros órganos jurisdiccionales. 2.2. Doctrina gravemente dañosa para el interés general. 2.3. Afección de un gran número de situaciones. 2.4. Improcedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad no esclarecida. 2.5. Errónea interpretación y aplicación de una doctrina constitucional. 2.6. Errónea interpretación y aplicación del Derecho de la Unión Europea. 2.7. Resolución de un proceso en el que se impugnó una disposición general. 2.8. Resolución de un proceso en el que se impugnó un convenio entre administraciones públicas. 2.9. Resolución judicial dictada en un proceso especial de protección de derechos fundamentales. IV. PRESUNCIONES DE INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO. 1. Presunción iuris et de iure: apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente por considerarla errónea. 2. Presunciones iuris tantum. 2.1. Inexistencia de jurisprudencia sobre
las normas aplicadas. 2.2. Declaración de nulidad de una disposición general. 2.3. Recursos contra actos o disposiciones de los órganos reguladores o de supervisión estatales competencia de la Audiencia Nacional. 2.4. Recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas. V. TRÁMITE ANTE EL JUEZ O LA SALA A QUO Y ANTE LA SALA AD QUEM. 1. Trámite ante el Juez o la Sala a quo. 1.1. Auto que tenga por preparada la casación: emplazamiento ante el Tribunal Supremo y comparecencia. 1.2. Auto que tenga por no preparada la casación: recurso de queja. 2. Trámite ante la Sala ad quem. 2.1. Admisión del recurso de casación: auto. 2.2. Inadmisión del recurso de casación: providencia o auto y costas. VI. CONCLUSIONES. VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA Resumen: Sólo el conocimiento de los criterios jurisprudenciales decantados sobre los requisitos procesales para la admisión a trámite de recursos de casación contencioso-administrativos permite efectuar una correcta valoración del modelo sui generis de certionari legalmente previsto, que vincula la admisión a la presencia de “interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia”. Cabe destacar que el legislador ha mantenido el trámite de preparación del recurso de casación contencioso-administrativo ante el Juzgado o la Sala a quo, lo que exacerba su acusado formalismo, además de alargar y entorpecer la decisión sobre la admisión o inadmisión del recurso que corresponde en último término al Tribunal Supremo. Abstract: Only the knowledge of the jurisprudential criteria established on the procedural requirements to the admission for processing of contentious-administrative cassational appeals allows a correct assessment of the sui generis certionari model legally foreseen, which links the admission to the presence of ‘objective cassational interest for the formation of jurisprudence’. It should be noted that the legislator has maintained the process of preparing the contentious-administrative cassational appeal before the Court or the Chamber a quo, which exacerbates its accused formalism, in addition to lengthening and hindering the decision on the admissibility or inadmissibility of the appeal, that ultimately corresponding to the Supreme Court. Palabras clave: Recurso de casación contencioso-administrativo. Escrito de preparación. Interés casacional. Admisión a trámite. Requisitos procesales. Keywords: Contentious-administrative cassational appeal. Writ of preparation. Cassational interest. Admission for processing. Procedural requirements.
ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS CE: CENDOJ: ECLI: FJ/FFJJ: LEC: LJCA:
Constitución española. Centro de Documentación Judicial. European Case Law Identifier (Identificador Europeo de Jurisprudencia). Fundamento Jurídico/Fundamentos Jurídicos. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Ley de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa. FELIPE ALONSO MURILLO
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LOPJ: LOTC: ROJ: RQ: RC: TC: TJUE:
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Repositorio Oficial de Jurisprudencia. recurso de queja. recurso de casación. Tribunal Constitucional. Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
I. PROEMIO Los aparados uno y dos de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ, en adelante), dieron una nueva redacción a la Sección 3ª, “Recurso de casación”, y suprimieron las Secciones 4ª, “Recursos de casación para la unificación de doctrina”, y 5ª, “Recursos de casación en interés de la ley”, del Capítulo III, “Recursos contra resoluciones procesales”, del Título IV, “Procedimiento contencioso-administrativo”, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en lo sucesivo), con dos objetivos esenciales, como se lee en los párrafos penúltimo y último del apartado XII del Preámbulo de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LOPJ: el primero, “intensificar las garantías de la protección de los derechos de los ciudadanos”, “reforza[ndo] el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho”, y el segundo, “que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica”. Es claro, por tanto, que la vigente regulación de este recurso extraordinario en la jurisdicción contencioso-administrativa, que entró en vigor el 22 de julio de 2016, persigue potenciar la protección del ordenamiento jurídico, del Derecho objetivo, y la consecución de la uniformidad en la interpretación y la aplicación judicial del Derecho (ius constitutionis), otorgándole una mayor prevalencia de la que ya tenía sobre la protección de los derechos e intereses de los litigantes, es decir, sobre el Derecho subjetivo (ius litigatoris)1. Dicho de otro modo, como atinadamente sostiene HUELIN MARTÍNEZ DE 1
Sin perjuicio de que, como certeramente observa RUIZ LÓPEZ, M.A.: “tradicionalmente la casación ha respondido a la defensa del ius constitutionis mediante la protección o salvaguardia de la norma (función nomofiláctica) y mediante la propensión a la unidad en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico para lograr su unidad (función uniformadora). La defensa del derecho y del interés de los justiciables (ius litigatoris) se ha contemplado como meramente instrumental en la consecución
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VELASCO (2017), “tienen derecho al recurso de casación y pueden acceder al Tribunal Supremo, que ha de suministrarles una respuesta razonada y fundada en Derecho (ius litigatoris), quienes, al ejercitar sus pretensiones, facilitan la labor nomofiláctica y unificadora de la jurisprudencia (ius constitutionis)2”. La “especial trascendencia constitucional”, que determina la admisibilidad de los recursos de amparo interpuestos ante el Tribunal Constitucional ex artículo 50.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional3 [LOTC, en lo sucesivo], y el “interés casacional”, que determina la admisión a trámite de los recursos de casación civil ex artículo 477.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC, en adelante)4, constituyen los antecedentes más cercanos en el ordenamiento de aquel otro objetivo”. Véase, La reforma del recurso de casación contencioso-administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 97, nota a pie 97. 2 HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, J.: “La nueva casación contencioso-administrativa (primeros pasos)”, Revista General de Derecho Constitucional, nº 24, 2017, p. 6. 3 El artículo 50 de la LOTC dispone: “1. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de admisión a trámite. La Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos: a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49. b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales. 2. Cuando la admisión a trámite, aun habiendo obtenido la mayoría, no alcance la unanimidad, la Sección trasladará la decisión a la Sala respectiva para su resolución. 3. Las providencias de inadmisión, adoptadas por las Secciones o las Salas, especificarán el requisito incumplido y se notificarán al demandante y al Ministerio Fiscal. Dichas providencias solamente podrán ser recurridas en súplica por el Ministerio Fiscal en el plazo de tres días. Este recurso se resolverá mediante auto, que no será susceptible de impugnación alguna. 4. Cuando en la demanda de amparo concurran uno o varios defectos de naturaleza subsanable, se procederá en la forma prevista en el artículo 49.4; de no producirse la subsanación dentro del plazo fijado en dicho precepto, la Sección acordará la inadmisión mediante providencia, contra la cual no cabrá recurso alguno”. 4 El artículo 477 de la LEC establece: “1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. 2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución. 2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros. 3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional. 3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente”.
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jurídico español al “interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia” exigido en su vigente regulación para la admisión a trámite del recurso de casación contencioso-administrativo. Esta configuración legal de la casación, que ha dejado de ser un sistema reglado para convertirse formalmente en un sistema parcialmente reglado o parcialmente discrecional según se mire5, y funcionar materialmente como un sistema discrecional, a la vista de cómo ha sido aplicado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, no sería problemática, desde el punto de vista del autor de este trabajo6, si realmente evitara que este recurso extraordinario se convierta en una “tercera instancia”, como el legislador afirma, puesto que esa hipotética posibilidad supondría la existencia de dos instancias jurisdiccionales previas, pero esto no es así siempre. No le faltaba razón a TORRES-FERNÁNDEZ NIETO (2016) al sostener que “[l]a nueva regulación configura un sistema desequilibrado en el que, inmensas parcelas del ordenamiento jurídico, muy relevantes, se van a resolver en una sola instancia, mientras que otros casos, no tan relevantes, pueden tener hasta tres sentencias”7. Tempranamente advirtieron QUINTANA CARRETERO, CASTILLO BADAL y ESCRIBANO TESTAUT (2016) que “[l]a coherencia del sistema habría sido mucho mayor si junto a la regulación del nuevo recurso de casación volcado en el “interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia” […] se hubiera abordado una reforma de la estructura de la Jurisdicción que permitiera la apelación de las sentencias dictadas por los órganos inferiores del Orden contencioso-administrativo”8. El problema apuntado no era meramente teórico sino práctico y de difícil solución —no parece que haya otra mejor que la pertinente reforma legislativa—, si se entendiera necesaria una doble instancia jurisdiccional 5
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Esta calificación le otorga, por ejemplo, HUALDE LÓPEZ, I.: “El certionari norteamericano como inspiración de la reforma”, en la obra colectiva coordinada por CAZORLA PRIETO, L.Mª., y CANCIO FERNÁNDEZ, R.C., Estudios sobre el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2017, p. 226. Esta posición en absoluto es unánime en la doctrina, por ejemplo, DELGADO PIQUERAS, F., entiende que “[s]i ya de por sí la legislación sustantiva está cada vez más plagada de prerrogativas a favor de los poderes públicos, la reforma que comentamos acentúa una jurisdicción contencioso-administrativa al gusto de los gobernantes, puesto que el interés casacional se inclina hacia esa perspectiva”. Véase su trabajo “Luces y sombras de la reforma del recurso de casación en la jurisdicción contencioso-administrativa”, dentro del libro homenaje al Profesor Tomás de la Cuadra-Salcedo Fernández del Castillo, coordinado por PAREJO ALFONSO, L. y VIDA FERNÁNDEZ, J., Los retos del Estado y la Administración en el siglo XXI, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 751. “Régimen legal de la admisión e inadmisión en el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo”. Fuente: http://www.abogacia.es/2016/04/22/regimen-legal-de-la-admision-e-inadmision-en-elnuevo-recurso-decasacion-contencioso-administrativo/ Guía práctica del recurso de casación contencioso-administrativo, Dykinson, Madrid, 2016, p. 159.
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contencioso-administrativa para enjuiciar las sanciones administrativas por infracciones administrativas graves, que es precisamente lo que ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la reciente sentencia de 30 de junio de 2020, Asunto Saquetti Iglesias versus España, al exigir la aplicación de la garantía del doble grado de revisión jurisdiccional, prevista en el artículo 2 del Protocolo nº 7 anejo al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales9, frente a las sanciones administrativas que por su gravedad merecen el calificativo de penales a los efectos del artículo 6, “Derecho a un proceso equitativo”, del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales10. En autos de 18 de marzo de 2021 (RC 8158/2020, ES:TS:2021:2906A) y 15 de abril de 2021 (RRC 8159/2020; ES:TS:2021:4695A, y 8156/2020; ES:TS:2021:4678A), la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha admitido ya tres recursos de casación para dilucidar la siguiente cuestión con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia: “determinar la eventual incidencia de la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio de 2020, en el asunto Saquetti Iglesias c. España (Demanda nº 50514/13) —sobre la exigencia de una doble instancia de revisión jurisdiccional de las sanciones administrativas graves— en el vigente sistema de recursos contencioso-administrativos, cuando, como aquí acaece […], corresponde a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer su enjuiciamiento en única instancia”. No hay duda, por tanto, de la necesidad de matizar el primero de los cuatro criterios que a continuación se mencionan, consolidados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con sustento en la doctrina del Tribunal Constitucional11 y con incidencia en el tema objeto de estudio: 9
Artículo 2. Derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal. “1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularán por ley. 2. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las defina la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución”. 10 Véanse los trabajos de COBREROS MENDAZONA, E., “El doble grado de jurisdicción para las sanciones administrativas graves, una imperiosa exigencia convencional y constitucional”, Revista Vasca de Administración Pública, nº 118, pp. 46 y 47, y LOZANO CUTANDA, B.: “La sentencia Saquetti Iglesias c. España impone la introducción de la doble instancia para el enjuiciamiento de las sanciones administrativas”, Revista de Administración Pública, nº 213, pp. 205 a 207. 11 Confróntense, en particular, las sentencias del Tribunal Constitucional 7/2015, de 22 de enero (ES:TC:2015:7), FFJJ 2.A) y 3, y 120/2002, de 20 de mayo (ES:TC:2002:120), FJ 2.
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Primero. En materia contencioso-administrativa no existe un derecho constitucional a la doble instancia ex artículo 24 de la Constitución Española (CE, en lo sucesivo)12. Segundo. El principio pro actione no exige la existencia de recursos devolutivos en este orden jurisdiccional ni tampoco impone el resultado hermenéutico más favorable a la admisión en la interpretación del régimen legal del recurso de casación. Tercero. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE no impide que un recurso de casación se inadmita por aplicación de alguna de las causas de inadmisión legalmente previstas. Cuarto. Los requisitos de acceso al recurso de casación son aspectos de legalidad ordinaria cuya elucidación corresponde esencialmente al propio Tribunal Supremo. Valgan los criterios expuestos para evidenciar la importancia de conocer la doctrina de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo sobre los requisitos procesales para la admisión a trámite de los recursos de casación. El objetivo principal de este trabajo es precisamente ese: dar a conocer al lector una visión completa e integrada del procedimiento de admisión de los recursos de casación contencioso-administrativos, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia, con una selección de aquellos pronunciamientos más relevantes que la sustentan.
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Recuérdese el tenor literal de los artículos 10.2 [“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”], y 24 [“1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”] CE, así como el del artículo 5 bis LOPJ [“Se podrá interponer recurso de revisión ante el Tribunal Supremo contra una resolución judicial firme, con arreglo a las normas procesales de cada orden jurisdiccional, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión”].
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II. ESCRITO DE PREPARACIÓN La vigente regulación del recurso de casación contencioso-administrativo ha mantenido y potenciado la fase de preparación ante el Juez o la Sala a quo. El mantenimiento de esta fase de preparación fue duramente criticado por la doctrina administrativista nada más aprobarse la reforma. A título de ejemplo, FERNÁNDEZ FARRERES (2015) consideró que “se ha conservado un trámite que bien podría haber sido suprimido, […] por cuanto sólo sirve para alargar la decisión final sobre la admisión del recurso, lo que no se compadece con la eficiencia pretendida, y constituye exclusivamente un obstáculo más que sólo parece alimentar la ilusión de que disuadirá a quienes pretendan recurrir”13; y, en el mismo sentido pero con mayor contundencia, SANTAMARÍA PASTOR (2015) afirmó que “el mantenimiento que la reforma hace del trámite de preparación del recurso, así como su contenido, han de calificarse sencillamente de incomprensibles”, pues “supone un esfuerzo doblemente inútil: primero, porque priva prácticamente de sentido al posterior escrito de interposición del recurso [….] Y segundo, porque es perfectamente innecesario obligar a los recurrentes a confeccionar un escrito lleno de una larga y minuciosa serie de requisitos formales (la mayor parte de ellos, obvios), con el objeto de propiciar la inadmisión en los casos de ausencia o error, cuando la admisión a trámite del recurso viene a ser, en virtud del certionari, una decisión prácticamente libre de la Sala”14. Ciertamente, la utilidad práctica de la fase de preparación resulta discutible, no lo sería tanto si sirviera para recabar, en todo caso, la fundada opinión del Juez o la Sala a quo sobre el interés casacional del recurso de casación para la formación de la jurisprudencia (aunque ni siquiera así sería imprescindible, porque siempre se podría obligar al recurrente a comunicar al Juez o la Sala a quo la interposición del recurso de casación, acompañando copia del correspondiente escrito, para que pudiera emitir su opinión sobre el interés casacional del recurso de casación15), pero tampoco sirve 13
“Sobre la eficiencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y el nuevo recurso de casación ‘para la formación de la jurisprudencia’”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 174, octubrediciembre 2015, p. 9 (consultada en formato electrónico). 14 “Una primera aproximación al nuevo sistema casacional”, Revista de Administración Pública, nº 198, septiembre-diciembre de 2015, p. 25. 15 En el modelo de casación sugerido en el “Informe de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo sobre el anteproyecto de 4 de abril de 2014 de la LOPJ”, que prescindía del trámite de preparación, se sugería incluir un precepto que “dispusiera: “Al interponerlo, el recurrente acreditará que comunicó la interposición del recurso al órgano jurisdiccional que dictó la sentencia recurrida y que, al hacerlo, acompañó copia del escrito de interposición. Recibida ésta, dicho órgano jurisdiccional, si lo entiende
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a tal fin16. Sea como fuere, transcurridos casi cinco años desde la entrada en vigor la reforma, el recurso de casación contencioso-administrativo sigue conservando el trámite de preparación ante el Juez o la Sala a quo17, con carácter general, lo que exacerba su acusado formalismo, además de alargar y entorpecer la decisión sobre la admisión o inadmisión del recurso que corresponde en último término al Tribunal Supremo, por más que sea una suerte de “freno procesal” a la “desmedida” utilización de este recurso extraordinario, aunque, como bien sostiene ÁLVAREZ MENÉNDEZ (2018), “la eliminación de la fase de preparación no supondría una gran carga adicional de trabajo para nuestro Tribunal Supremo, pues […] este termina comprobando el buen hacer del órgano a quo en la denegación de la preparación a través del recurso de queja”18, lo que se constata al verificar que una buena parte de los criterios jurisprudenciales decantados por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se encuentran en autos que resuelven recursos de queja. En definitiva, la corrección de la “desmedida” utilización de recurso de casación sería más eficaz con la generalización de la segunda instancia en este orden jurisdiccional, porque lo que no procede en ningún caso, como atinadamente observa BERBEROV AYUDA (2017), “es convertir el recurso de casación en un remedio o antídoto para superar las ineficiencias del sistema y poder ofrecer así, “segunda opinión”, en este caso, desde el propio Tribunal Supremo”19. Buena prueba de que la desaparición del trámite de preparación resulta posible es el nuevo artículo 87 ter LJCA, introducido por el artículo 15.3
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oportuno, emitirá opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso para la formación de la jurisprudencia, que se remitirá a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de veinte días a contar desde aquella comunicación”. Fuente: https://www.poderjudicial.es/ cgpj/es/Poder-Judicial/En-Portada/Informe-del-Tribunal-Supremo-al-Anteproyecto-de-LOPJ Véase su p. 29. Tal y como dije en ALONSO MURILLO, F.: El nuevo recurso de casación contencioso-administrativo en materia tributaria, Asociación Española de Asesores Fiscales, Monografía nº 9, Madrid, diciembre de 2016, pp. 80 y 81. Desgraciadamente no se ha cumplido, al menos de momento, el siguiente augurio de RUIZ LÓPEZ (2016): “[p]uede que en el futuro el legislador opte por suprimir este trámite, tan innecesario como perturbador, pues nada más contrario a la eficiencia que proclama el legislador que el retorno a un formalismo rancio, absolutamente injustificado, en la interpretación restrictiva de los requisitos procesales; máxime considerando que la pieza central de la nueva casación es el interés casacional, al que debería subordinarse la efectividad de la tutela judicial”. Véase, RUIZ LÓPEZ, M.A.: La reforma de la casación contencioso-administrativa, ob. cit., p. 76. ÁLVAREZ MENÉNDEZ, E.: El recurso de casación en materia tributaria, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2018, p. 503. BERBEROV AYUDA, D.T.: “El Tribunal Supremo y la nueva casación contencioso-administrativa: desafíos y retos ante el nuevo escenario legal, procesal y gubernativo”, en la obra colectiva coordinada por CAZORLA PRIETO, L.Mª., y CANCIO FERNÁNDEZ, R.C., Estudios sobre el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, ob. cit., p. 329.
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del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 [“RDley 8/2021”, en adelante], que lo elimina cuando se trate de recursos de casación contra los autos incluidos en el artículo 87.1 bis LJCA, precepto este último introducido por el artículo 15.1 del mismo RD-ley 8/2021. Del contenido de esta reforma se dará breve cuenta al examinar la recurribilidad de los autos en el subapartado 4.1.2 de este mismo apartado del trabajo. Sobre la importancia que tiene el escrito de preparación en la vigente regulación del recurso de casación contencioso-administrativo se puede decir, parafraseando a MEDIAVILLA CABO (2017), que “los recurrentes deben, valga la expresión, utilizar toda su artillería argumental, desde el inicio en este escrito sin guardarse nada en la chistera para reservarlo al escrito de interposición. Superar la fase de admisión, tanto ante el órgano jurisdiccional de instancia como ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, va a depender exclusivamente del escrito de preparación por lo que el recurrente debe ser extremadamente cauteloso a la hora de su formalización, cumpliendo todos los requisitos legalmente contemplados para el mismo”20. En el análisis que se va a realizar del escrito de preparación, cuya regulación legal se encuentra en el artículo 89 LJCA, conviene diferenciar la forma que ha de tener, el plazo para formalizarlo y presentarlo, los legitimados para hacerlo, el contenido propio de dicho escrito y la estructura a la que debe responder.
1. Forma A la forma legalmente exigida para este escrito procesal por el artículo 89.2 LJCA se añade la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas determinadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, al amparo del artículo 87 bis.3 LJCA.
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MEDIAVILLA CABO, J.V.: “Los escritos de preparación e interposición del recurso de casación. Visión del recurrente”, dentro del libro colectivo coordinado por NAVARRO VEGA, Mª.B., Recientes reformas de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso de casación y la ejecución de las sentencias de derribo, XV Curso sobre la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 80.
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1.1. Extensión máxima y otras condiciones extrínsecas En uso de la habilitación conferida por el artículo 87 bis.3 LJCA21, dicha Sala de Gobierno adoptó el 20 de abril de 2016 un acuerdo sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo22, que no sólo afecta al escrito de interposición del recurso de casación y al escrito de oposición a la casación interpuesta, pues también afecta al escrito de preparación y al escrito de oposición a la admisión a trámite de la casación preparada. Todas las instrucciones y recomendaciones acordadas tienen una doble finalidad, según confiesa la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo en dicho acuerdo: (i) facilitar la lectura, análisis y decisión por parte de la Sala Tercera de los escritos que se le presenten, y (ii) establecer una estructura y formato uniformes con vistas a su presentación telemática o a su posterior tratamiento digital, permitiendo una rápida localización del propósito del escrito y de los datos de identificación necesarios. No es criticable, per se, que el acuerdo se extienda a otros escritos procesales distintos del escrito de interposición y del escrito de oposición a los que explícitamente alude el artículo 87 bis.3 LJCA, siempre que, como así se ha hecho, las reglas referidas a esos dos y las referidas a los demás escritos procesales tengan una distinta eficacia jurídica; de ahí que en el acuerdo de la Sala de Gobierno se diferencien las “normas”, que rigen los escritos de interposición y de oposición, de los “criterios orientadores”, que orientan los demás escritos procesales. En cualquier caso, resulta indudable que el rigorismo formal que la regulación legal impone a los escritos procesales en el recurso de casación contencioso-administrativo se incrementa con estas previsiones y recomendaciones, pero de ahí a defender que vulneran el derecho a la defensa va un trecho, si se interpreta que su eventual incumplimiento será subsanable, conforme a lo dispuesto en el artículo 138 LJCA23, para los escritos 21
“La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo podrá determinar, mediante acuerdo que se publicará en el “Boletín Oficial del Estado”, la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas, incluidas las relativas a su presentación por medios telemáticos, de los escritos de interposición y de oposición de los recursos de casación”. 22 Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Boletín Oficial del Estado de 6 de julio de 2016, Sección III, p. 47.539. 23 “1. Cuando se alegue que alguno de los actos de las partes no reúne los requisitos establecidos por la presente Ley, la que se halle en tal supuesto podrá subsanar el defecto u oponer lo que estime per-
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de interposición y de oposición a la casación interpuesta, e inocuo, por más que no sea recomendable, para los escritos de preparación del recurso y de oposición a su admisión, como así se ha hecho. Los escritos de preparación y de oposición a la admisión del recurso de casación preparado, conforme a dicho acuerdo de la Sala de Gobierno, deben tener una extensión máxima de 35.000 “caracteres con espacio”, equivalente a 15 folios escritos solo por una cara (anverso), y el formato de esos escritos y la carátula informativa que debe precederles serán las previstas para los escritos de interposición y oposición, respectivamente, con los mínimos ajustes por tratarse de un trámite procesal previo. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Alto Tribunal ha mantenido sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas del escrito de preparación lo que sigue: por un lado, que la ausencia de carátula no supone un vicio sustancial, porque se trata de una mera recomendación y constituye un simple defecto de forma subsanable, conforme al artículo 138 LJCA24; y, por otro lado, que como son criterios orientadores, no cabe anudar a su incumplimiento la denegación del trámite que les da contenido, menos aún si no se concede la posibilidad de subsanación, conforme al artículo 138 LJCA25, de modo que el hecho de que la parte que anuncia el recurso de casación no los siga no puede dar lugar, por sí sólo, a la denegación de la preparación26. Lógicamente, si la extensión máxima y las otras condiciones extrínsecas previstas en el acuerdo de la Sala de Gobierno no tienen carácter vinculante, nada impide a la parte sobrepasar la extensión recomendada para el escrito de preparación, cuando las circunstancias del caso lo exijan27.
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tinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. 2. Cuando el Juzgado o Tribunal de oficio aprecie la existencia de algún defecto subsanable, el Secretario judicial dictará diligencia de ordenación en que lo reseñe y otorgue el mencionado plazo para la subsanación, con suspensión, en su caso, del fijado para dictar sentencia. 3. Sólo cuando el defecto sea insubsanable o no se subsane debidamente en plazo, podrá ser decidido el recurso con fundamento en tal defecto”. Autos del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2017 (RQ 255/2017; ES:TS:2017:5973A) y 4 de julio de 2017 (RQ 301/2017; ES:TS:2017:6869A). Autos del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2017 (RQ 445/2017; ES:TS:2017:10653A) y 4 de julio de 2017 (RQ 301/2017). Auto del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2018 (RQ 589/2017; ES:TS:2018:4992A). Véanse, entre otros, los autos del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2019 (RQ 135/2019; ES:TS:2019:4570A), 7 de febrero de 2020 (RQ 570/2019; ES:TS:2020:1371A) o 28 de septiembre de 2020 (RC 1630/2020; ES:TS:2020:7738A).
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1.2. Forma legalmente exigida La forma legalmente exigida para el escrito de preparación deriva de la literalidad del artículo 89.2 LJCA, precepto que impone un rígido formalismo; a saber: “El escrito de preparación deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: a) Acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la legitimación y la recurribilidad de la resolución que se impugna. b) Identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas, justificando que fueron alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas. c) Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello. d) Justificar que la o las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir. e) Justificar, en el caso de que ésta hubiera sido dictada por la Sala de lo Contenciosoadministrativo de un Tribunal Superior de Justicia, que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea. f) Especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo”.
Son muy numerosos los autos que confirman en queja la denegación de la preparación por incumplimiento de los requisitos formales del escrito de preparación tan claramente establecidos por el legislador28, y, en particular, por el incumplimiento de la letra f) del artículo 89.2 LJCA29. Casuísticamente la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo puede aceptar que alguno de los seis apartados legalmente exigidos se entienda cumplimentado, incluso si no consta de forma separada, cuando el contenido íntegro del escrito de preparación ponga de manifiesto claramente su existencia30, pero ese “atemperamiento” del rigor formal legalmente exigido al escrito de preparación no puede su28
Autos del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2018 (RQ 301/2018; ES:TS:2018:13108A), 5 de marzo de 2021 (RQ 33/2021; ES:TS:2021:2726A) o 17 de marzo de 2021 (RQ 284/2020; ES:TS:2021:3697A), por poner sólo tres ejemplos. 29 Autos del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020 (RQ 261/2020; ES:TS:2020:8067A) o 7 de febrero de 2020 (RQ 570/2019), entre los recientes. 30 Véanse los autos del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2017 (RRQ 195/2017; ES:TS:2017:12551A, y 339/2017; ES:TS:2017:12552A)], 18 de junio de 2018 (RQ 130/2017; ES:TS:2018:6827A) y 2 de noviembre de 2018 (RQ 251/2018; ES:TS:2018:11943A), entre otros.
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