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Murillo Gutier Santo Gutier

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

G995

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Gutier, Murillo Investigações Jurídicas da UNAM - México

Introdução ao direito processual civil: execução / Murillo Gutier, Santo Gutier. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. Luis López Guerra 354 p. Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha ISBN: 978-85-9477-384-5

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade Yale - EUA Civil. I. 1. Execução civil. 2. Direito. 3.deProcessual

INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: EXECUÇÃO

Título. Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CDU: 347.91

G995

Gutier, Murillo Introdução ao direito processual civil: execução [livro eletrônico] / Murillo Gutier, Santo Gutier. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. 13Mb ; ebook

ISBN: 978-85-9477-385-2

1. Execução civil. 2. Direito. 3. Processual Civil. I. Título. CDU: 347.91

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Manuais

São Paulo 2020

Ao Lucas Aveiro Gutier, luz de nossos dias.

SUMÁRIO PARTE I – TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO CIVIL CAPÍTULO 1 – A TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA: CONSIDERAÇÕES INICIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 CAPÍTULO 2 – OS PRESSUPOSTOS E AS CONDIÇÕES DA AÇÃO NA RELAÇÃO PROCESSUAL EXECUTIVA . . . . . . . 21 CAPÍTULO 3 – DICOTOMIA CLÁSSICA: EXECUÇÃO DIRETA (SUB-ROGAÇÃO) E INDIRETA (COERCITIVA) . . . . . . . . 23 CAPÍTULO 4 – TÉCNICAS PROCESSUAIS EXECUTIVAS . . . . 27 4.1. TUTELA ESPECÍFICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 4.2. TUTELA RESSARCITÓRIA NA FORMA ESPECÍFICA . . . . . . . . . . . . 30 4.3. TUTELA INIBITÓRIA E DE REMOÇÃO DO ILÍCITO . . . . . . . . . . . . 31 4.4. PRISÃO CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 4.5. ASTREINTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 4.5.1. 4.5.2. 4.5.3. 4.5.4 4.5.5.

O que são? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 O valor da obrigação principal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Tempo para o cumprimento da obrigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Dever de mitigação das perdas (DUTY TO MITIGATE THE LOSS). . . . 35 Capacidade econômica e resistência do devedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

4.6. EXPROPRIAÇÃO (ART. 824 C/C ART. 825 DO CPC/2015) . . . . . . . . . 41 4.7. DESAPOSSAMENTO (ART. 806, § 2.º) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 4.8. TRANSFORMAÇÃO (ART. 817). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 4.9. DESCONTO EM FOLHA (ARTS. 529 E 912) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4.10. PROTESTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4.11. INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4.12. AVERBAÇÃO NO REGISTRO CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 4.13. TÉCNICAS EXECUTIVAS “ELETRÔNICAS”: INFOJUD, BACENJUD, RENAJUD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

CAPÍTULO 5 – CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS EXECUTIVOS . 45 CAPÍTULO 6 – PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . 47 6.1. DEVIDO PROCESSO LEGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 6.2. DO CONTRADITÓRIO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO . . . . . . . . . . . . 47 6.3. NULLA EXECUTIO SINE TITULO E DA EXECUÇÃO SEM TÍTULO PERMITIDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 6.4. NULLA TITULO SINE LEGE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: EXECUÇÃO

6.5. PRINCÍPIO DA TIPICIDADE E ATIPICIDADE DAS MEDIDAS EXECUTIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 6.6. PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO . . . . . . . . . . . . 60 6.7. PRINCÍPIO DA PATRIMONIALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62 6.8. PRINCÍPIO DA MENOR GRAVOSIDADE [MENOR ONEROSIDADE] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 6.9. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 6.9.1. As Funções da Boa-fé Objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 6.9.2. A função interpretativa da boa-fé objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 6.9.3. A função restritiva de direitos: a coibição do abuso de direito . . . . . . . . . . 71 6.9.4. A função criadora de deveres de conduta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 6.9.5. Do venire contra factum proprium: a proibição de comportamento contraditório 74 6.9.6. Da suppressio (verwirkung) e da surrectio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

6.9.7. 6.9.8.

Princípio da boa-fé objetiva e a Duty to mitigate the loss . . . . . . . . . . . . . . . 77 Boa-fé objetiva e os atos atentatórios à dignidade da Justiça . . . . . . . . . . . . 78 6.9.8.1. 6.9.8.2. 6.9.8.3. 6.9.8.4. 6.9.8.5. 6.9.8.6.

Fraude à execução | cpc, 774, i . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Oposição maliciosa do executado ao andamento da execução | cpc, 774, ii . . . . . Ato que dificulta ou embaraça a realização da penhora | cpc, 774, iii . . . . . . Resistência injustificada à ordem judicial | cpc, 774, iv . . . . . . . . . . . . . . . . . Não indicação de bens sujeitos à penhora | cpc, 774, v . . . . . . . . . . . . . . . . . Da multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 80 80 80 81 82

6.10. DEMAIS PRINCÍPIOS APONTADOS PELA DOUTRINA . . . . . . . . . . . . 82 6.10.1. Desfecho único . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 6.10.2. Princípio da Responsabilização do Exequente por execuções indevidas . . . . . . 83 6.10.3. Princípio da autonomia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 6.10.3.1. Concepção original do CPC de 73 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.10.3.2. Concepção reformista: o sincretismo processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.10.3.3. Primeira etapa “sincretista” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.10.3.4. Segunda etapa “sincretista” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.10.3.5. Terceira etapa “sincretista” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86 87 88 88 88

6.10.4. A autonomia do processo e a comunicação dos atos processuais . . . . . . . . . 89 6.10.5. Conclusão acerca da autonomia do processo de execução . . . . . . . . . . . . . . . . 91

6.11. PRINCÍPIOS, REGRAS E POSTULADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 6.11.1. Princípios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 6.11.2. Regras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 6.11.3. Postulados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

CAPÍTULO 7 – SUJEITOS PROCESSUAIS NA EXECUÇÃO . . . 99 7.1. CONDIÇÕES DA AÇÃO EXECUTIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 7.2. LITISCONSÓRCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 7.3. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA EXECUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . 100 7.4. QUEM PODE EXECUTAR E SER EXECUTADO? PARTES NA EXECUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

SUMÁRIO 9

7.4.1. 7.4.2.

Legitimidade ativa | art. 778 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 Legitimidade passiva | art. 779 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

CAPÍTULO 8 – RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL . . . . . 113 8.1. ÂMBITO DE ATUAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 8.2. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL SECUNDÁRIA . . . . . . . . . . . 117 8.2.1. 8.2.2. 8.2.3. 8.2.4. 8.2.5. 8.2.6. 8.2.7.

Sucessor, a título singular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 Sócio, nos termos da Lei. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 Bens do devedor, ainda que em poder de terceiros . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 Cônjuge/companheiro (a) meeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 Bem alienado ou onerado com garantia real em fraude à execução . . . . . . 120 Bem alienado ou onerado com garantia real em fraude contra credores . . 121 Responsabilidade em caso de desconsideração atípica da Pessoa Jurídica . . . . . . 121

8.3. DIREITO DE SUPERFÍCIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 8.4. FRAUDE À EXECUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 8.5. DIREITO DE RETENÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 8.6. A POSIÇÃO DO FIADOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 8.7. RELAÇÃO ENTRE SÓCIOS E SOCIEDADES EXECUTADAS . . . . . 124 8.8. ESPÓLIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

CAPÍTULO 9 – TÍTULO EXECUTIVO: PONTO FUNDAMENTAL DA EXECUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 9.1. ÂMBITO DE ATUAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 9.2. DA EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 9.3. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 9.3.1. Decisão proferida em processo civil que reconheça a exigibilidade de obrigação 128 9.3.2. Decisão homologatória de autocomposição judicial: sentença Homologatória. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 9.3.3. Decisão homologatória de autocomposição extrajudicial . . . . . . . . . . . . . 131 9.3.4. Formal e Certidão de Partilha. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 9.3.5. Crédito do auxiliar da justiça aprovado judicialmente. . . . . . . . . . . . . . . . . 132 9.3.6. Sentença Penal Condenatória transitada em julgado . . . . . . . . . . . . . . . . 132 9.3.7. Sentença Arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 9.3.8. Sentença e Decisão Interlocutória Estrangeira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 9.3.9. Títulos judiciais e ação de execução autônoma pelo rito do cumprimento de sentença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

9.4. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 9.4.1. 9.4.2. 9.4.3. 9.4.4. 9.4.5.

Títulos de crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 Escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor . . . 139 Contrato assinado por duas testemunhas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Instrumento de transação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 Contratos “garantidos” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: EXECUÇÃO

9.4.6. 9.4.7. 9.4.8. 9.4.9.

Contrato de seguro de “vida” em caso de morte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 Contrato de Aluguel e Acessórios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 Crédito de Foro ou Laudêmio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 Títulos Formados Unilateralmente pelo Credor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 9.4.9.1. Certidão da Dívida Ativa (CDA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 9.4.9.2. Declaração de condomínio edilício das contribuições . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 9.4.9.3. Certidão de Serventia Notarial ou de Registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

9.5. TÍTULO EXECUTIVO ESTRANGEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 9.6. AÇÃO DE CONHECIMENTO DISCUTINDO O TÍTULO EXECUTIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 9.7. OPÇÃO PELA AÇÃO DE CONHECIMENTO AO INVÉS DA EXECUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

CAPÍTULO 10 – NULIDADE DA EXECUÇÃO . . . . . . . . . . . . . 147 CAPÍTULO 11 – PODERES GERENCIAIS DO JUIZ NA EXECUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 11.1. CONTEXTO DO CPC DE 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 11.2. ANÁLISE CRÍTICA DO INSTITUTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

CAPÍTULO 12 – APLICABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS SISTEMAS EXECUTIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 CAPÍTULO 13 – CUMULAÇÃO DE AÇÕES DE EXECUÇÃO 159 CAPÍTULO 14 – COMPETÊNCIA JURISDICIONAL PARA PROCESSAR A EXECUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 14.1. NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA | ART. 516 . . . . . . . . . . . . . . . 161 14.2. COMPETÊNCIA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO | EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL | ART. 781 . . . . . . . . . 163 14.3. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

CAPÍTULO 15 – DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA . . . . . . . . 167 15.1. CONTEXTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 15.2. CABIMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 15.3. MODALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

PARTE II – PROCEDIMENTOS EXECUTIVOS EM ESPÉCIE CAPÍTULO 16 – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA . . . . . . . . 173 16.1. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 16.1.1. Prévio requerimento para obrigações de pagar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 16.1.2. Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 16.1.3. Cumprimento sujeito a condição ou termo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

SUMÁRIO 11

16.1.4. A citação do devedor ao invés da intimação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

16.2. COMPETÊNCIA PARA A EXECUÇÃO FORÇADA DE TÍTULO JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 16.3. DO PROTESTO DA DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 16.4. COMPETÊNCIA PARA CONHECIMENTO DE INCIDENTES NA EXECUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 16.5. CUMPRIMENTO DE DECISÕES DE TUTELAS PROVISÓRIAS . . . 178 16.6. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 16.6.1. Contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 16.6.2. Instrução: a carta de sentença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 16.6.3. Caução no cumprimento provisório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 16.6.4. Multa de 10% no cumprimento provisório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 16.6.5. Responsabilidade executiva objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 16.6.6. Cumprimento provisório contra a Fazenda Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 16.6.7. Demais aspectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

16.7. CUMPRIMENTO DEFINITIVO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 16.7.1. Cumprimento das Obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa . . . . . . 188 16.7.2. Início do cumprimento de sentença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 16.7.3. Intimação do executado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 16.7.4. Cumprimento da obrigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 16.7.5. Não cumprimento da obrigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 16.7.6. Resumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

16.8. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS . . . . 200 16.8.1. Notas sobre o Direito Material aos Alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 16.8.1.1. Noções gerais sobre os Alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 16.8.1.2. Espécies de Alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 16.8.1.2.1. Quanto a natureza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 16.8.1.2.2. Quanto à causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 16.8.1.2.3. Quanto ao momento de concessão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 16.8.1.2.4. Quanto a finalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

16.8.1.3. Resumo esquemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

16.8.2. Considerações sobre o procedimento (cumprimento de sentença) . . . . . . 204

16.9. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA PELA FAZENDA PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 16.9.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 16.9.2. Procedimento do Cumprimento de Sentença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 16.9.3. Regime jurídico do precatório | art. 100 da CF/88 . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: EXECUÇÃO

16.10. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, DE NÃO FAZER OU DE ENTREGAR COISA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 16.10.1. Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer ou de Não Fazer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 16.10.2. Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Entregar Coisa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

CAPÍTULO 17 – EXECUÇÕES FUNDADAS EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 17.1. CONSIDERAÇÕES COMUNS À TODAS AS MODALIDADES OBRIGACIONAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 17.1.1. Incumbências ao exequente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 17.1.2. Obrigações alternativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

17.2. DA EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA . . . . . . . . . . . . . . . . 222 17.2.1. Da Entrega de Coisa Certa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 17.2.2. Da Entrega de Coisa Incerta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

17.3. DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER OU DE NÃO FAZER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 17.3.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 17.3.2. Da Obrigação de Fazer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 17.3.3. Da Obrigação de Não Fazer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

17.4. DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 17.4.1. Fase postulatória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 17.4.1.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.4.1.2. Petição inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.4.1.3. Da admissibilidade da petição inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.4.1.4. Da certidão para averbação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.4.1.5. Da Citação do Devedor e do Arresto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

226 227 229 229 232

17.4.1.5.1. Do mandado de citação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 17.4.1.5.2. Arresto executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

17.4.2. Fase Instrutória da execução: penhora, do depósito e da avaliação . . . . . . 237 17.4.2.1. Da penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 17.4.2.1.1. Do Objeto da Penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 17.4.2.1.1.1. Bens impenhoráveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

SUMÁRIO 13

17.4.2.1.7.2. Nova penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

17.4.2.1.8. 17.4.2.1.9. 17.4.2.1.10. 17.4.2.1.11. 17.4.2.1.12. Semoventes 17.4.2.1.13. 17.4.2.1.14.

Alienação antecipada dos bens penhorados . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Da Penhora de Dinheiro em Depósito ou em Aplicação Financeira . . . 256 Da Penhora de Créditos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 Da Penhora das Quotas ou das Ações de Sociedades Personificadas . . . 260 Da Penhora de Empresa, de Outros Estabelecimentos e de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 Da Penhora de Percentual de Faturamento de Empresa . . . . . . . . . 262 Da Penhora de Frutos e Rendimentos de Coisa Móvel ou Imóvel . 263

17.4.2.2. Da Avaliação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

17.4.3. Da Fase Expropriatória de Bens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 17.4.3.1. Da Adjudicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 17.4.3.2. Da Alienação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270

17.4.4. Fase Satisfativa do Crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

17.5. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 17.6. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 17.7. EXECUÇÃO FISCAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 17.7.1. Considerações Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 17.7.2. Do Procedimento Executivo Fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 17.7.2.1. Considerações iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.7.2.2. Legitimidade para Executar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.7.2.3. O Título Executivo da Fazenda Pública: Certidão da Dívida Ativa . . . . . . . 17.7.2.4. Competência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.7.2.5. Petição inicial na execução fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.7.2.6. Admissibilidade da execução fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.7.2.7. Citação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.7.2.8. Garantia da dívida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.7.2.9. Ordem dos bens a serem penhorados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.7.2.10. Dos Embargos à Execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.7.2.11. Expropriação dos bens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.7.2.12. Recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.7.2.13. Súmula 314 do STJ: suspensão do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

286 290 293 294 294 295 296 297 298 300 302 305 306

CAPÍTULO 18 – DA SUSPENSÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO | ART. 921. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

Bens absolutamente impenhoráveis | Art. 833 . . . 239 Bem de família convencional (art. 1.711 a 1.722) . . 244 Bem de família legal (Lei 8.009/90) . . . . . . . . . 245 Bens relativamente impenhoráveis . . . . . . . . . . 246

CAPÍTULO 19 – DA EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO | ART. 924 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309

17.4.2.1.2. Ordem dos bens a serem penhoráveis......247 17.4.2.1.3. Âmbito de não incidência da penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 17.4.2.1.4. Da Documentação da Penhora, de seu Registro e do Depósito . . . 249 17.4.2.1.5. Intimação da penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 17.4.2.1.6. Do Lugar de Realização da Penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

CAPÍTULO 20 – ACERCA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

17.4.2.1.6.1. Impedimento de realização da penhora: ordem de arrombamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

CAPÍTULO 21 – EMBARGOS À EXECUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . 315

17.4.2.1.7. Das Modificações da Penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

21.1. CONTEXTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

17.4.2.1.1.1.1. 17.4.2.1.1.1.2. 17.4.2.1.1.1.3. 17.4.2.1.1.1.4.

17.4.2.1.7.1. Redução ou ampliação da penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

PARTE III – MEIOS DE DEFESA DO EXECUTADO

INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: EXECUÇÃO

21.2. MATÉRIAS ALEGÁVEIS NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO | ART. 917. . . . 316 21.2.1. Inexequibilidade do título . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 21.2.2. Inexigibilidade da obrigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 21.2.3. Penhora incorreta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 21.2.4. Avaliação errônea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 21.2.5. Excesso de execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 21.2.6. Cumulação indevida de execuções . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 21.2.7. Retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de coisa certa; . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 21.2.8. Incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução . . . . . . . . . . . . . 319 21.2.9. Qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

21.3. PROCEDIMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 21.4. EFEITO SUSPENSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

PARTE I

CAPÍTULO 22 – IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO CIVIL1

22.1. ESTRUTURA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 22.2. EFEITO SUSPENSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 22.3. MATÉRIAS ALEGÁVEIS NA IMPUGNAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 22.3.1. 22.3.2. 22.3.3. 22.3.4. 22.3.5. 22.3.6. 22.3.7.

Falta ou nulidade de citação no procedimento de conhecimento . . . . . . . . . . . . 326 Ilegitimidade de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 Inexequibilidade do título e inexigibilidade da obrigação exequenda . . . . 326 Penhora incorreta e avaliação errônea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Excesso de execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Incompetência absoluta ou relativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Causa modificativa ou extintiva da obrigação exequenda. . . . . . . . . . . . . . . 329

22.4. PROCEDIMENTO NA IMPUGNAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

CAPÍTULO 23 – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE . . . . . . 331 CAPÍTULO 24 – EMBARGOS DE TERCEIRO . . . . . . . . . . . . . 343 24.1. ABORDAGEM CONCEITUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 24.2. LEGITIMIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 24.3. PROCEDIMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

Referências Bibliográficas: Abelha, Marcelo. Manual de execução civil – 5.ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2015; ASSIS, Araken. Manual de execução civil. 18ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016; Câmara, Alexandre. O Novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015; HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Curso completo do Novo Processo Civil. Niterói: Editora Impetus, 2016; MEDINA, José Miguel Garcia. Curso de Direito Processual Civil Moderno. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017; Passo CABRAL, Antonio, CRAMER, Ronaldo. (orgs.). Comentários ao Novo Código de Processo Civil. – Rio de Janeiro: Forense, 2015; Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Execução, cumprimento de sentença, recursos e processo nos tribunais. vol. III – 47. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.

Capítulo 1

A TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA: CONSIDERAÇÕES INICIAIS Quando se fala em tutela jurisdicional, o cerne é a solução de crises jurídicas e, no caso da “execução”, o propósito consiste em solucionar a crise de satisfação, também chamada de crise de cooperação2. Interessante ponderar que nem sempre o sistema processual denomina a tutela de crise de satisfação de execução. Em outras palavras, não é raro encontrarmos crises de execução com a nomenclatura efetivação, como o caso da tutela provisória.3 Utilizando ou não o termo execução ou efetivação, o cerne da atividade a ser desenvolvida é a de busca da satisfação do conteúdo obrigacional contido no título executivo. Quadro abaixo sobre as Crises jurídicas e o escopo da execução (Dinamarco)

Na execução há uma crise de cooperação ou de adimplemento, de modo que esta modalidade busca a satisfação obrigacional descrita em um título executivo, que pode ser judicial ou extrajudicial. O quadro abaixo versa sobre as crises jurídicas e as tutelas jurisdicionais possíveis: 2.

Expressão utilizada por Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, Volume IV – São Paulo: Malheiros, 2004), reproduzida por Daniel Amorim Assunção Neves e Marcelo Abelha. Vide NEVES, Daniel Amorim Assunção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: Editora JusPodivm, 2016. Abelha, Marcelo. Manual de execução civil. – 5.ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2015 Como, por exemplo, o artigo 297 do NCPC, que alude à Efetivação da tutela cautelar; efetivação da tutela antecipada; efetivação da tutela de evidência. Ainda, na parte especial do livro I, fala-se em cumprimento de sentença, que nada mais é do que a tutela executiva.

INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: EXECUÇÃO

Capítulo 1 – A TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA: considerações iniciais 19

Abaixo um panorama geral da execução no sistema processual civil. Dividimos em teoria geral em um primeiro momento para, logo após, falarmos dos procedimentos executivos em espécie e as execuções com procedimento especial.

Araken de Assis ressalta que o “objetivo de qualquer execução, consistente na satisfação do exequente, os atos executivos encadeiam-se e articulam-se em grandes operações, chamadas de meios executórios. Por meio da execução, os órgãos estatais atuam a pretensão privada do credor mediante o emprego dos meios executórios (Zwangsmitteln)”.4 A “execução” pode ser concretizada por meio de diferentes técnicas processuais executivas, podendo ser por dois modos: a. Via processo autônomo de execução: sistema tradicional de execução, utilizado originariamente no CPC de 1973, que requer que, para executar, deve-se propor uma ação própria5, de execução, com a citação do executado. Neste sistema, há a separação entre as atividades cognitivas e executivas. Este sistema é utilizado na execução por título extrajudicial, uma vez que estes títulos são formados, via de regra, pelas tratativas negociais entre as partes, isto é, é constituído fora do Judiciário, de modo que não faz sentido “não ser” autônomo. Interessante que, dentre os títulos judiciais, excepcionalmente, temos alguns que utilizam este sistema, posto que formados fora do âmbito de competência cível. São eles6: a sentença penal condenatória; sentença arbitral, homologação de sentença estrangeira e homologação de decisão interlocutória estrangeira, após o exequatur do STJ. b. Por meio de fase procedimental executiva: sistema de cumprimento de sentença, em fase própria para propiciar a tutela executiva. Neste modelo, basta a propositura de uma única ação e nesta se obtém todo e qualquer tipo de tutela jurisdicional (cognitiva, executiva, cautelar). Nos procedimentos especiais este modelo foi e é utilizado largamente, como a ação de despejo, as ações possessórias. 4. 5. 6.

ASSIS, Araken. Manual de Direito Processual Civil, 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, n. 19. Com uma petição inicial própria. Conforme o NCPC, 515, na execução destes títulos, deve-se propor ação de execução de título judicial, em que deve ocorrer a citação do executado. Entretanto, após a citação, segue-se o procedimento do cumprimento de sentença, tese reafirmada pelo STJ, no REsp n. 1.102.460/RJ.

Capítulo 2

OS PRESSUPOSTOS E AS CONDIÇÕES DA AÇÃO NA RELAÇÃO PROCESSUAL EXECUTIVA Não sendo adimplida voluntariamente a condenação imposta ou a obrigação contraída, tem o credor a faculdade de instaurar o processo de execução, tendo em vista a satisfação de seu crédito. Como no processo de conhecimento, ao pretender interpor ação executiva ou executória7, deve o credor observar as condições e pressupostos que, para que viabilize a instauração, faz-se necessário observar. Em ambas as ações, não há que se falar em processo de execução sem estar munido do título executivo. Este é que legitima a propositura da ação. Cintra, Grinover e Dinamarco8, seguindo a posição de Carnelutti, enaltecem que no processo de conhecimento vai-se dos fatos ao direito, ao passo que no procedimento executório temos o inverso, isto é, o ponto de partida é o direito, seja o declarado em sentença, seja o representado pelo título executivo, que é levado ao plano fático, sendo este modificado pela atividade executória, objetivando amoldar-se ao direito reconhecido ou acordado. A moderna doutrina processual tem enaltecido o caráter autônomo do processo de execução, dada a necessidade de instauração voluntária pelo exequente, exercitando o seu direito de ação, ensejando nova citação, impondo nova formação da relação jurídico-processual. Devido a esta autonomia, para o pleno desenvolvimento da relação processual executiva, de modo que seja válido e dotado de eficácia, inexoravelmente deve o exequente observar os pressupostos gerais e específicos da pretensão jurídico-satisfativa. O processo de execução, como enaltecido supra, tem como pilar que lhe confere legitimidade o título hábil. Não obstante, deve o mesmo estar adjetivado com a certeza, liquidez e exigibilidade. 7.

Liebman, Enrico Tullio, Processo de Execução, p. 39/42. O insigne jurista italiano fez a diferenciação. Na ação executiva, para dar azo à execução forçada, deve o credor estar munido de título executivo, não decorrente de sentença condenatória, ao passo que na ação executória há uma condenação por sentença judicial. Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria Geral do Processo, p. 271.

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Destarte, para que estejam presentes as condições da ação, deve o pedido executivo ser juridicamente possível, ancorados nos fundamentos de direito material e processual. Da mesma forma, faz-se necessário haver a legitimação para agir das partes e, como não poderia deixar de ser, há a exigência do interesse de agir, posto que o processo de execução se funda no inadimplemento de obrigação assumida particularmente ou reconhecida por decisão judicial. Igualmente, no que tange aos pressupostos processuais imanentes a qualquer execução, o Código de Processo Civil exige a presença da capacidade civil dos litigantes; a observância da forma procedimental adequada e obviamente, a representação por advogado legalmente constituído. A despeito da importância das normas de ordem pública, enfatiza Paulo Henrique dos Santos Lucon que “no caso de exigências de ordem pública, como aquelas relativas às condições da ação e aos pressupostos processuais, o interesse é do próprio Estado em declarar de ofício que não se dispõe a exercer a função jurisdicional, no sentido de outorgar ou negar o bem da vida pretendido pelo demandante. As normas que disciplinam esses indeclináveis pressupostos, por serem cogentes, independem da vontade das partes em conflito para serem aplicadas. No processo de execução, como no processo de conhecimento, o juiz deverá conhecê-las a qualquer tempo e de ofício, independentemente da oposição de embargos do executado ou de sua manifestação no processo executivo”.9

Capítulo 3

DICOTOMIA CLÁSSICA: EXECUÇÃO DIRETA (SUB-ROGAÇÃO) E INDIRETA (COERCITIVA) Referida classificação é imprescindível para a compreensão do sistema processual executivo. Quando se fala em obrigação, há uma manifestação de vontade do modo a cumprir uma prestação (fazer, não fazer, entregar coisa, pagar) e, o que se espera é que o devedor cumpra, voluntariamente, o conteúdo obrigacional contraído. Caso isto não ocorra, estaremos diante do inadimplemento, que autoriza a utilização do sistema executivo. Em outras palavras, o inadimplemento é uma circunstância fundamental para se falar em tutela jurisdicional executiva. Sem esta, não se executa. O comando normativo externada em uma obrigação (faça, deixe de fazer, entregue, pague), se não cumprido, ensejará a atuação do Estado por meio da tutela jurisdicional. Daniel Neves10 utiliza uma metáfora interessante: a do conflito de vontades: a vontade do “Direito” (retratado em Lei ou contrato), se contrapor com a vontade do devedor, em não cumprir a “vontade do Direito”, a execução terá papel primordial, uma vez que se fala em execução por sub-rogação quando o Estado substitui11 a vontade do devedor pela vontade do Direito, por intermédio de medidas executivas.

Na execução por sub-rogação, a colaboração do devedor é irrelevante, uma vez que haverá a execução forçada, por meio da penhora e expropriação.

Objeção na execução, in Processo de execução e assuntos afins, v.2, p.569-560.

10. NEVES, Manual de Direito Processual Civil, 2016, n. 40.3 11. Também denominada de substitutividade.

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Na execução indireta, a lógica é diferente, pois trabalha com a sistemática da pressão psicológica, de modo a incutir no devedor a cumprir a obrigação. O cumprimento da obrigação, apesar da pressão psicológica, se dá por meio do próprio devedor, que o faz voluntariamente12, sendo convencido de que é melhor cumprir do que permanecer inadimplente, coincidindo, por oportuno, a vontade do Direito e a do Devedor.13 Há duas formas de pressão:

Capítulo 3 – DICOTOMIA CLÁSSICA: execução direta (sub-rogação) e indireta (coercitiva) 25

a pressão psicológica é medida coercitiva, que pode ser pessoal (prisão civil) ou patrimonial (astreintes). No que tange à execução direta (por sub-rogação), pode se dar por desapossamento, nas obrigações para entrega de coisa; transformação, nas obrigações de fazer e não fazer e expropriação, nas obrigações de pagar, valendo-se, neste caso, das técnicas de desconto, adjudicação, alienação (pública e particular) e usufruto (penhora de frutos).17 Esquematicamente, Araken assim dispõe:

a. Por meio do agravamento da situação do devedor, caso permaneça inadimplente, como a multa (astreintes) e a prisão civil do devedor de alimentos. b. Por meio da oferta de melhora da situação do devedor.14 Nas palavras de Daniel Neves “a segunda forma de execução indireta consubstancia-se na oferta de uma melhora na situação da parte caso ela cumpra sua obrigação, como ocorre no art. 827, § 1º, do Novo CPC, que prevê um desconto de 50% no valor dos honorários advocatícios no caso de pagamento do valor exequendo no prazo de três dias da citação. Apesar de lições tradicionais de direito estrangeiro, os termos “sanções premiadoras” ou “sanções premiais” empregados para designar essa espécie de execução indireta não parecem adequados, porque, apesar de a ideia de prêmio concedido a quem cumpre a obrigação estar correta, não se pode confundir sanção com pressão psicológica”.15

Araken de Assis16 apresenta uma subdivisão interessante. Ressalta que 12. Não se trata de cumprimento espontâneo ante a pressão, mas é voluntário. 13. Sobre o tema: NEVES, Manual de Direito Processual Civil, 2016, n. 40.3. “Na execução indireta, o Estado-juiz não substitui a vontade do executado; pelo contrário, atua de forma a convencê-lo a cumprir sua obrigação, com o que será satisfeito o direito do exequente. O juiz atuará de forma a pressionar psicologicamente o executado para que ele modifique sua vontade originária de ver frustrada a satisfação do direito do exequente”. 14. NEVES, Manual de Direito Processual Civil, 2016, n. 40.3. 15. NEVES, Manual de Direito Processual Civil, 2016, n. 40.3 16. ASSIS, Araken. Manual de Direito Processual Civil, 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, n. 19.

Há duas grandes classificações acerca das técnicas executivas para concretizar o comando obrigacional. Temos a denominada execução indireta, em que se vale das denominadas medidas coercitivas, que são técnicas que visam pressionar o “devedor” a cumprir com sua obrigação, incutindo na “cabeça” dele que é melhor cumprir do que permanecer inadimplente. Fala-se, ainda, em execução direta, ou sub-rogatória (por sub-rogação), em que há atos de “agressão” estatal na esfera patrimonial do inadimplente. É a denominada execução forçada.

17. “A sub-rogação abrange a expropriação (art. 824 c/c art. 825 do CPC/2015), o desapossamento (art. 806, § 2.º) e a transformação (art. 817). No contexto da expropriação, cumpre distinguir o desconto (arts. 529 e 912), e, como o exemplo da execução comum da obrigação pecuniária acima indicou, a entrega do dinheiro penhorado, depositado ou o produto da alienação e da apropriação de frutos e de rendimentos (art. 904, I), a adjudicação (art. 904, II)” (ASSIS, Araken de. Execução de alimentos e a prisão do devedor. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016).

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Capítulo 4

TÉCNICAS PROCESSUAIS EXECUTIVAS

4.1. TUTELA ESPECÍFICA Fala-se em tutela específica quando houver uma similitude entre o pretendido e o resultado atingido, de modo que, “quanto mais se aproximar da proteção da integridade do direito material”18, mais específica será a tutela. Nos dizeres de Marinoni-Mitidiero-Arenhart, “a tutela específica é o contrário de tutela pelo equivalente ao valor do dano ou ao valor pecuniário da prestação. A tutela específica é gênero, cujas espécies são as tutelas inibitória, de remoção do ilícito, específica do cumprimento de dever legal de fazer, ressarcitória na forma específica, do adimplemento na forma específica e do adimplemento perfeito”.19 Uma pequena observação é preciso ser feita. Marcelo Abelha ressalta que “não se confunde a tutela específica com a expressão execução específica. Esta refere-se às modalidades de efetivação da norma jurídica concreta revelada na sentença, em que o objeto da execução é um bem específico (prestação de fazer ou não fazer ou entrega de coisa que não seja dinheiro). Já a tutela específica refere-se a toda e qualquer modalidade de tutela (constitutiva, condenatória ou declaratória) em que a norma jurídica revelada na sentença outorgue ao titular do direito o mesmo resultado previsto na norma jurídica de Direito material”.20 Assim sendo temos:

18. MARINONI-ARENHART-MITIDIERO, Novo CPC Comentado, comentários ao artigo 497. 19. MARINONI-ARENHART-MITIDIERO, Novo CPC, comentários ao artigo 497. 20. ABELHA, Marcelo. Manual de Direito Processual Civil, 6ª edição. Forense, 04/2016. VitalBook file.

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Capítulo 4 – TÉCNICAS PROCESSUAIS EXECUTIVAS 29

requisição de força policial. O Código de Defesa do Consumidor, considerado microssistema processual coletivo pela doutrina e jurisprudência, igualmente, ressalta que “na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento (Art. 84). Assim sendo, temos o seguinte exemplo de possibilidade de deferimento de resultado prático equivalente à tutela específica.24

A tutela específica das prestações, sejam positivas (fazer) ou negativas (não fazer), tem por âmbito de atuação, além dos negócios jurídicos, deveres cunhados por lei, abarcando relações de direito privado, de direito público ou direitos difusos e coletivos, seja de natureza patrimonial ou existencial.21 Marinoni ressalta que “qualquer prestação de fazer ou não fazer, obrigacional ou não, com ou sem conteúdo econômico, de qualquer natureza, pode valer-se das técnicas dos arts. 536 e 537, CPC (art. 536, § 5.º, CPC)”.22 Temos ainda a tutela pelo resultado prático equivalente23, que consiste na busca de um resultado alternativo àquele pretendido pelo autor do pedido, atendendo a sua pretensão por outros meios, similares. Marinoni-Arenhart-Mitidiero enaltecem que “por exemplo, se o autor pede a cessação de atividade nociva mediante ordem de não fazer sob pena de multa, o juiz pode determinar a interdição do local”. O artigo 536 ressalta que para a obtenção da tutela específica ou do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de 21. MARANHÃO, Clayton. Novo Código de Processo Civil Comentado. Coordenadores: José Sebastião Fagundes Cunha; Eduardo Cambi; Antonio César Bochenek. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, comentário ao artigo 497. 22. MARINONI-ARENHART-MITIDIERO, Novo CPC, comentários ao artigo 497. 23. NCPC, Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Marinoni-Arenhart-Mitidiero explicam que “se o autor pede a cessação do ilícito, o juiz pode determinar a instalação de filtro antipoluente. Se o autor pede a remoção do ilícito mediante ordem sob pena de multa, o juiz pode determinar a busca e apreensão. Vale dizer: pode o juiz, desprendendo-se do pedido formulado pela parte, converter a obrigação que do pedido decorre em outra, desde que por aí se possa alcançar um resultado prático equivalente àquele que seria obtido com a observância daquela obrigação. Se o objetivo da tutela específica é propiciar ao demandante o gozo de determinada situação jurídica que é objeto de determinada obrigação, é correto admitir a imposição de outra obrigação desde que, através dela, se possa obter o mesmo resultado perseguido com a obrigação originária. O objetivo da autorização ao juiz de concessão de tutela pelo resultado prático equivalente é viabilizar a tutela da obrigação originária da forma mais adequada possível. Daí a razão pela qual os limites da atuação do juiz, na conversão de uma obrigação em outra, são ditados pela própria obrigação originária – não cabe ao juiz, assim, conceder uma tutela que implique resultado que não esteja na própria obrigação originária. Porém, não sendo possível a obtenção de tutela específica, nem de tutela específica pelo resultado prático equivalente, a ordem jurídica oferece à parte tutela 24. Ressaltado por MARINONI-ARENHART-MITIDIERO, Novo CPC, comentários ao artigo 497.

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pelo equivalente monetário, que é aquela que dá à parte o equivalente ao valor do dano não ressarcido na forma específica ou o equivalente ao valor da prestação não adimplida (art. 499, CPC). Como está claro, a tutela pelo equivalente não presta a tutela específica mediante “resultado prático equivalente” – presta, isso sim, tutela que tenta ser equivalente à tutela específica (por exemplo, dinheiro correspondente ao valor do dano)”. 25 Medina ressalta que dita modalidade tem por perspectiva a figura de um terceiro, que tenha responsabilidade no adimplemento obrigacional, ou seja, a tutela jurisdicional é concretizada por meio da atuação de terceiros, de modo a obter resultado idêntico, daí se falar em “resultado prático equivalente”.26

Capítulo 4 – TÉCNICAS PROCESSUAIS EXECUTIVAS 31

espontaneamente com seu dever.

4.3. TUTELA INIBITÓRIA E DE REMOÇÃO DO ILÍCITO30 A tutela inibitória31 é denominada de preventiva, uma vez que tem por propósito evitar a ocorrência de um ilícito, assim como a repetição ou a sua continuação. O grande cerne da destas duas tutelas é o ilícito, entendido como ato contrário ao direito, de modo a evitar que se convole em dano. Marinoni-Arenhart-Mitidiero ressaltam que a tutela inibitória tem como “pressuposto a probabilidade da prática, da repetição ou da continuação de ato contrário ao direito”.

4.2. TUTELA RESSARCITÓRIA NA FORMA ESPECÍFICA Interessante considerar aqui a ideia de ressarcimento. O que vem a ser? Etimologicamente, significa restaurar, consertar. Partindo da classificação de Aguiar Dias, que aduz que o ressarcimento de danos pode se dar de duas formas: a. In natura (natural) ou específica, com o restabelecimento do estado anterior. b. Em dinheiro: por meio de indenização pecuniária.27

Uma primeira ideia, portanto, seria a de restaurar eventual dano causado. Caso não seja possível, buscar-se-ia a indenização (reparação pecuniária). Esta só teria incidência de forma subsidiária28, ou seja, se não possível a foram específica. Marinoni-Arenhart-Mitidiero ressaltam que “ressarcir é eliminar o estrago provocado pelo fato danoso. Quem tem dever de ressarcir possui, antes de tudo, dever de reparar, ou seja, de fazer ou de entregar coisa igual à destruída. O lesado pode pedir ordem sob pena de multa para constranger o infrator a ressarcir na forma específica mediante um fazer”.29 Quando se fala em tutela específica, o que se pretende á propiciar a fruição do bem jurídico que teria, se houvesse o execuctado cumprido 25. MARINONI-ARENHART-MITIDIERO, Novo CPC Comentado, comentários ao artigo 497. 26. MEDINA, Comentários...; Ressalta MEDINA que a ”tutela específica é a realizada com o intuito de obter, como resultado final, a própria conduta do demandado, tal como prevista em lei ou em contrato. Por resultado prático equivalente, tem-se a tutela jurisdicional realizada com o intuito de se obter o mesmo resultado final, mas através da atuação de terceiros”. 27. Conforme MARINONI, Técnica Processual e Tutela dos Direitos, p. 132. 28. Conforme MARINONI, Técnica Processual e Tutela dos Direitos, p. 133. 29. MARINONI-ARENHART-MITIDIERO, Novo CPC Comentado, comentários ao artigo 497.

A tutela de remoção do ilícito para do pressuposto de que o ilícito já ocorreu ou está ocorrendo e busca eliminá-la ou “remover os efeitos concretos derivados de uma ação ilícita”.32 No que tange ao ilícito, é uma tutela repressiva, uma vez que o ilícito já ocorreu e está produzindo efeitos no tempo.33 Esquematicamente, temos: 30. Referidos conceitos foram desenvolvidos por Marinoni e são aqui levados em consideração. Toda a base conceitual destas modalidades de “tutelas” são extraídas do jurista paranaense. Vide as obras MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. MARINONI-ARENHART-MITIDIERO, Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, comentários ao artigo 497. 31. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 32. MARINONI-ARENHART-MITIDIERO, Novo CPC Comentado, comentários ao artigo 497. 33. MARINONI-ARENHART-MITIDIERO ressaltam que “tem como pressuposto a ocorrência de ilícito que deixou efeitos concretos continuados”. Enaltecem, ainda, que “como a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito são tutelas contra o ato ilícito, não participam da causa de pedir, da defesa, da prova e da sentença – vale dizer, não integram o debate processual, não compõem o mérito da causa – alegações concernentes ao fato danoso temido ou eventualmente ocorrido, bem como atinentes à existência de dolo ou culpa do demandado”. (obra citada).

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Capítulo 4 – TÉCNICAS PROCESSUAIS EXECUTIVAS 33

mesmo em execução provisória. O artigo 528, § 4º do CPC de 2015 ressalta que a prisão civil é cumprida em regime fechado, ressaltando que deve separar os “presos civis” dos “comuns”. Acerca da decisão que decreta a prisão civil, temos o seguinte panorama:

4.4. PRISÃO CIVIL O artigo 528, parágrafo 3º do NCPC trata da prisão civil no cumprimento de sentença. No artigo 913, parágrafo único, aduz que no processo autônomo de execução de alimentos, aplica-se o regramento do cumprimento de sentença no que tange à prisão civil. Não há um vínculo da prisão civil com a decisão “sentença”. Qualquer título líquido, certo e exigível de conteúdo alimentar propicia a prisão civil. Para que seja legal, depende de pedido expresso para a sua decretação. É a exceção do sistema processual civil executivo. No HC 128.229/SP, a terceira turma do STJ disse que se não houver pedido expresso, a prisão civil é ilegal. Isto significa que não pode, neste tipo de execução, o magistrado agir de ofício na decretação da prisão civil. Uma obviedade que precisa ser dita é a diferença entre prisão civil e penal. Esta, tem natureza de sanção, ao passo que a prisão civil tem por propósito pressionar o devedor a pagar. Interessante ponderar que não há que se falar em cumprimento de pena na prisão civil. Em outras palavras, o cumprimento da prisão civil não tem o condão de cumprir a dívida. Não há uma troca da prisão pela dívida. A prisão civil pode ser decretada a qualquer tempo e grau de jurisdição,

O STF aduz que, se for utilizar do HC, deve-se respeitar as limitações probatórias inerentes ao procedimento e, não raro, deve-se valer de causa de pedir relativa à ilegalidade manifesta, como o tempo da prisão, não sendo razoável, por exemplo, discutir se o pagamento é excusável ou não.34 O prazo máximo para a duração da prisão civil (art. 538, parágrafo 3º), será de um a três meses. Geralmente os magistrados (as) determinam o prazo de um mês. Curiosamente, há uma incompatibilidade com a Lei de Alimentos (L. 5.478) que prevê, no seu art. 19, o prazo de 60 dias. Outra curiosidade, o NCPC revogou os artigos 16, 17 e 18 da Lei de Alimentos. Assim sendo, qual seria o prazo a ser aplicável. O STJ, no RHC 23.040/MG salientou a aplicabilidade NCPC, ou seja, do prazo de 1 a 3 meses do art. 538. O artigo 528, parágrafo 7º do NCPC afirma a súmula 309 do STJ, em que “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”. Se estiver há 1 ano sem pagar, mas se estiver em dia com os últimos 3 meses, não poderá ser preso. No que tange à possibilidade de prisões sucessivas, o entendimento corrente é de que é perfeitamente possível que o devedor de alimentos seja preso mais de uma vez, entretanto, desde que não seja pela mesma dívida. Em outras palavras, não pode ser preso mais de uma vez pela mesma dívida. O STJ, no HC 39.902/MG diz que as prisões sucessivas são admissíveis em 34. NEVES, Manual de Direito Processual Civil, 2016.

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inadimplementos sucessivos, justamente porque a dívida alimentar se protrai no tempo, ou seja, todos os meses a dívida “se renova”.35

4.5. ASTREINTES 4.5.1. O QUE SÃO? Oriunda do Direito Francês, as astreintes consistem na técnica de coerção patrimonial por meio da utilização de multa cominatória por tempo de atraso. O artigo 537 rege legislativamente tal técnica. O caput não delimita a fixação da multa por meio de requerimento, permitindo ao magistrado a fixação de ofício também. Não se fala mais em multa diária, uma vez que a mesma é periódica, tendo por lapso temporal não apenas o dia, mas qualquer lapso temporal, como horas, minutos ou até mesmo por ato ilícito Interessante ponderar que a multa periódica é compatível com obrigações que se protraem no tempo (obrigações continuadas). Em sendo obrigação instantânea, é mais idôneo fixar multa fixa (multa por ato).

Um ponto controverso é o do valor da multa, a Lei não fixou parâmetros mínimos e máximos, nem mesmo critérios de fixação, deixando a cargo da doutrina e dos Tribunais. Entretanto, veda-se os extremos, afirmando-se que não pode ser irrisório ou exorbitante.36 Todos pela mesma razão: desestímulo ao adimplemento, uma vez que o executado analisa a relação entre custos e benefícios. O STJ37 fixou quatro critérios para o arbitramento da multa:

4.5.2. O VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL O STJ salientou que “o valor atribuído à multa diária por descumprimento de ordem judicial deve ser razoável e proporcional, guardando 35. Daniel Neves defende a ideia de que, se a técnica da prisão civil não funcionar, ou seja, não produzir efeitos, ante o princípio da menor onerosidade, é possível a mudança da técnica processual. 36. “O STJ tem entendido ser possível, de ofício ou a requerimento da parte, a redução do valor da multa por descumprimento de decisão judicial quando se verificar que foi estabelecida fora dos parâmetros da razoabilidade ou quando se tornar exorbitante, podendo gerar enriquecimento indevido”. Nesse sentido: 4ª Turma, AgRg no Ag 1.257.122/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe de 17.9.2010 e 3ª Turma, REsp 1.085.633/PR, Rel. Ministro Massami Uyeda, DJe de 17.12.2010. 37. STJ – 4ª T. – AgInt no AgRg no AREsp n. 738.682

Capítulo 4 – TÉCNICAS PROCESSUAIS EXECUTIVAS 35

correspondência com a obrigação principal”.38 O problema de fixar o valor da multa ao valor da obrigação é que propicia o esvaziamento do conteúdo essencial da multa, que é o de pressionar o devedor em adimplir e, assim sendo, pode o executado fazer um juízo de valor entre custos e benefícios no cumprimento da obrigação, especialmente as de pequeno valor.

4.5.3. TEMPO PARA O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO Daniel Amorim Neves salienta a necessidade de se fixar um tempo de duração da multa, sob pena de se eternizar a sua duração, com perda de eficácia com o decurso do tempo sem o adimplemento. Em se passando dois ou três meses sem que se tenha adimplido a obrigação, deve o magistrado reconhecer a perda da eficácia e, assim sendo, alterar a medida a ser fixada. Referida decisão é declaratória (da ineficácia da medida), e retroagiria até a data em que o magistrado reconhecesse a ineficácia da multa (efeito ex tunc).

4.5.4 DEVER DE MITIGAÇÃO DAS PERDAS (DUTY TO MITIGATE THE LOSS). Ao se aplicar uma multa, deve ter um tempo razoável para cumpri-la. Em permanecendo inadimplente por um lapso de tempo considerável, é possível a aplicação da teoria do duty to mitigate the loss, oriunda da boa-fé objetiva (vide item 6.9). Trata-se do dever de boa-fé processual. As partes têm que se comportar/ agir conforme os ditames da lealdade e confiança, não podendo frustrar as expectativas legítimas da parte ex adversa. Como ressaltado, a boa-fé objetiva é inerente ao comportamento das partes, imputando a todos o dever de lealdade e de inspirar no outro a confiança. Ainda, há inúmeros deveres anexos e, dentre eles, temos o brocardo inglês duty to mitigate the loss ou dever de mitigação das perdas. Não é rara a hipótese em que o credor demore em proceder a cobrança de uma dívida, esperando que se atingisse um valor alto para só então, cobrar. As instituições financeiras são pródigas nesta prática. Invocando o princípio da boa-fé objetiva, imputa-se ao credor deveres de conduta, como o controle da situação de inadimplência do executado, em atuar no sentido de mitigar as próprias perdas, não aguardando por vários 38. AgRg nos EDcl no AREsp 802.247/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 4.4.2016.

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anos o atingimento de montante excessivo. Ao versar sobre o dever de lealdade (emanação do princípio da boa-fé objetiva), a doutrina moderna, inspirada no dogma da eticidade que deve reinar nas relações jurídicas, acentua a existência do dever de o credor mitigar as próprias perdas em virtude do inadimplemento do devedor.39 É o chamado “duty to mitigate the loss” em matéria contratual, originário de normas de direito internacional privado (art. 77, da Convenção de Viena de 1980, que dispõe sobre venda internacional de mercadorias) e encampado expressamente pelo Enunciado nº 169, da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, assim ementado: “o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”. Isto significa que “a parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída”.40 Em toda e qualquer obrigação há os deveres anexos que fogem do objeto da prestação em si: são os chamados deveres anexos à prestação, que a doutrina civilista consagra como sendo deveres gerais de conduta, decorrentes do princípio da boa-fé. A professora Vera Maria Jacob de Fradera, autora da proposição desse enunciado, sustenta, com base em lições da doutrina europeia, que “a consideração do dever de mitigar como dever anexo, justificaria, quando violado pelo credor, o pagamento de perdas e danos”.41 No entender da ilustre professora, existiria uma relação direta entre essa consequência jurídica e o princípio da boa-fé objetiva, uma vez que a mitigação do próprio prejuízo constituiria um dever de natureza acessória, um dever anexo, derivado da boa conduta que deve existir entre os figurantes de toda e qualquer relação negocial. Para Vera Fradera, “no âmbito do direito brasileiro, existe o recurso 39. Alguns doutrinadores preferem encartar essa situação como emanação do dever de colaboração. 40. Alves, Jones Figueirêdo; Delgado, Mário Luiz. Código Civil anotado: inovações comentadas artigo por artigo, p. 221. 41. Apud Tartuce, Flávio. A boa-fé objetiva e a mitigação do prejuízo pelo credor: esboço do tema e primeira abordagem, encontrado em http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/Tartuce_duty.doc, acessado em 06.12.2010.

Capítulo 4 – TÉCNICAS PROCESSUAIS EXECUTIVAS 37

à invocação da violação do princípio da boa-fé objetiva, cuja natureza de cláusula geral, permite um tratamento individualizado de cada caso, a partir de determinados elementos comuns: a prática de uma negligência, por parte do credor, ensejando um dano patrimonial, um comportamento conduzindo a um aumento do prejuízo, configurando, então, uma culpa, vizinha daquela de natureza delitual”.42 A inércia do exequente em realizar a cobrança dos valores em tempo razoável, acarreta em acúmulo – não raro exagerado – dos acessórios da dívida, ensejando, conforme os deveres anexos das relações negociais, atuação do julgador na diminuição do valor da dívida, proporcional à perda que ele mesmo poderia ter evitado. Tal situação é muito comum em contratos bancários e pode perfeitamente ser aplicada ao presente caso, uma vez que a boa-fé objetiva norteia todo o ordenamento jurídico e, conforme Tartuce, “segundo a nossa interpretação, não pode a instituição financeira permanecer inerte, aguardando que, diante da alta taxa de juros prevista no instrumento contratual, a dívida atinja montantes astronômicos”.43 Aplicando-se ao caso dos autos o duty to mitigate the loss, é nitidamente perceptível que o Embargado não pautou sua conduta segundo os ditames da boa-fé objetiva, uma vez que não adotou a conduta devida, compatível com o interesse de atenuar o próprio prejuízo. A este respeito, Frédie Didier Jr salienta que, “o princípio da boa-fé processual é decorrência da expansão do princípio da boa-fé inicialmente pensado no direito privado. Esse princípio implica a proibição do abuso do direito e a possibilidade de ocorrência da supressio, figura, aliás, que é corolário da vedação ao abuso. Se o fundamento do duty to mitigate the loss é o princípio da boa-fé, que rege o direito processual como decorrência do devido processo legal, pode-se perfeitamente admitir a sua existência, a partir de uma conduta processual abusiva, no direito processual brasileiro”. Prossegue o renomado autor, salientando que “ao não exercer a pretensão pecuniária em lapso de tempo razoável, deixando que o valor da multa aumente consideravelmente, o autor comporta-se abusivamente, violando o princípio da boa-fé”.44 Se o credor não observar a incumbência, deverá suportar consequências, de natureza econômica, qual seja, a redução proporcional do 42. Apud Tartuce, Flávio. Idem, ibidem. 43. Tartuce, Flávio. Idem, ibidem. 44. DIDIER JR., Fredie. Multa corercitiva, boa-fé processual e supressio: aplicação do duty to mitigate the loss no processo civil. in: Revista de processo. a. 34, 1. 171, maio, 2009, pág. 48.

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valor a ser pago, tendo em vista a inércia, que acarreta em valor de elevada monta, ensejando prejuízo ao devedor. Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Faria45, trazem a seguinte lição: “Não há dúvida de que o credor tem diversos direitos, dentre os quais, exigir o cumprimento integral da obrigação e o respectivo atendimento de seu interesse creditício. Todavia, se o credor se comportar de maneira excessiva, comprometendo o agravando a situação jurídica do devedor, estará caracterizado o abuso do direito. “É aplicação efetiva e direta da boa-fé objetiva, impondo um comportamento ético ao credor, consistente em não prejudicar o devedor. Nesse passo, o Enunciado 169 da Jornada de Direito Civil é de clareza meridiana ao reconhecer que ‹o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo›. (...) Não se perdoará o descumprimento da obrigação pelo devedor, apenas estabelecendo o magistrado limites éticos para o exercício do direito”.

Em âmbito jurisprudencial, o duty to mitigate the loss tem sido também cada vez mais utilizado pelos tribunais brasileiros para fundamentar as suas decisões, como o Superior Tribunal de Justiça46, que assim se posicionou acerca da mitigação do próprio prejuízo:

ò STJ – “DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade. 2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico.

45. Direito Civil: Teoria Geral. 8ª edição. Rio de Janeiro, Lúmen Júris Editora, 2009, p. 616/617 46. STJ – REsp 758.518/PR, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (desembargador convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010.

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3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade. 4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano. 5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido.47

No julgado em tela, confirmando o posicionamento do Tribunal de Justiça do Paraná, o STJ penalizou o credor pela sua inércia, determinando que “a extensão da indenização deve ser mitigada (na razão de um ano de ressarcimento), em face da inobservância do princípio da boa-fé objetiva, tendo em vista o ajuizamento tardio da demanda competente”. Isto significa que, diante da inércia do exequente, é de rigor a aplicação da teoria do duty to mitigate the loss, para limitar eventual condenação ao período de um ano ou proporcionalmente ao período de inércia. Eventual retardamento quanto à cobrança de valores ou multas não pode ser considerado como em compasso com a boa-fé objetiva. Aduz-se que, com base neste princípio, deve o credor adotar conduta mitigatória das próprias perdas, ou seja, notificando e executando o devedor tão logo constatasse os problemas quanto ao não adimplemento, ou, ainda, internamente à execução, se fixada as astreintes e persistindo a inadimplência, deve o credor buscar outras modalidades executivas mais eficazes. Interessante ponderação é colocada com relação à multa incidida e consolidada à luz da boa-fé objetiva, ou seja, a multa utilizada como medida executiva indutiva. O STJ, no informativo 48548, aludiu que é possível diminuir o valor 47. STJ, 3ª T, REsp 758518/PR, Rel. Min Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), j. 17/06/2010 – RSTJ vol. 219 p. 267. 48. STJ – Resp n. 1.019.455/MT