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existen dos columnas ineludibles para que opere la fecha, no se conoce algún co— documento público la mediación, la conciliación, la negociación y el propio arecido, el cual contenga la clasiﬁcación como tal de arbitraje: que el asunto puede llevarse por los medios ichos ilícitos electorales incluyendo los sujetos que mencionados según la ley y que las partes quieran resolos pueden cometer y las agravantes que se pueden verlo por esos sinos. mponer en la comisión de dichos delitos.

Ricardo Rojas Arévalo y Bernardo Anwar Azar López

a presente obra inédita nace a partir de una gran monografías nquietud, que toda la sociedad y las instituciones lectorales conozcan los 2448 delitos electorales manera muy ontemplados y sancionados enSelatocan Ley de General en general los diversos caminos alternativos para llegar a la solución de una diferencia Materia de Delitos Electorales, la cual fue publicada en o conflicto; no debemos de olvidar que independientel Diario Oﬁcial de la Federación 23 de mayo de 2014. mente de la materia —dentro de nuestro sistema jurídi-

Víctor Santiago Serrano Contreras

monografías

978-84-1113-923-6

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Lectu en la

ALTA CALIDAD ALTA CALIDAD ENEN INVESTIGACIÓN INVESTIGACIÓN JURÍDICA JURÍDICA

nube

RICARDO ROJAS ARÉVALO ANWAR CONTRERAS AZAR LÓPEZ VÍCTORBERNARDO SANTIAGO SERRANO

TEORÍA Y PRÁCTICA DE LOS MEDIACIÓN CIVIL DELITOS ELECTORALES

A MEDIACIÓN CIVIL

Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México. También, se anexaron unos formatos de mediación civil.

TEORÍA Y PRÁCTICA DE LOS DELITOS ELECTORALES

La presente obra es un trabajo muy lacónico sobre las

en la mediación como el rapport, la demás, podrá servir de manual técnicas para losutilizadas operadores escucha activa, la empatía, el caucus, el parafraseo, la el derecho penal electoral y fuente de consulta para connotación positiva; los tipos de preguntas como las os estudiosos del derecho. Por lo que, el contenido es y las cerradas, las específicas, las circulares y las nriquecedor, útil para conocer abiertas el antecedente del hipotéticas; sin dejar de lado la manera de acercar a las erecho electoral mexicano, las instituciones electorapartes por la Escuela de Harvard, la Circular-Narrativa y es que existen en todo el país, y los aspectos generales la Transformativa. el derecho electoral, derecho penal derecho penal En lo y que atañe a la mediación civil se explicaron las etalectoral. pas para llegar al convenio respectivo y la institución del

monografías monografías

MEDIACIÓN CIVIL

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MEDIACIÓN CIVIL

RICARDO ROJAS ARÉVALO BERNARDO ANWAR AZAR LÓPEZ Autores

tirant lo blanch Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 La presente obra ha sido dictaminada y aprobada para su publicación, de acuerdo con el sistema de revisión por pares doble ciego, por el Comité Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y su Comité Asesor. Cuidado de la edición: Ricardo Rojas Arévalo y Bernardo Anwar Azar López. Mediación Civil

© EDITA: FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510, Ciudad de México. coordinacioneditorial@derecho.unam.mx © IMPRIME Y DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502, Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100, Ciudad de México, Telf: +52 1 55 65502317, infomex@tirant.com, www.tirant.com/mex/ Se prohíbe la reproducción parcial o total del contenido de esta obra, así como de sus características de diseño editorial, por cualquier forma o medio analógico o digital, permanente o temporal así como su comunicación pública, distribución y transformación, sin autorización previa y por escrito de los titulares de los derechos protegidos conforme a la Ley Federal del Derecho de Autor. El incumplimiento de lo antes mencionado dará lugar al ejercicio de las acciones que correspondan conforme a la legislación administrativa, civil y penal aplicable en materia de propiedad intelectual. En caso de erratas, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ ISBN: 978-84-1113-924-3 EDICIÓN: Coordinación Editorial de la Facultad de Derecho Si desea recibir información periódica sobre las novedades editoriales de la Facultad de Derecho envíe un correo electrónico a: coordinacioneditorial@derecho.unam.mx Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

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Dr. Porfirio Marquet Guerrero Derecho del Trabajo

Índice Introducción..............................................................................................

Capítulo I INTRODUCCIÓN A LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 1. Concepto de conflicto en general......................................................... 1.1. Aspectos del conflicto en general................................................ 2. Elementos del conflicto........................................................................ 3. Modos de gestión del conflicto............................................................ 3.1. Métodos tradicionales................................................................ 3.2. Métodos alternativos:................................................................. 4. ¿Por qué han florecido los medios alternativos de solución de controversias?................................................................................................ 5. Breve explicación de los diversos Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASCS) existentes en el contexto nacional y en otros países del mundo (los principales).......................................... 6. ¿Los MASCS significan la privatización de la justicia?.........................

17 17 18 19 19 19 22 26 35

Capítulo II PRINCIPIOS, CARACTERÍSTICAS, TÉCNICAS Y ESCUELAS DE LOS MASC 1. Naturaleza jurídica de los MASC........................................................ 1.1. Contractualista y Autonomía de la Voluntad.............................. 1.2. Principios que rigen a los MASC................................................ 1.2.1. Voluntariedad................................................................ 1.2.2. Consentimiento Informado............................................ 1.2.3. Confidencialidad............................................................ 1.2.4. Imparcialidad................................................................. 1.2.5. Legalidad....................................................................... 1.2.6. Buena Fe........................................................................ 1.2.7. Equidad......................................................................... 1.2.8. Flexibilidad.................................................................... 1.2.9. Oralidad........................................................................ 1.2.10. Comunicación entre las partes....................................... 1.2.11. Economía Procesal......................................................... 1.2.12. Intervención Mínima...................................................... 1.2.13. Ética...............................................................................

37 37 39 39 40 40 40 40 40 41 41 41 41 41 42 42

Índice

1.3. Límites de los MASC.................................................................. 1.3.1. Licitud del objeto y no contrario al orden público......... 1.3.2. No se afecten derechos de terceros................................. 1.3.3. No versar sobre derechos irrenunciables........................ 1.4. Técnicas utilizadas en los MASC................................................ 1.4.1. Rapport......................................................................... 1.4.2. Escucha Activa............................................................... 1.4.3. Empatía......................................................................... 1.4.4. Caucus........................................................................... 1.4.5. Parafraseo...................................................................... 1.4.6. Connotación Positiva..................................................... 1.5. Tipos de Preguntas..................................................................... 1.5.1. Abiertas y Cerradas........................................................ 1.5.2. Específicas...................................................................... 1.5.3. Circulares....................................................................... 1.5.4. Hipotéticas..................................................................... 1.6. ¿Cómo acercar a las partes que están en conflicto para darles la oportunidad de que lo replanteen en una mediación?................. 1.6.1. Escuela de Harvard........................................................ 1.6.2. Escuela Circular-narrativa.............................................. 1.6.3. Transformativa..............................................................

43 43 43 44 44 44 44 44 45 45 45 45 45 46 46 46 47 47 49 51

Capítulo III MEDIACIÓN CIVIL 1. Desglose de la misma........................................................................... 1.1. Marco jurídico........................................................................... 1.2. Cultura y Educación para la Paz................................................. 1.2.1. Educación en Derechos Humanos.................................. 1.2.2. Cultura de la paz............................................................ 1.3. Procedimiento de la mediación y conciliación civil..................... 1.3.1. Requisitos...................................................................... 1.3.2. Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México..................................... 1.4. Etapas del procedimiento de mediación...................................... 1.4.2. Comediación.................................................................. 1.5. Asuntos conciliables y no conciliables........................................ 1.6. Ventajas y desventajas del mediador........................................... 1.7. Asuntos civiles en que la conciliación no es requisito.................. 1.8. La admisibilidad en el proceso de las pruebas que tengan su origen en la mediación.................................................................... 1.9. Partes en la mediación................................................................ 1.10. Etapas........................................................................................

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Índice

1.10.1. Objetivo de las fases y las herramientas a aplicar en cada fase............................................................................ 1.11. Herramientas a aplicar............................................................... 1.12. Recopilación de información...................................................... 1.13. Convenio y cierre del procedimiento..........................................

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Anexos Conclusiones Fuentes de consulta Bibliografía.......................................................................................... Diccionarios........................................................................................ Legislación.......................................................................................... Internet................................................................................................ Otras fuentes de información.............................................................. Criterios judiciales...............................................................................

93 93 93 93 95 95

Introducción No cabe duda que la aceptación de los mecanismos alternativos de solución de controversias en el actual numeral 17 constitucional y la instauración a nivel federal del sistema penal acusatorio en junio de 2008 han obligado que, todos los textos de Derecho Procesal en México se tengan que actualizar para que analicen a la mediación, a la conciliación, a la amigable composición y al propio arbitraje más allá de meras etapas procesales como verdaderas soluciones jurídicas a varios casos que se presentan en el día a día y que la ley respectiva permite que se resuelvan por esas diferentes formas de gestionar un conflicto a como se hace por la manera jurisdiccional, ya sea a nivel estatal o a nivel internacional. Incluso, nos permite ponerle atención a las recomendaciones que haga la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en asuntos tan delicados como la desaparición forzada de persona; sin ignorar que los mecanismos no jurisdiccionales de defensa de los derechos humanos (ombudsman) han permitido que varios abogados hayan litigado asuntos en que involucran derechos de la libertad e incluso, los llamados derechos económicos, sociales y culturales de la cuarta generación. Se tocan las diferentes escuelas que ofrecen los estudiosos de la mediación para la resolución de los conflictos como la de Harvard, transformativa y la circular-narrativa; a fin de hacerle frente a los problemas jurídicos que se presenten y cómo evitar la escalada del conflicto en un caso en concreto; en otras palabras, cómo resolver un problema de raíz y de manera definitiva. De acuerdo con lo anterior, es posible que un conflicto se pueda resolver sin llegar al clásico litigio jurisdiccional a través de la mediación (como en los casos en que se litigan asuntos patrimoniales), de ahí la importancia de además de formar verdaderos expertos en Derecho Procesal lo sean además en medios alternos de solución de controversias (tanto en los planteamientos teóricos como en las prácticas requeridas para la actividad que se presente). Finalmente, se tocan las etapas de la mediación civil como la premediación (ver si el asunto por sus características es mediable según

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la ley y según los conflictos humanos que se den); la etapa inicial (encuentro el mediador y sus mediados); análisis del caso y construcción de la agenda; construcción de soluciones y; en su caso llegar al acuerdo-compromiso que resuelva la diferencia/conflicto.

Capítulo I

Introducción a los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias 1. CONCEPTO DE CONFLICTO EN GENERAL Dicho vocablo proviene de la voz latina conflictus, del verbo confligere, que es combatir, luchar, pelear; en el campo jurídico son posiciones antagónicas, socialmente es un conflicto de intereses.1 Al conflicto comúnmente se le maneja como tensión, lucha, pelea entre dos partes; son diferencias de cogniciones, metas y/o afectos entre los individuos (incompatibilidades). El aspecto positivo de lo anterior es que, el conflicto en dosis adecuadas puede ser un estímulo para nuestra creatividad, caso contrario al momento en que se generan agresiones.2

1.1. Aspectos del conflicto en general Tiene aspectos positivos y aspectos negativos. a) Aspectos positivos: es un motor para el cambio, generador de energía creativa que puede mejorar las situaciones, posibilita el crecimiento y la madurez, fomenta la innovación y la creatividad. b) Aspectos negativos: desgaste de las partes, afecta las relaciones negativamente, quedan residuos que pueden afectar las relaciones y puede llevar a problemas sin salida.3

Peña Gonzáles, Oscar, Mediación y conciliación extrajudicial. Medios alternos de solución de conflictos. Teoría y práctica, México, Editorial Flores, 2017, p. 13. Peña Gonzáles, Oscar, Mediación y conciliación extrajudicial. Medios alternos de solución de conflictos. Teoría y práctica, op. cit. p. 14. Ibidem, pp. 14-15

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2. ELEMENTOS DEL CONFLICTO a) Las partes: personas, grupos pequeños o grandes de personas que intervienen en un conflicto ya sea directa o indirectamente. Las mismas pueden ser principales o primarias: quienes están implicadas directamente en un conflicto. Por ejemplo: en el régimen de visitas serían los padres.4 Mientras las secundarias: quienes están indirectamente implicadas pero tienen interés en el resultado. Por ejemplo: en el régimen de visitas serían los hijos.5 b) El poder en el conflicto: capacidad e influencia que tienen las partes primarias y secundarias en el problema.6 c) Percepciones del problema: cómo una parte ve la realidad, nuestra propia interpretación del conflicto.7 d) Emociones y sentimientos: ademanes, actitudes u otras formas de expresión.8 e) Las posiciones (en lugar de las pretensiones de un litigio): lo que reclaman las partes desde un principio.9 f) Intereses y necesidades: los intereses son los beneficios que buscamos en un conflicto jurídico; mientras las necesidades humanas son las ponderables para vivir en el plano físico (techo, comida, vestido, trabajo y salud) y; las espirituales (libertad, dignidad, respeto, sentirse querido, etc.). Las necesidades suelen estar detrás de los intereses.10 Cuestiones de dinero, bienes o negocios. g) Los valores y principios: aspectos ideológicos que dan la base a nuestros comportamientos.11

4 5 6 7 8 9 10

Ibidem, p. 15. Ibidem, p. 16. Loc. cit. Loc. cit. Loc. cit. Loc. cit. Peña Gonzáles, Oscar, Mediación y conciliación extrajudicial. Medios alternos de solución de conflictos. Teoría y práctica, México, Editorial Flores, 2017, pp. 16 y 17. Peña Gonzáles, Oscar, Mediación y conciliación extrajudicial. Medios alternos de solución de conflictos. Teoría y práctica, op. cit. p. 17.

Mediación Civil

3. MODOS DE GESTIÓN DEL CONFLICTO 3.1. Métodos tradicionales Los casos previstos por la legislación nacional de autotutela como la defensa legítima, la echazón, estado de necesidad, entre otros; con las limitaciones que impone la legislación nacional. Pueden ser por los mecanismos de autocomposición misma que puede venir de una o de ambas partes que están en el conflicto, los mismos pueden ser unilaterales o bilaterales. En la autocomposición unilateral se encuentran el desistimiento (es la renuncia a la pretensión del actor o del demandado en su reconvención), el perdón del ofendido (para los delitos que se persiguen por querella) y el allanamiento (que el demandado acepte o se someta a la pretensión de la parte actora); mientras en la autocomposición bilateral se ubica la transacción (un contrato civil por el que las partes haciéndose recíprocas concesiones terminan una controversia presente o previenen una futura). Igualmente, está la heterocomposición como la mediación, la conciliación, el ombudsman, el arbitraje, la amigable composición y el proceso.12

3.2. Métodos alternativos: a) Se intenta superarlo por medio de la negociación: se buscan los compromisos o los beneficios mutuos. b) Son procedimientos no procesos adversariales (cultura de la paz).13 c) Se debe buscar una justicia más restauradora.14

Ovalle Favela, José, Teoría General del Proceso, 2ª reimp. de la 6ª ed., México, Oxford, 2006, colección de textos jurídicos universitarios, pp. 3-32. Gorjón Gómez, Francisco J. y José G. Steele Garza, Métodos alternativos de solución de conflictos, 2ª ed., México, Oxford, 2012, colección de textos jurídicos universitarios, p. 4. Gorjón Gómez, Francisco J. y José G. Steele Garza, Métodos alternativos de solución de conflictos, op. cit. p. 8.

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d) Debe actualizarse la neutralidad del tercero que interviene salvo que advierta la existencia de posibles hechos delictivos, en cuyo caso podrá dar por terminada la mediación sin hacer pronunciamiento alguno. e) Imparcialidad: el tercero que intervenga jamás debe dar una opinión tendenciosa o hacer preferencias en favor de alguno de los negociadores. f) Flexibilidad: el procedimiento es informal, por ello las partes pueden variar el procedimiento de común acuerdo. g) Oralidad: los procedimientos de mediación y arbitraje privilegian la oralidad, para hacer los procedimientos más transparentes y expeditos.15 Algunos ejemplos de los métodos enunciados: paneles binacionales previstos en el T-MEC de 2020; mediación; conciliación; arbitraje privado regulado en la última parte del Código de Comercio de 1890; la mediación ante la Comisión Nacional de Arbitraje Médico y su propio arbitraje; entre otros; en el que, se usarán los servicios de terceros expertos en los temas de conflicto.16 15 16

Ibidem. p. 22. Al día de hoy, prácticamente no hay rama del Derecho que no haya sufrido cambios a profundidad, todavía a principios de este siglo, materias como la de Derecho Laboral, Derecho Civil, se decía que rara vez tenían reformas, pero actualmente, los cambios en la Ciencia Jurídica nos han hecho que nos replanteemos desde el punto de vista interdisciplinario e intradisciplinario lo que es el Derecho actualmente. En estas líneas únicamente compartiremos los puntos más trascendentales en el sistema jurídico mexicano. 1. Convergencia de normas jurídicas: que es resolver cuál norma de las que están previstas por el Código Civil se debe aplicar ya sea por ámbito territorial o por el momento en que se dio el acto jurídico en materia civil. Dado que hasta principios de la década de los ochenta nuestro país se encontraba cerrado en varios aspectos el mundo exterior y paulatinamente, diversas legislaciones se han ido modificado según el contexto del libre comercio. Se tenía un principio de territorialismo con nula referencia a los sistemas legales internacionales, pero a partir de 1975 nuestro país al participar en los esfuerzos por enviar representantes a las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) e incluso, intervenir en otros foros mundiales como UNCITRAL, Conferencia de La Haya, UNIDROIT, entre otras. No olvidemos las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 7 de enero de 1988, a los numerales 12 al 15 del Código Civil Federal, a fin de aplicar el derecho extranjero en el territorio nacional. 2. Asuntos mercantiles: nuestro Código de Comercio publicado