TRIBUNALES Y ARBITRAJE Diálogo, concurrencia, colaboración y control
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT HÉCTOR OLASOLO ALONSO Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN FISS
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JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ
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LUIS LÓPEZ GUERRA
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MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
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TOMÁS SALA FRANCO
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IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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TRIBUNALES Y ARBITRAJE Diálogo, concurrencia, colaboración y control
SERGIO GONZÁLEZ MALABIA
tirant lo blanch Valencia, 2021
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Directora de la Colección: SILVIA BARONA VILAR Catedrática de Derecho Procesal, Universitat de València
© Sergio González Malabia
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-063-4 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A mis tres amores
Índice SIGLAS, ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS.....................................................................
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PRÓLOGO.............................................................................................................................. EPÍLOGO................................................................................................................................
15 19
Capítulo 1 CUESTIONES PREVIAS I. INTRODUCCIÓN......................................................................................................... II. FUNDAMENTO............................................................................................................ III. SUPUESTOS..................................................................................................................
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Capítulo 2 INCLUSIONES Y EXCLUSIONES I. II.
INTRODUCCIÓN......................................................................................................... INCLUSIONES.............................................................................................................. 1. Responsabilidad de los árbitros e instituciones arbitrales........................... 2. Tasación de costas arbitrales.............................................................................. 3. Reclamación de honorarios y gastos arbitrales............................................... 4. Facultad de disposición de las partes............................................................... 5. Efectos de la declaración de concurso ............................................................ a) Suspensión del convenio arbitral............................................................... b) Suspensión o alzamiento de medidas cautelares................................... c) Impugnación de convenios y procedimientos arbitrales...................... d) Imposibilidad o suspensión de la ejecución............................................ III. EXCLUSIONES.............................................................................................................. 1. Diligencias preliminares....................................................................................... 2. Anticipación y aseguramiento de prueba........................................................ 3. Notificaciones y comunicaciones.......................................................................
37 38 39 44 47 49 51 51 53 54 55 55 55 57 60
Capítulo 3 CONTROL DE LA COMPETENCIA I. II.
INTRODUCCIÓN......................................................................................................... DECLINATORIA............................................................................................................ 1. Legitimación y postulación.................................................................................. 2. Competencia y plazo............................................................................................ 3. Efectos..................................................................................................................... 4. Procedimiento........................................................................................................ III. CONVENIO ARBITRAL............................................................................................... IV. PROCEDIMIENTOS PARALELOS............................................................................
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10 l Índice
Capítulo 4 NOMBRAMIENTO, REMOCIÓN Y SUSTITUCIÓN I. II.
INTRODUCCIÓN......................................................................................................... NOMBRAMIENTO...................................................................................................... 1. Requisitos de los árbitros.................................................................................... 2. Supuestos de designación................................................................................... 3. Competencia y procedimiento........................................................................... III. REMOCIÓN................................................................................................................... 1. Causas y supuestos............................................................................................... 2. Competencia y procedimiento........................................................................... IV. SUSTITUCIÓN..............................................................................................................
81 83 83 88 89 94 94 96 96
Capítulo 5 PRUEBA I. INTRODUCCIÓN......................................................................................................... 99 II. MODALIDADES........................................................................................................... 101 III. PROCEDIMIENTO....................................................................................................... 103 1. Legitimación y competencia................................................................................ 104 2. Solicitud y tramitación.......................................................................................... 106 Capítulo 6 MEDIDAS CAUTELARES I. II.
INTRODUCCIÓN......................................................................................................... ADOPTADAS POR LOS ÁRBITROS......................................................................... 1. Ejecución de laudos cautelares dictados en España..................................... 2. Reconocimiento y ejecución de laudos cautelares extranjeros.................. 3. Acción de anulación frente al laudo cautelar.................................................. 4. Concurrencia y buena fe procesal..................................................................... III. ADOPTADAS POR LOS TRIBUNALES.................................................................... 1. Supuestos y condiciones...................................................................................... a) Arbitraje en España....................................................................................... b) Arbitraje en el extranjero............................................................................. 2. Competencia.......................................................................................................... 3. Especialidades procedimentales........................................................................
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Capítulo 7 ACCIÓN DE ANULACIÓN I. II. III. IV.
INTRODUCCIÓN......................................................................................................... NATURALEZA JURÍDICA........................................................................................... LAUDOS ANULABLES................................................................................................ MOTIVOS...................................................................................................................... 1. El convenio no existe o no es válido.................................................................
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Índice l 11
2. No haber sido debidamente notificada la designación de un árbitro o las actuaciones arbitrales o no haber podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos...................................................................................... 3. Los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.. 4. La designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta ley o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a lo previsto en la ley......................................... 5. Los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. 6. El laudo es contrario al orden público.............................................................. V. PROCEDIMIENTO....................................................................................................... 1. Legitimación........................................................................................................... 2. Competencia.......................................................................................................... 3. Plazo......................................................................................................................... 4. Demanda y contestación..................................................................................... 5. Vista.......................................................................................................................... 6. Sentencia.................................................................................................................
141 143
144 145 147 149 150 151 151 153 155 157
Capítulo 8 REVISIÓN I. II. III. IV.
INTRODUCCIÓN......................................................................................................... NATURALEZA JURÍDICA........................................................................................... LAUDOS REVISABLES................................................................................................ MOTIVOS...................................................................................................................... 1. Recobrar u obtener documentos decisivos..................................................... 2. Falsedad documental............................................................................................ 3. Falso testimonio..................................................................................................... 4. Cohecho, violencia o maquinación fraudulenta............................................. 5. Violación de derechos fundamentales............................................................. V. PROCEDIMIENTO....................................................................................................... 1. Legitimación........................................................................................................... 2. Competencia.......................................................................................................... 3. Plazo......................................................................................................................... 4. Sustanciación......................................................................................................... 5. Suspensión de la ejecución................................................................................. 6. Resolución...............................................................................................................
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Capítulo 9 EJECUCIÓN I. II. III. IV. V.
INTRODUCCIÓN......................................................................................................... TITULO EJECUTIVO................................................................................................... COMPETENCIA............................................................................................................ LEGITIMACION Y POSTULACIÓN.......................................................................... PROCEDIMIENTO.......................................................................................................
179 181 182 183 185
12 l Índice
1. Documentos de la demanda............................................................................... 2. Despacho de la ejecución.................................................................................... 3. Oposición a la ejecución...................................................................................... V. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN........................................................................... 1. Solicitud................................................................................................................... 2. Tramitación y resolución...................................................................................... 3. Resolución de la acción de anulación...............................................................
185 191 192 193 194 195 196
Capítulo 10 RECONOCIMIENTO I. II.
INTRODUCCIÓN......................................................................................................... MOTIVOS DE DENEGACIÓN................................................................................... 1. Incapacidad de las partes o invalidez del acuerdo arbitral........................... 2. Vulneración del derecho de defensa................................................................. 3. Incongruencia arbitral........................................................................................... 4. Constitución irregular del colegio arbitral o irregularidades procedimentales.................................................................................................................. 5. Falta de obligatoriedad, anulación o suspensión del laudo arbitral .......... 6. Materia excluida de arbitraje.............................................................................. 7. Conformidad con el orden público.................................................................... III. COMPETENCIA............................................................................................................ IV. PROCEDIMIENTO....................................................................................................... V. EJECUCIÓN..................................................................................................................
199 201 202 203 203 204 204 206 206 207 209 212
BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................................... 215
SIGLAS, ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS
AP Audiencia Provincial AAP Auto de la Audiencia Provincial AAVV Autores varios AJM Auto del Juzgado de lo Mercantil Art/Arts. Artículo/Artículos ATS Auto del Tribunal Supremo BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CCAA Comunidades Autónomas CE Constitución Española CGPJ Consejo General del Poder Judicial Cit. Citado CNY Convenio de Nueva York, de 10 de junio de 1958 Coord./Coords. Coordinador/Coordinadores CP Código Penal DF Disposición Final Dir./Dirs. Director/Directores Ed. Edición EM Exposición de Motivos núm. Número LA Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje LAG Letrado de la Administración de Justicia LAJG Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita LC RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal LCGC Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación LCJIMC Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
14 l Siglas, abreviaturas y acrónimos
LGDCO LJV LO LOPJ p/pp. RDL SAP SJM ss. STC STS STSJ T. TC TEDH TS TSJ UNCITRAL Vol.
RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria Ley Orgánica LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Página/Páginas Real Decreto Ley Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Siguientes Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tomo Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Volumen
PRÓLOGO
La Colección de Arbitraje en la que se incardina la obra “Tribunales y Arbitraje. Diálogo, concurrencia, colaboración y control” pretendió desde sus inicios ofrecer una visión de una institución jurídica, con una historia larga empero compleja, que, lejos de ser uniforme y simétrica, presenta enormes aristas y permite, desde la libertad que empapa la labor en la investigación jurídica, mostrar una cara más o menos amable, más o menos eficiente, más o menos querible del arbitraje. Esa mirada crítica está siendo constante en las obras que componen la Colección. En esta ocasión la obra que aquí se prologa ofrece una mirada bipolar, siquiera sea porque el análisis de las dos instituciones, Jurisdicción y Arbitraje, Tribunales y Árbitros, se presenta en numerosas ocasiones como dice la canción “no puedo vivir sin ella, pero con ella tampoco”. Una larga vida de encuentros y desencuentros, de aproximaciones y desaires, que parecían haberse suavizado en las últimas décadas por varias razones: por un lado, porque en la legislación se han venido a consolidar unas normas que favorecen la armonía entre las mismas, deslindando en qué supuestos en el arbitraje puede o debe intervenir el juez; y, por otro, porque la sociedad global en la que nos hemos instalado ha propulsado una suerte de conflictividad constante, compleja, sectorial, especializada, en la que los árbitros pueden ocupar un espacio que a la jurisdicción ha aliviado. Ahora bien, si ese fue el propósito de la época de bonanza económica, al inicio del Siglo XXI, con una convivencia altamente satisfactoria, la evolución social, la conflictividad latente, compleja, la crisis económica y la proliferación en demasía de centros de arbitraje y de árbitros que no siempre responden al sentido y sensibilidad de lo que el modelo arbitral supone, se ha propiciado un componente de crispación y descontento en sede arbitral, siquiera en ciertos centros y en relación con determinados arbitrajes –en muchos casos de inversiones y arbitrajes en el contexto internacional– que pareciera que hubieren hecho un “flaco favor” al sistema arbitral garantista, a aquel que permitía y permite considerar que el arbitraje no es negocio, sino forma de tutela efectiva de la ciudadanía. Críticas a esa visión meramente economicista y negocial del arbitraje es una de mis “cruzadas”, convencida de que el arbitraje como institución de tutela debe seguir siéndolo, una suerte de soporte a la jurisdicción y a los tribunales, una manera de redistribuir los conflictos, como sucede igualmente con la mediación y la negociación –en ésta si hay negocio, de modo que efectivamente el factor “negocio” se halla hasta en la denominación–. Con este panorama expuesto, no es de extrañar que en el mundo de la judicatura se haya producido un retroceso entre quienes, desde que eran jóvenes
16 l Prólogo
investigadores, pensaron no solo en la viabilidad de la institución arbitral, en sus grandes bondades, sino en su proyección de futuro y en los vasos comunicantes jurisdicción-arbitraje, y perciben ahora, tras lustros varios, una enorme frustración y desasosiego en los participantes en el arbitraje como ciudadanos, quienes terminan acudiendo a los tribunales para paliarlo o para “desvestir lo vestido arbitralmente”. Entre esos jóvenes investigadores que se acercaron a mí hace veinte años se encuentra el autor de esta obra, el Dr. Sergio González Malabia (doctor por la Universidad de Bolonia y doctor por la Universitat de Valéncia), quien en sus dos tesis ya hizo un análisis, en cada una de ellas, de la tutela arbitral del comercio electrónico y de la tutela judicial del comercio electrónico. Ya en los últimos años del Siglo XX y comienzo del Siglo XXI fue capaz de analizar, desde aquella mirada del inquieto intelectual que le caracterizó y caracteriza, avizorando esta bipolaridad de tutela y sus consecuencias. Desde que conocí en 1997 a Sergio González Malabia en la Facultad de Derecho, siendo yo su profesora de Derecho Procesal, ha transcurrido el tiempo, el mío por supuesto, pero también el suyo; un tiempo tremendamente bien aprovechado, y he podido acompañarle en sus dos tesis doctorales, en sus becas del Ministerio español de Educación y Ciencia y del Real Colegio de España en Bolonia, sus premios extraordinarios, sus libros, artículos, conferencias, su actividad docente, su estancia en una firma de abogados internacional y su incorporación a la Judicatura tras diez años de ejercicio profesional. Su experiencia como investigador, docente, abogado y juez le dan un bagaje más que suficiente, pese a su todavía juventud, para poder abordar esta obra, con aportes que solo quien ha tenido la posibilidad de posicionarse desde los diversos miradores permiten analizar la bipolar tutela que el ordenamiento jurídico prevé y hasta fomenta. El Dr. González Malabia mantiene una posición realistamente crítica en esta obra, por cuanto expone muy adecuadamente las bondades que el arbitraje tiene como institución, empero también las que le impiden cumplir con su función y sentido legalmente establecido, a saber, como un verdadero y efectivo modelo de tutela de la ciudadanía. Si cumpliera realmente con esta misión tendría un doble efecto, dado que, amén de la función arbitral, permitiría suavizar la dura realidad numérica con la que se enfrenta la Justicia global y más especificamente la española en su quehacer diario. No solo el arbitraje no colabora en esta tarea, sino que en los últimos tiempos está suponiendo un aumento de la actividad judicial de control de las funciones arbitrales, lo que adiciona una posición más crítica hacia la institución arbitral, a la que atribuye una fuente de mayor conflictividad. El binomio Arbitraje-Jurisdicción ha sido abordado en otras ocasiones, si bien la mirada del Dr. González Malabia cambia el análisis hasta el momento realizado, de manera que la obra que prologo responde a la esencia y razones pretendidas cuando se inició esta Colección Tirant Arbitraje. La materia es de rabiosa actualidad, la situación de crisis social y económica como consecuencia del COVID19 es desgra-
Prólogo l 17
ciadamente una realidad que va a suscitar conflictos y litigios, la necesidad de garantizar diversos cauces de tutela que sean efectivos y no conflictivos se muestra como un deseo de difícil realización. El arbitraje y los otros medios de solución de conflictos extrajurisdiccionales deberían permitir paliarla. En esta obra se analizan algunas de las causas por las que en momento de desolación y crisis pervive la idea de que “siempre nos quedará la Jurisdicción”. Como apunta su autor, deseamos que de una vez por todas el recurso al arbitraje contribuya a la reducción significativa de procesos jurisdiccionales. Sigue costando cambiar mentes y transformar modus operandi. En ese camino de cambio, y siempre con la ilusión del joven investigador que yo conocí, del que me sigue admirando su capacidad de trabajo, se presenta esta obra, interesante, perspicaz, ácida en ciertos casos, pero siempre, como buen juez que es su autor, perfectamente motivada. En Valencia, a 14 de julio de 2020. Silvia Barona Vilar
EPÍLOGO
Cuando recibí la propuesta de realizar este trabajo nadie podía imaginar que la manera de entender nuestra forma de vida iba a sufrir un varapalo de incalculable magnitud, un cataclismo a nivel mundial que haría temblar los cimientos de la sociedad en su conjunto, que traería consigo miles de muertes y una crisis económica global de dimensiones aún indeterminadas. Un mes más tarde se decretaba en nuestro país el estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, debido a la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia del COVID19, que suponía la paralización de la actividad económica no esencial y, en lo que respecta a la Administración de Justicia, la suspensión de todas las actuaciones judiciales y de los plazos procesales, salvo en los supuestos de servicios esenciales determinados en los distintos acuerdos dictados por la Comisión Permanente del CGPJ. La previa paralización de la actividad comercial y productiva en general, y de nuestras vidas cotidianas en particular, con las repercusiones personales, laborales y económicas que ello conlleva, traerá posteriormente consigo, una vez salvadas todas las vidas posibles, superada la pandemia y recuperado el pulso de nuestra sociedad, otra crisis dramática que se cebará, una vez más, con la ya castigada Administración de Justicia. Con la reanudación de la actividad ordinaria, una vez finalizado el estado de alarma, se vislumbra en el horizonte un aumento sustancial de procesos en prácticamente todas las jurisdicciones, colapsadas ya sobremanera, con el grave perjuicio que ello conllevará para los sufridos ciudadanos. Aumentarán exponencialmente los conflictos en materia de violencia de género y de familia, la resolución de contratos y negocios de todo tipo, los concursos de personas físicas y jurídicas, los procedimientos laborales e incluso aquellos de naturaleza contencioso-administrativa derivados de la ingente cantidad de sanciones impuestas durante el confinamiento de la población, lo que vendrá a adicionarse a la ya elevada carga que soportan los Juzgados y Tribunales de nuestro país, la mayoría en un porcentaje superior al doscientos por ciento por encima del indicador máximo previsto por el propio CGPJ. Para paliar esta tragedia, la Disposición Adicional 19ª del RDL 11/2020, de 31 de marzo, dirige un mandato a los poderes públicos para aprobar un plan de actuación tendente a agilizar la actividad jurisdiccional con la finalidad de contribuir al objetivo de una rápida recuperación económica tras la superación de la crisis. Consecuencia de dicha previsión se preparó un plan de choque por parte del Ministerio de Justicia, CGPJ y CCAA tendente a minimizar los daños que se avecinaban a través de la implantación de distintas medidas, muchas de ellas de evidente
20 l Epílogo
necesidad con anterioridad a la tragedia y otras simplemente de cara a la galería o de mero maquillaje. La Justicia ha sido durante años la gran olvidada, la hermana pobre de la Administración Pública, con políticas erradas e interesadas que no han ido destinadas a paliar las graves carencias que desde hace años soporta. A la tradicional ausencia de medios personales y materiales se suma una organización territorial y estructural desfasada, una legislación poco eficaz y un atraso tecnológico evidente. Tan solo el esfuerzo y vocación de los integrantes de la carrera judicial ha servido para mantener el barco a flote y que las enormes vías de agua que padece no lo hicieran zozobrar irremediablemente, haciéndose oídos sordos a sus clásicas reivindicaciones sobre las elevadas cargas de trabajo que soportan, los riesgos laborales que ello trae consigo o la necesidad de implementar efectivos recursos informáticos más necesarios ahora que nunca. Entre esta batería de medidas, criticadas por los distintos operadores jurídicos como meros parches sin eficacia alguna que requieren de una mayor reflexión, se encontraba una que parecía aunar todas las voluntades: el impulso de los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos con la finalidad de reducir el aumento de asuntos que ingresan en la jurisdicción canalizando su resolución a través de estos métodos. La medida no es nueva y hace ya tiempo que se han venido impulsando estos mecanismos desde todos los ámbitos. Sin embargo, es en este particular momento, generado por la crisis sanitaria, donde su implementación, obligatoria o disuasoria, adquiere mayor relevancia. En lo que al arbitraje se refiere, hilo conductor del presente trabajo, serviría para reducir la carga de trabajo que soportan nuestros Juzgados y Tribunales, resultando necesario que su uso se implemente a partir de una voluntad decidida de las partes en conflicto, no solo de someterse al mismo para la resolución de sus controversias, sino de reducir en lo posible la intervención jurisdiccional en ejercicio de funciones de apoyo y control, pues, en caso contrario, lo que se haya ganado por un lado se perderá por el otro. Evidentemente, la jurisdicción estará ahí para cuando se la necesite, haciendo lo posible para el buen fin del arbitraje y para controlar que lo resuelto a través del mismo respete el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos. Pero necesita que la sociedad en su conjunto colabore en la recuperación de la normalidad y en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, debiendo imponerse por el legislador el uso de estos mecanismos con carácter obligatorio en determinados sectores o materias de conflictividad recurrente, que si bien inundan a diario nuestros Juzgados y Tribunales, no tienen un componente jurídico de valoración relevante, se refieren a materias sectoriales o son de escasa cuantía. Sin embargo, el RDL 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID19 en el ámbito de la Administración de Justicia, tan solo adoptó escasas medidas procesales en el ámbito de los procedimientos de familia y concursales, junto a otras de una absoluta ineficacia para