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978-84-1397-544-3
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Elementos esenciales de la dogmática de los derechos fundamentales
Martin Borowski
Martin Borowski
Elementos esenciales de la dogmática de los derechos fundamentales Estudio introductorio y traducción de Arnulfo Daniel Mateos Durán
alternativa
Martin Borowski. Ciudad de México La interpretación de los derechos fundamentales es comúnmente poco clara y debatida. No obstante, los derechos fundamentales son cruciales en las democracias liberales, ya que estos limitan los resultados de los procesos democráticos. Los derechos fundamentales dan origen a un compromiso por parte de la legislatura, el ejecutivo y la judicatura. De este modo, la interpretación de los derechos fundamentales debe ser tan clara y convincente como sea posible. Esto requiere, a su vez, de una doctrina comprehensiva y coherente de los derechos fundamentales nacionales y los derechos humanos internacionales. Consideraciones teoréticas sugieren —y la jurisprudencia de los altos tribunales demuestra— que el principio de proporcionalidad es el eje de esta doctrina. Los capítulos de este libro buscan el desarrollar los contornos y explicar los elementos de la doctrina de los derechos fundamentales nacionales y los derechos humanos internacionales: La distinción de las distintas dimensiones de los derechos (derechos de libertad, derechos de prestación y derechos de igualdad), el efecto horizontal de estos derechos, el esquema para evaluar las pretensiones emanadas de los derechos de libertad y de prestación, el análisis de la proporcionalidad en el contexto de estos diferentes tipos de derechos, una reconstrucción de la ponderación empleada por los tribunales constitucionales y un reconocimiento de los fundamentos morales de los instrumentos jurídicos para la protección de los derechos humanos.
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán
Francisco Muñoz Conde
José Ramón Cossío Díaz
Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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ELEMENTOS ESENCIALES DE LA DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
MARTIN BOROWSKI Estudio introductorio y traducción de Arnulfo Daniel Mateos Durán
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2022
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© Martin Borowski
© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-545-0 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Contenido Estudio Introductorio...........................................................................
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Arnulfo Daniel Mateos Durán
Prólogo. Cuatro distinciones importantes.............................................
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Los principios como normas de derecho fundamental.............................
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El esquema de Intervención-Restricción de la dogmática alemana de los derechos fundamentales.........................................................................
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La marcha triunfal de la proporcionalidad...........................................
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La distinción de las funciones de los derechos fundamentales...............
175
Derechos fundamentales de prestación...................................................
215
Sujetos de la interpretación constitucional..........................................
271
El control limitado en la ponderación de derechos fundamentales......
307
La Drittwirkung de los derechos fundamentales....................................
347
La
teoría del discurso en el derecho internacional
- Los
derechos hu-
manos a través del discurso....................................................................
La
365
Neil MacCormick de la Comunidad EuSoberanía y el Pluralismo Jurídico..........................................
421
La reconstrucción de la supremacía normativa del derecho de la Unión Europea...................................................................................................
473
reconstrucción jurídica de
ropea, la
Estudio Introductorio Arnulfo Daniel Mateos Durán Todo individuo despliega en el transcurso de su vida actividades que permiten su desenvolvimiento autónomo y que, por lo tanto, son inherentes a su ser. El reconocimiento de la libertad e igualdad de cada individuo constituye un argumento sólido para la creación de instrumentos jurídicos que garanticen estas esferas esenciales de la autonomía. Los derechos fundamentales representan la respuesta a las preguntas esenciales sobre el “qué”, “quién”, “frente a quién” y “cómo”, todas relativas a la protección y garantía de las esferas de autonomía esenciales para el individuo. El Estado como principal garante y destinatario del contenido de los derechos fundamentales concentra, en gran medida, la atención de su posible afectación; no obstante, los particulares también juegan un papel importante cuando sus derechos funcionan como razones para la restricción de otros derechos fundamentales.1 Los derechos fundamentales son el producto de ideas y luchas sociales que requerían (y continúan haciéndolo) del reconocimiento y protección —a través del derecho— de situaciones jurídicas y esferas de libertad que confluyen en la vida de todo individuo. Tal reconocimiento se ha materializado en la incorporación de los derechos fundamentales a los instrumentos jurídicos, particularmente, las constituciones nacionales y los tratados internacionales. Lo anterior, trae como consecuencia que el contenido y aplicación de los derechos fundamentales no permanezca fijo, puesto que éstos se encuentran necesariamente influenciados por los cambios que suceden en la sociedad. De este modo, la complejidad y amplitud de todos aquellos fenómenos jurídicos ocasionados por los derechos fundamentales, los ha convertido en un ámbito independiente dentro de la teoría del derecho.
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Relativo a la Drittwirkung (efecto horizontal de los derechos fundamentales), véase, Borowski, Martin, “La Drittwirkung ante el trasfondo de la transformación de los derechos morales en derechos fundamentales”, en Revista Derecho del Estado, traducción de Arnulfo Daniel Mateos Durán, núm. 45, 2020, pp. 3-27.
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Arnulfo Daniel Mateos Durán
La dogmática de los derechos fundamentales constituye el área del derecho especializada en el estudio de los fenómenos jurídicos relacionados con la protección jurisdiccional de las esferas de autonomía del individuo. Las libertades positivizadas en los instrumentos jurídicos, junto a su posterior aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales, son el principal objeto de trabajo de la dogmática de los derechos fundamentales.2 Como normas jurídicas dentro el derecho positivo vigente, los derechos fundamentales son, a su vez, objeto de todas las herramientas desarrolladas por la teoría del derecho. Sin embargo, gracias al recurrente rango constitucional de los derechos fundamentales y su prioridad frente a otras normas, se pueden reconocer ciertos elementos particulares que los distingue de otras normas del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, los derechos fundamentales cuentan con un alto grado de abstracción y complejidad que, aunado a su estrecha vinculación dentro de los ordenamientos constitucionales, da como resultado que los operadores jurídicos y los órganos del Estado cuenten con un amplio margen de discrecionalidad o apreciación al momento de interpretar y aplicarlos. Dichos rasgos requieren un análisis y una sistematización que permita llegar a resultados concretos en aquellas situaciones donde los derechos fundamentales tengan efecto, de lo contrario, el sistema jurídico perdería su coherencia —lo que demeritaría la protección de las libertades—. En este sentido, la obra académica del Prof. Dr. Martin Borowski representa un excelente instrumento para un estudio estructurado, serio y pormenorizado de los derechos fundamentales. Lo anterior, no solo en cuanto al estudio de su estructura esencial, sino también de las consecuencias de su aplicación para todos aquellos actores inmersos en su efecto protector. Martin Borowski ha dedicado gran parte de su trabajo al estudio de los derechos fundamentales; de ahí, que se ha encargado de diseccionar las diversas facetas que presentan en los ordenamientos jurídicos nacionales, internacionales y supranacionales. Su obra está fuertemente influenciada por la teoría de su tutor de doctorado y de habilitación, el Prof. Dr. Robert Alexy, así como de la dogmática alemana de los derechos fundamentales actual.
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Relativo al desarrollo de la dogmática alemana derivada de la complejidad de la protección de los derechos fundamentales, véase, Poscher, Ralf, Grundrechte als Abwehrrechte, Tubinga, Mohr Siebeck, 2003, pp. 60 y ss.
Estudio Introductorio
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Este compendio de artículos escritos por Martin Borowski tiene como finalidad el presentar, en forma sistematizada y ordenada, las teorías y propuestas más importantes relativas a la protección de las libertades originadas en la dogmática de los derechos fundamentales. Aunque los artículos fueron escritos en diferentes años, Martin Borowski ha mantenido siempre una coherencia en sus ideas, lo que permite establecer un hilo conductor en todo su trabajo. Gracias a esto, es posible construir una obra completa dedicada al estudio dogmático de los derechos fundamentales a partir de diversas publicaciones. Los artículos en este compendio fueron seleccionados y ordenados de manera premeditada, cada uno de éstos explica las características de los derechos fundamentales, sus funciones, pretensiones, efectos, grupos de casos y relaciones con otras normas jurídicas, actores y sistema jurídicos. Por esta razón, este apartado busca desglosar las ideas principales de los temas manejados en este compendio, únicamente con la finalidad de servir como una introducción a las ideas principales de Martin Borowski.
I. Los derechos fundamentales como derechos morales positivizados Una de las principales razones, o tal vez la más importante, del por qué se garantizan los derechos fundamentales reside esencialmente en el contenido que protegen como normas jurídicas. En otras palabras, las libertades y bienes del individuo y la colectividad. Sin embargo, no siempre es claro lo que está protegido por los derechos fundamentales. Éstos, como normas jurídicas, son objeto de todas las herramientas desarrolladas por la teoría del derecho: reglas de antinomias, cánones de interpretación, relaciones de derogación y condición,3 criterios desarrollados por la argumentación jurídica, etc. No obstante, los derechos fundamentales presentan un contenido generalmente abstracto, lo que puede dificultar su interpretación y aplicación por parte de los órganos del Estado. Si bien, la existencia de disposiciones jurídicas con un contenido abstracto
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Relativo a estas relaciones normativas y la ponderación, véase, Borowski, Martin, “La ponderación en la estructura jerárquica del derecho”, en Elósegui Itxaso, María (coord.), Los principios y la interpretación judicial de los derechos fundamentales. Homenaje a Robert Alexy en su 70 aniversario, Zaragoza, Fundación Manuel Giménez Abad, 2016, pp. 71-100.
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no es algo insólito en todo ordenamiento jurídico, esto es más notorio en el caso de los derechos fundamentales, puesto que cuentan generalmente con un alto rango dentro de la jerarquía normativa en la mayoría de los ordenamientos jurídicos y son prioritarios frente a otras normas, incluso normas del mismo rango. La razón de dicha prioridad se debe al contenido material de los mismos derechos, en otras palabras, los derechos humanos. El concepto de “derecho humano” es usado generalmente en el ámbito internacional para describir a las normas internacionales que contienen derechos y bienes de todo individuo. No obstante, dentro de la obra de Martin Borowski, el concepto de “derecho humano” hace referencia a las normas morales,4 las cuales son justas por sí mismas (corrección interna) y no requieren justificación alguna.5 Como derechos morales son derechos erga omnes, pues todos los individuos son portadores de tales derechos y, a su vez, todos los individuos son destinatarios de la pretensión que contienen.6 No obstante, este carácter representa justamente su mayor debilidad, pues al poseer un destinatario difuso, su exigibilidad se ve mermada. Por esta razón, se exige la transformación o institucionalización de estos derechos humanos en derechos jurídicos —derechos fundamentales—. Al ser transformados los derechos humanos —como derechos morales— en normas jurídicas, adquieren validez jurídica y eficacia social. No obstante, siguen conservando parte de su contenido como derecho moral, lo cual explica su alto grado de abstracción. Asimismo, como derechos morales institucionalizados, los derechos fundamentales cuentan necesariamente con la dimensión del peso, factor que después será decisivo al momento de ponderarlos. El Estado se convierte en el principal destinatario de los derechos fundamentales, no solo como el responsable por las intervenciones en éstos, sino también como
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Véase, Tugendhat, Ernst, Vorlesung über Ethik, 8a. ed., Fráncfort del Meno, Suhrkamp, 2012, pp. 336-363. Esta idea encuentra su base en un artículo escrito por Robert Alexy en el cual desarrolla y explica la distinción entre derechos humanos —como derechos morales— y los derechos fundamentales —como derechos institucionalizados, es decir, normas jurídicas—. Véase, Alexy, Robert, “Die Institutionalisierung der Menschenrechte im demokratischen Verfassungsstaat”, en Gosepath, Stefan y Lohmann, Georg (eds.), Philosophie der Menschenrechte, Fráncfort del Meno, Suhrkamp, 1998, pp. 244-264. Borowski, Martin, “La Drittwirkung ante el trasfondo de la transformación de los derechos morales en derechos fundamentales”, op. cit., nota 1, p. 23.
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el principal garante. Al contar con el monopolio de la coacción, el Estado puede garantizar la protección de los derechos fundamentales frente a terceros, pero también se encuentra vinculado a su protección, por lo que, está obligado a garantizar su contenido conforme a las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto. Por último, dependiendo del ámbito jurídico en el que sucedió la institucionalización de los derechos humanos, se puede hablar de la existencia de derechos fundamentales nacionales, internacionales y supranacionales.7
II. Los derechos fundamentales como derechos limitables Después del reconocimiento de los derechos humanos y su posterior transformación en derechos fundamentales, surge la pregunta relativa a su restricción. Si bien, los derechos fundamentales, debido a su contenido, gozan de prioridad frente a varios fines del Estado; no obstante, la limitación de su efectividad puede ser justificada en ciertos casos. Esto es posible porque, aun cuando los derechos fundamentales garantizan las libertades de los individuos, estas libertades se encuentran dentro del derecho. Por esta razón, como normas jurídicas, los derechos fundamentales presentan comúnmente, dentro de su hipótesis normativa, elementos negativos del supuesto de hecho (restricciones), las cuales establecen excepciones al efecto protector ofrecido por los derechos fundamentales o simplemente señalan valores que deben ser tomados en cuenta por el legislador al momento de configurar estos derechos. Incluso, en el caso de que los derechos fundamentales no contengan tales reservas de restricción, su efecto protector puede ceder ante otros derechos fundamentales (test de proporcionalidad). La idea de que exista una protección fundamental desplegada primafacie, que después se ve limitada por otras normas o razones de restricción, presupone que existe una separación entre el ámbito de protección y la garantía efectiva.8 En el primer caso, el derecho fundamental protege
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Cfr., Borowski, Martin, Grundrechte als Prinzipien, 3a. ed., Baden-Baden, Nomos, 2018, p. 52. Sobre la separación entre ámbito de protección y las restricciones, véase, Mateos Durán, Arnulfo Daniel, “La separación del `ámbito de protección´ respecto de las `restricciones´ en los derechos fundamentales. Una discusión de la dogmática alema-
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en principio todas aquellas situaciones fácticas que puedan ser consideradas como parte del contenido del derecho fundamental, mientras que la segunda se refiere a la protección final desplegada por el derecho fundamental al momento de aplicar las restricciones. Todo lo que forme parte de esta protección final o “garantía efectiva” constituye aquello que está prohibido para el Estado. De tal modo, los derechos fundamentales solamente pueden ser limitados por otras normas jurídicas, pero éstas deben estar siempre fundadas en normas del mismo rango —generalmente rango constitucional—. Esto tiene por resultado que las constituciones o tratados internacionales dispongan diferentes razones de restricción de los derechos fundamentales —por ejemplo, reservas generales de ley o calificadas—. De entre estas formas de restricción ha ganado gran relevancia en el ámbito nacional, internacional y supranacional la restricción de los derechos fundamentales derivada del test de proporcionalidad. Por último, la distinción entre el ámbito de protección y las restricciones permite el uso del esquema de Intervención-Restricción.
III. La teoría de los principios y los derechos fundamentales La posibilidad de aplicar restricciones a la protección ofrecida por los derechos fundamentales indica que, como normas jurídicas, cuenta con un contenido de protección graduable. Es en este punto que la distinción, planteada por Dworkin9 y más adelante desarrollada por Robert Alexy,10 entre reglas y principios juega un papel decisivo al explicar la naturaleza y dinámica de los derechos fundamentales. Las reglas como posiciones jurídicas absolutas presentan una naturaleza de “todo o nada”.11 El cumplimiento del supuesto de hecho de las reglas conduce a la aplicación in-
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na”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLX, núm. Extraordinario, 2019, pp. 277-298. Véase también, Borowski, Martin, “La restricción de los derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 20, núm. 59, mayo-agosto 2000, pp. 29-56. Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, 1a. ed., Londres, Duckworth, 1977, pp. 22 y ss. Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, Fráncfort del Meno, Suhrkamp, 1994, pp. 75 y ss. Ibidem, p. 76.
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mediata de su consecuencia jurídica. En cambio, los principios consisten en posiciones jurídicas prima-facie,12 cuyo efecto puede ceder ante razones que justifiquen su restricción.13 El método de aplicación de las reglas es la subsunción, mientras que el de los principios es la ponderación.14 Estas características son importantes, en especial cuando se presenta una colisión entre normas. En el caso de las reglas, la solución de la colisión consiste en la derogación de una de las dos normas; en los principios, a diferencia de lo que sucede con las reglas, uno los principios cede ante el otro y por ello no se aplica, pero esto no supone que dicha norma pierda su validez jurídica (a diferencia de las reglas).15 El carácter de las normas como principios explica la posibilidad de graduar el ámbito de protección que ofrecen los derechos fundamentales a través de las restricciones.16 Esto no implica la inexistencia de derechos fundamentales que presenten el carácter de reglas, pero dichos derechos presentan un carácter absoluto, por ejemplo, a nivel internacional, la prohibición a la tortura y a la esclavitud. Sin embargo, la imposibilidad de ponderar estas normas, puesto que el simple hecho de hacerlo eliminaría la protección absoluta que ofrecen, hace necesario el limitar el ámbito de protección de estos derechos fundamentales de manera muy estrecha, para así evitar que éstos entren en colisión con otros derechos y, por ende, sea necesaria una ponderación.17
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Ibidem, p. 88. Relativo a las características de las obligaciones prima-facie, véase, Ross, David, The Right and the Good, Oxford/New York, Oxford University Press, reimpresión de 2009, p. 9, pp. 27-28; Hare, R. M., Moral Thinking. Its levels, method and point, 6a. reimpresión, Oxford/New York/Toronto, Oxford University Press, 1991, pp. 59 y ss. Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, op. cit., nota 10, pp. 122 y ss. Véase, Koch, Hans-Joachim y Rüßmann, Juristische Begründungslehre. Eine Einführung in Grundprobleme der Rechtswissenschaft, Múnich, C. H. Beck, 1982, p. 98. Véase, Lübbe-Wolff, Gertrude, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte. Die Struktur und Reichweite der Eingriffsdogmatik im Bereich staatlicher Leistungen, Baden-Baden, Nomos, 1988, pp. 25 ss. Cfr., Borowski, Martin, “Absolute Rights and Proportionality”, en German Yearbook of International Law, vol. 56, 2013, p. 401; en español, Borowski, Martin, “Derechos absolutos y proporcionalidad”, en Revista Derecho del Estado, traducción de Jorge Alexander Portocarrero Quispe, Universidad Externado de Colombia, núm. 48, 2021, pp. 297-339.
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El carácter de los derechos fundamentales como principios es un requisito necesario18 para el uso del test de proporcionalidad con sus tres gradas fundamentales: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (ponderación). Por un lado, el test de proporcionalidad en sus primeras gradas se enfoca en la relación fin/medio, es decir, las circunstancias fácticas del caso concreto. Por el otro, el test de proporcionalidad en sentido estricto (ponderación) se enfoca en las circunstancias jurídicas del caso concreto, en particular, la relación de los principios constitucionales en colisión, ya que la satisfacción de uno de los principios en el caso concreto implica necesariamente un detrimento de la satisfacción del otro y viceversa. El principio que presente mayor peso, de acuerdo a las circunstancias y posibilidades del caso concreto determinará la consecuencia jurídica del derecho fundamental del portador. Esto es posible solamente a través del uso de la teoría principialista en los derechos fundamentales.
IV. Las funciones de los derechos fundamentales y el test de proporcionalidad Los derechos fundamentales como pretensiones jurídicas (de hacer, no hacer o dejar hacer)19 pueden dividirse en distintos grupos de casos. Aunque los derechos fundamentales exigen esencialmente la protección de las libertades y los bienes de los individuos, la pretensión exigida al Estado puede variar, pues la acción estatal puede consistir en una omisión o un acto estatal. Por esta razón, la dogmática alemana de los derechos fundamentales ha dividido la protección de los derechos fundamentales, dependiendo de la exigencia dirigida al Estado, en distintas construcciones dogmáticas. Aunque no existe una clasificación fija de dichas funciones, la literatura académica los distingue generalmente en: derechos de defensa (Abwehrrechte), derechos de prestación (Leistungsrechte) y derechos de igualdad (Gleichheitsrechte).20 Asimismo, detrás de cada una
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Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, op. cit., nota 10, p. 100. Respecto a la estructura general de los derechos fundamentales, véase, Alexy, Robert, “Grundrechte”, en Sandkühler, Hans Jörg (ed.), Enzyklopädie Philosophie, Hamburgo, Felix Meiner Verlag, 1999, pp. 525 y ss. Cfr., Borowski, Martin, Grundrechte als Prinzipien, op. cit., nota 7, pp. 283 y ss.
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de estas funciones se encuentra un principio fundamental que configura el test de proporcionalidad. En los derechos de defensa, el principio detrás de la proporcionalidad es la “prohibición de la medida excesiva”, en los derechos de prestación la “prohibición de la medida mínima” y en los derechos de igualdad el “principio de igualdad”.21 De este modo, el test de proporcionalidad de la medida estatal —considerada como una intervención en el derecho fundamental—, parte de la pregunta de cuál es la consecuencia jurídica exigida por el derecho fundamental afectado conforme a su función. En otras palabras, si la intervención estatal puede ser subsanada a través de una omisión por parte del Estado, un acto estatal —por ejemplo, la promulgación de una ley por parte del legislador— o el trato igualitario de dos casos con similares circunstancias fácticas y jurídicas, la estructura del test de proporcionalidad permanece igual en cada una de las funciones de los derechos fundamentales, es decir, no cambia el orden o el número de gradas que integran el test. Como ya se mencionó, lo único que cambia es la consecuencia jurídica determinada por el derecho fundamental en cuestión.
V. Los derechos fundamentales y los márgenes de discrecionalidad Una efectiva vinculación de los derechos fundamentales a los órganos del Estado requiere de ciertos requisitos a nivel constitucional: el principio Estado de derecho, el reconocimiento constitucional expreso del carácter vinculante de los derechos fundamentales y la existencia de disposiciones constitucionales que establezcan la jurisdicción constitucional. Gracias a estos requisitos, cualquier portador de un derecho fundamental que se vea afectado a través de una medida estatal puede exigir su justiciabilidad a los órganos jurisdiccionales.22 Aun cuando los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes del Estado, dicha vinculación no puede ser avasallante, pues de lo contrario, el Estado no podría cumplir con ninguna de sus funciones, incluso, la protección de otros derechos fundamentales. Es por ello, que las disposiciones cons-
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Ibidem, pp. 254 y ss.; p. 266 y ss.; pp. 474 y ss. Como todo sistema constitucional moderno, por ejemplo, el sistema constitucional alemán, véase, Gellermann, Martin, Grundrechte in einfachgesetzlichen Gewande, Tubinga, Mohr Siebeck, 2000, pp. 47 y ss.
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titucionales conceden generalmente márgenes de discrecionalidad o de apreciación a los órganos del Estado. El ejemplo más emblemático se encuentra en la reserva de ley contenida en algunos derechos fundamentales. El legislador cuenta, gracias a estas cláusulas, de un amplio margen de decisión el momento de limitar la protección ofrecida por los derechos fundamentales. Sin embargo, la existencia de dichas reservas no constituye un cheque en blanco en manos del legislador, por lo que, toda restricción fundada en una reserva de ley es también objeto del test de proporcionalidad. Esto es mucho más evidente en el caso de aquellos derechos que no contengan ninguna restricción textual en su disposición. Las libertades jurídicas no son ilimitadas, por lo que pueden ser restringidas por otros derechos fundamentales, dando como resultado que se deba recurrir nuevamente al test de proporcionalidad, particularmente, su última grada: la ponderación. En esta grada, el órgano controlador debe considerar al órgano que emitió la razón de restricción del derecho fundamental afectado en el caso concreto, por ejemplo, si se trata del legislador democrático o de una autoridad administrativa. En este caso, el legislador, como el órgano del Estado con el grado más alto de legitimidad democrática, cuenta con un margen de discrecionalidad más amplio que la autoridad administrativa, la cual funda su acto estatal en la ley ordinaria. La razón de la restricción es a su vez el resultado de una ponderación realizada por la autoridad estatal, de tal manera, que el órgano controlador simplemente revisa la proporcionalidad de tal ponderación, pero no puede reemplazarla con su propia ponderación de las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto. Esto supone la necesidad de una deferencia por parte del órgano controlador hacia el órgano controlado.23 Martin Borowski reconstruye está dinámica con el “control limitado” —nuevamente empleando las herramientas desarrolladas por la teoría principialista—.
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Relativo a esta deferencia, véase, Borowski, Martin, “La idea de los principios formales. El principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad”, en Ciencia Jurídica, traducción de Alejandro Nava Tovar, Universidad de Guanajuato, año 8, núm. 16, 2019, pp. 81-98.
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VI. La argumentación jurídica en los derechos fundamentales Como ya se mencionó, los derechos fundamentales como posiciones jurídicas prima-facie despliegan su efecto protector en tanto no existan razones de peso que justifiquen que no deban ser aplicados. Esta característica presupone necesariamente la existencia de argumentos y contraargumentos para la justificación de las restricciones de los derechos fundamentales. Es así que, la aplicación de los derechos fundamentales está estrechamente vinculada con el uso de las herramientas proporcionadas por la argumentación jurídica. El operador jurídico no puede desconocer el precedente establecido por la jurisprudencia, ya que las decisiones jurisdiccionales deben garantizar la coherencia del sistema jurídico, lo cual es un prerrequisito para la certidumbre jurídica. Por esta razón, el operador jurídico al momento de ponderar los bienes en colisión no puede desconocer las ponderaciones pasadas y simplemente decidir el caso de manera aislada del sistema jurídico y sus resultados previos.24 En caso de que sea necesario apartarse del precedente, esto solamente es posible presentando argumentos que justifiquen tal decisión.25 De esta forma, la teoría de la argumentación es una herramienta que asegura rigor en la fundamentación empleada por el operador jurídico.
VII. Los derechos fundamentales en sistemas jurídicos multinivel Los derechos fundamentales como normas jurídicas pueden tener su origen en diferentes ámbitos, por lo que, podemos hablar de derechos fundamentales nacionales, internacionales y supranacionales. El origen de su institucionalización también afecta su garantía, en especial, cuando su aplicación tiene lugar en sistemas jurídicos con una protección multinivel. Esto sucede particularmente en el caso de los derechos fundamentales internacionales y supranacionales. Los derechos fundamentales internacionales están contenidos, en la mayoría de los casos, en tratados o instrumentos internacionales, la efectividad de su aplicación parte del
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Una reconstrucción de la ponderación y la argumentación jurídica puede verse en, Nava Tovar, Alejandro, Argumentación Jurídica, 1a. ed., México, INACIPE, pp. 113 y ss. Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, op. cit., nota 10, pp. 504 y ss.
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principio pacta sunt servanda.26 Los tratados internacionales requieren de la firma y ratificación de los Estados parte para tener validez en los ordenamientos jurídicos nacionales. El derecho internacional no establece una forma determinada de incorporación nacional para los tratados internacionales, por lo que, el rango puede variar de país en país.27 Esto repercute también en la aplicación de los derechos fundamentales internacionales, pues dependiendo de su rango, la restricción de tales derechos puede justificarse a través de las reglas de antinomias, algunas de las cuales no son aplicables a los derechos fundamentales nacionales.28 Martin Borowski se ha enfocado en su trabajo, sobre todo, en el efecto de los derechos fundamentales supranacionales en los sistemas jurídicos nacionales, particularmente, el derecho europeo.29 A diferencia del derecho internacional, el derecho europeo cuenta con una pretensión de supremacía frente a derecho nacional, como es el caso de las libertades de mercado común de la Unión Europea. En estos derechos, el operador jurídico no solamente debe considerar las razones que justifican la restricción de un derecho fundamental supranacional, sino, también debe tomar en cuenta la importancia del instrumento internacional que contiene el derecho fundamental, pues la inefectividad de dicha norma puede acarrear responsabilidad internacional al respectivo país —en el caso del derecho europeo, poner en riesgo el objetivo de todo el proyecto de integración europea—.30 Es así, que Borowski considera que la reconstrucción jurídica de la supremacía del derecho de la Unión Europea
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Aust, Anthony, Modern treaty Law and Practice, 3a. ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2013, pp. 160 y ss. Por ejemplo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, cfr., Grabenwarter, Christoph y Pabel, Katharina, Europäische Menschenrechtskonvention, 7a. ed., Múnich, C. H. Beck, 2021, pp. 15 y ss. Relativo a las complejas relaciones entre los diferentes niveles de protección de los derechos fundamentales internacionales y supranacionales, véase, Borowski, Martin, “Limiting clauses: On the continental European tradition of special limiting clauses and the general limiting clause of the art. 52(1) Charter of Fundamental Rights of the European Union”, en Legisprudence, vol. 1, núm. 2, 2007, pp. 197-240. Véase, Borowski, Martin, “Virtues and vices of two layers of Fundamental Rights: lessons from the Protocol on the Charter of the Fundamental Rights of the EU”, en Revista Brasileira de Estudos Políticos, núm. 117, 2018, pp. 363-442. Véase, Borowski, Martin, “Libertades del mercado y derechos fundamentales en la Unión Europea”, en Capaldo, Griselda et al. (eds.), Internacionalización del Dere-