el derecho penal frente a la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzados
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alternativa
MÁS ALLÁ DE LA TRATA: EL DERECHO PENAL FRENTE A LA ESCLAVITUD, LA
SERVIDUMBRE Y LOS TRABAJOS FORZADOS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) - Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio
Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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MÁS ALLÁ DE LA TRATA: EL DERECHO PENAL
FRENTE A LA ESCLAVITUD, LA SERVIDUMBRE Y LOS
TRABAJOS FORZADOS
ANA BELÉN VALVERDE-CANO
tirant lo blanch
Valencia, 2023
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A mis padres, Paco y Paqui, y a mis abuelos Rafael, Paquita, Daniel y Carmen
— No hay duda de que la Providencia dispone que los de la raza africana sean sirvientes, que se mantengan en baja condición —dijo un caballero de aspecto serio vestido de negro, un clérigo, sentado junto a la puerta del camarote—. «¡Maldito sea Canaán! ¡Siervo de siervos sea para tus hermanos!», dicen las Sagradas Escrituras.
— Vaya, forastero, ¿es eso lo que significa ese texto?— preguntó un hombre alto, que se encontraba de pie cerca.
— Sin duda. La Providencia quiso, por algún motivo inescrutable, condenar a esa raza a la esclavitud hace muchísimo tiempo; nosotros no debemos oponernos. Harriet
Beecher Stowe, La cabaña del Tío Tom, 1852.Y si negro no se duerme Viene diablo blanco
Y zas, le comen la patita Yakapumba, yakapumba
Apumba, yakapumba, yakapumba, yakapumba Duerme, duerme negrito
Que tu mamá está en el campo Negrito Canción popular
They will remember that we were sold, but not that we were strong. They will remember that we were bought, but not that we were brave. Ex-esclavo William Frescott, 1937, en el Museo Internacional de la Esclavitud de Liverpool
Índice AGRADECIMIENTOS 17 ABREVIATURAS 21 PRÓLOGO 25 INTRODUCCIÓN 35 PRIMERA PARTE: ¿QUÉ SON LAS FORMAS CONTEMPORÁNEAS DE ESCLAVITUD? Capítulo I ESCLAVITUD 1. Introducción .......................................................................................... 65 2. Definición de esclavitud en el Derecho internacional: ¿cuál es la definición en vigor? 80 2.1. La definición de esclavitud en los tratados internacionales...... 80 2.2. La definición de esclavitud en la jurisprudencia internacional: el estado de la cuestión 86 2.2.1. Corte Internacional de Justicia (CIJ) ............................. 86 2.2.2. Tribunales penales internacionales ................................ 87 2.2.3. Tribunales internacionales de derechos humanos ........ 89 3. Concepto de esclavitud 91 3.1. La viabilidad de la definición de la Convención de 1926 para reflejar situaciones de facto ......................................................... 91 3.2. Los problemas de la definición de la Convención de 1926: ¿se pueden resolver recurriendo a otras definiciones extrajurídicas? ................................................................................................ 94 3.2. Elementos del concepto legal de esclavitud ............................... 103 3.2.1. Ejercicio de los atributos del derecho de propiedad 103 A) Derecho de posesión ................................................. 106 B) Derecho de uso, de obtención de frutos, de administración, de transmisión en herencia o de disposición ............................................................................. 109 C) La ausencia de término ............................................. 111 3.2.2. Condiciones suficientes y necesarias en la esclavitud .... 113 4. Conclusiones parciales 115
12 Índice Capítulo II SERVIDUMBRE 1. Introducción .......................................................................................... 117 2. Definición de servidumbre en el Derecho internacional ................... 126 2.1. La definición de servidumbre en los tratados internacionales 126 2.1.1. Periodo pre-Naciones Unidas 126 2.1.2. Periodo de Naciones Unidas ........................................... 128 A) La Convención Suplementaria de 1956 y las “instituciones y prácticas análogas a la esclavitud” 128 B) La servidumbre en los tratados internacionales de derechos humanos ..................................................... 139 2.2. La definición de servidumbre en la jurisprudencia internacional 140 2.2.1. La creación jurisprudencial del concepto de servidumbre ..................................................................................... 141 2.2.2. La relación entre la servidumbre, el trabajo forzoso y la esclavitud: discrepancia entre Tribunales ...................... 148 3. Concepto de servidumbre ..................................................................... 149 3.1. La servidumbre: ¿sistema de numerus clausus?............................ 151 3.2. Elementos de la definición de servidumbre 153 3.2.1. Realización de un trabajo o servicio impuesto de manera coactiva u otra equivalente ......................................... 155 3.2.2. Situación de aislamiento o de grave privación de libertad ..................................................................................... 157 3.2.3. Inevitabilidad: el sentimiento de la víctima de que su situación es permanente.................................................. 159 4. Conclusiones parciales 160 Capítulo III TRABAJO FORZOSO 1. Introducción 163 2. Definición de trabajo forzoso en el Derecho internacional ............... 169 2.1. La definición de trabajo forzoso en los tratados internacionales .................................................................................................. 169 2.1.1. El trabajo forzoso en el marco de la OIT 169 2.1.2. El trabajo forzoso en el marco de las Naciones Unidas 174 2.2. La definición de trabajo forzoso en la jurisprudencia internacional 176 2.2.1. Incorporación de nociones de proporcionalidad, solidaridad y utilidad pública en los trabajos impuestos por el Estado ........................................................................... 177
13 Índice A) Primer límite: los trabajos o servicios impuestos no deben suponer una carga desproporcionada 179 B) Segundo límite: interés general, solidaridad social y lo que es normal en el curso ordinario de las cosas 182 2.2.2. El papel de las condiciones degradantes y de explotación en los trabajos forzosos impuestos entre particulares: estado de la cuestión ................................................. 183 3. Concepto de trabajo forzoso ................................................................. 188 3.1. Elementos del concepto de trabajo forzoso 189 3.1.1. Trabajo o servicio ............................................................. 189 3.1.2. Bajo la amenaza de una “pena” o castigo ....................... 190 3.1.3. Para el que el individuo no se ofrece voluntariamente . 192 3.2. Las excepciones al trabajo forzoso 194 3.2.1. Primera excepción: trabajo militar ................................. 195 3.2.2. Segunda excepción: obligaciones cívicas normales ....... 196 3.2.3. Tercera excepción: trabajo en virtud de sentencia 198 3.2.4. Cuarta excepción: trabajo en casos de fuerza mayor .... 200 3.2.5. Quinta excepción: trabajos comunales .......................... 201 4. Conclusiones parciales .......................................................................... 202 Capítulo IV TRATA DE SERES HUMANOS 1. Introducción .......................................................................................... 205 1.1. Trata de esclavos 206 1.2. Trata de blancas ........................................................................... 209 2. La definición de trata de seres humanos en el Derecho internacional .. 215 2.1. La definición de trata de seres humanos en los tratados internacionales 215 2.1.1. El Protocolo de Palermo ................................................. 215 2.1.2. Otros tratados internacionales ........................................ 217 2.2. La definición de trata de seres humanos en la jurisprudencia internacional ................................................................................ 220 3. Concepto de trata de seres humanos ................................................... 221 3.1. Elementos de la definición del delito de trata en el Protocolo de Palermo 223 3.1.1. Acción ............................................................................... 223 3.1.2. Medios comisivos ............................................................. 225 3.1.3. Finalidades: la explotación 230 A) La explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual ........................................ 233 B) Los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, y la servidumbre 233 C) La extracción de órganos .......................................... 234
SEGUNDA PARTE: ¿POR QUÉ DEBEMOS CRIMINALIZAR LAS FORMAS CONTEMPORÁNEAS DE ESCLAVITUD?
Capítulo VI
14 Índice 3.2. El problema de abordar la cuestión de la trata de personas exclusivamente desde el enfoque criminal 235 4. Conclusiones parciales .......................................................................... 238 Capítulo V
INJUSTO DE LAS FORMAS CONTEMPORÁNEAS DE ESCLAVITUD Y LOS CRITERIOS PARA DISTINGUIRLAS 1. La conceptualización ambigua de las formas contemporáneas de esclavitud: estado de la cuestión .............................................................. 239 2. El bien a proteger en los delitos de formas contemporáneas de esclavitud ........................................................................................................ 245 2.1. La importancia de saber cuál es el bien jurídico protegido en los delitos de formas contemporáneas de esclavitud 245 2.2. Candidatos de bien jurídico de las formas contemporáneas de esclavitud ...................................................................................... 249 2.2.1. Dignidad humana ............................................................ 250 2.2.2. Libertad 258 2.2.3. Integridad moral .............................................................. 262 2.2.4. No sometimiento a condiciones laborales abusivas o explotación 268 2.2.5. Personalidad jurídica 272 2.3. Bien jurídico y condiciones necesarias y suficientes de la esclavitud, servidumbre y trabajos forzosos ........................................ 277 3. Criterios de identificación y delimitación de las figuras 279 3.1. Permanencia o duración prolongada ......................................... 279 3.2. Grado de control y agencia personal .......................................... 281 3.3. Grado de explotación .................................................................. 283 4. Conclusiones parciales 284
EL
1. Introducción: el principio de proporcionalidad en sentido amplio como herramienta para evaluar propuestas de incriminación........... 289 2. Por qué tipificar expresamente un delito de esclavitud, servidumbre y trabajo forzoso es más proporcionado que no tipificar.................... 297 2.1. Fin legítimo: atentado contra una miríada de derechos 302 2.2. Principio de idoneidad: ¿por qué es adecuado el Derecho penal? ................................................................................................ 306
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Capítulo VII
DEBEMOS TIPIFICAR UN DELITO DE ESCLAVITUD, SERVIDUMBRE Y TRABAJO
Capítulo VIII PROPUESTA DE LEGE FERENDA DE UN DELITO DE SOMETIMIENTO A ESCLAVITUD, SERVIDUMBRE Y TRABAJO FORZOSO
15 Índice 2.3. Principio de necesidad ................................................................ 317 2.3.1. Contenido normativo del principio de necesidad 317 2.3.2. Opción menos gravosa de regulación de las formas contemporáneas de esclavitud en el Código Penal español 326 A) Marco jurídico actual: ¿qué castigamos y qué no? ... 326 B) Por qué tipificar expresamente un delito de sometimiento a esclavitud, servidumbre o trabajos forzosos es la opción más ajustada al principio de necesidad ... 351 2.4. Proporcionalidad en sentido estricto: protección ventajosa 371
Introducción: las obligaciones positivas del CEDH y el régimen de las formas contemporáneas de esclavitud ................................................. 377 2. Las obligaciones positivas del artículo 4 CEDH relacionadas con la tipificación de un delito de servidumbre y trabajo forzoso ................ 385 2.1. ¿Existe un deber de recurrir al Derecho penal? 389
¿Existe un deber de tipificación expresa de un delito de esclavitud, servidumbre y trabajos forzosos? ...................................... 394 2.3. ¿Existe una obligación de respetar un contenido mínimo acorde con los estándares establecidos por el TEDH? 397 2.4. Otras obligaciones positivas relevantes ....................................... 400 3. Las obligaciones positivas del art. 4 CEDH en el Derecho penal español 406 4. Conclusiones parciales .......................................................................... 420
PARTE: ¿CÓMO
1. Introducción .......................................................................................... 425 2. ¿Qué han hecho otros países? ............................................................... 426
Los delitos de esclavitud y formas análogas de explotación en otras legislaciones ........................................................................ 426
Delitos
concretas:
Portugal y Reino Unido 438 2.2.1. Alemania........................................................................... 438
DEBERES ESTATALES DE PROTECCIÓN 1.
2.2.
TERCERA
FORZOSO?
2.1.
2.2.
de sometimiento a esclavitud, servidumbre y trabajos forzosos en normativas penales
Alemania, Francia, Italia,
16 Índice A) Zwangsarbeit: delito de trabajo forzoso (§ 232b StGB) 440 B) Ausbeutung der Arbeitskraft y Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheitsberaubung: delito de explotación laboral y delito de explotación mediante privación de libertad (§§ 233 y 233a StGB) 444 2.2.2. Francia .............................................................................. 446 A) Delito de esclavitud y explotación de esclavos ......... 447 B) Delito de reducción y mantenimiento en servidumbre y trabajos forzosos ............................................... 449 2.2.3. Italia .................................................................................. 453 A) Delito de reducción a esclavitud y servidumbre ...... 454 B) Delito de explotación coactiva o abusiva e intermediación en conductas de explotación ....................... 459 2.2.4. Portugal ............................................................................ 463 2.2.5. Reino Unido 466 A) Esclavitud, servidumbre y trabajos forzosos ............. 467 B) Las distinciones conceptuales en la jurisprudencia 471 3. La introducción de los delitos de sometimiento a esclavitud, servidumbre y trabajos forzosos en el Código Penal español: una propuesta de lege ferenda ...................................................................................... 473 3.1. Una visión general de la propuesta ............................................ 473 3.2. Ubicación sistemática y penalidad 477 3.3. La propuesta de reforma del Código Penal 481 3.3.1. Estructura de los tipos penales básicos ........................... 482 3.3.2. Agravantes específicas...................................................... 490 3.3.3. Otras formas de participación 492 3.3.4. Cláusula de exención de la responsabilidad .................. 497 3.3.5. Responsabilidad penal de las personas jurídicas ........... 500 3.4. Relaciones concursales con otros delitos del Código Penal...... 502 3.4.1. Delitos sexuales 502 3.4.2. Delitos de explotación laboral ........................................ 504 3.4.3. Atentados contra la libertad ............................................ 506 3.4.4. Atentados contra la integridad física, psíquica o moral 510 CONCLUSIONES FINALES ....................................................................... 511 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................ 523 Informes y resoluciones de organismos internacionales ............................ 582 Resoluciones judiciales 587 A) Resoluciones de tribunales españoles ............................................. 587 B) Resoluciones de tribunales internacionales .................................... 591
Agradecimientos
Cuando emprendas tu viaje a Ítaca pide que el camino sea largo, lleno de aventuras, lleno de experiencias. No temas a los lestrigones ni a los cíclopes ni al colérico Poseidón, seres tales jamás hallarás en tu camino, si tu pensar es elevado, si selecta es la emoción que toca tu espíritu y tu cuerpo.
La obra que el lector tiene entre manos coincide, en esencia, con el contenido de mi tesis doctoral, defendida en la Universidad de Granada el día 26 de febrero de 2020 con el título Tratamiento jurídico-penal de las formas contemporáneas de esclavitud. De hecho, muchos de los cambios (algunos accesorios y otros no tanto) que fui introduciendo en el texto, tienen origen en los comentarios y observaciones que hicieron aquel día los miembros de mi extraordinario tribunal, compuesto por los profesores Pedro Mercado Pacheco, Carolina Villacampa Estiarte, Juan Antonio Lascuraín Sánchez, Elena Marín de Espinosa Ceballos y Luigi Foffani. Con ellos y con los profesores Esther Pomares Cintas y Miguel Olmedo Cardenete, que también aceptaron con entusiasmo formar parte de mi tribunal, me parece de recibo abrir estas líneas de agradecimiento.
Pide que el camino sea largo. Que muchas sean las mañanas de verano en que llegues —¡con qué placer y alegría!— a puertos nunca vistos antes.
Este trabajo también tiene mucho de las personas con las que me he cruzado en la etapa pre y post doctoral. Aún a riesgo de convertir estos agradecimientos en un listín telefónico, prefiero pecar por exceso que por defecto y evitar, en la medida de lo posible, un “et al” injusto con personas a las que debo tanto. Sin mis maestros, Esteban Pérez Alonso e Inmaculada Ramos Tapia, este trabajo ni siquiera existiría. Inmaculada, que me animó a comen-
Ana Belén Valverde-Canozar a investigar, y Esteban, que aceptó dirigirme la tesis y quedarse conmigo, son ahora mucho más que un modelo a seguir. El paso del tiempo confirmó que no podía estar en mejores manos, y siempre estaré agradecida por formar parte de su equipo. De hecho, esta monografía sería completamente distinta sin la discusión constante de ideas con Esteban, cuya inteligencia, conocimiento y buenas intuiciones siempre ponían contra las cuerdas mis planteamientos.
En la Universidad de Granada encontré personas de las que aprendí enormemente, como los compañeros del departamento de Derecho Penal y de la facultad de Derecho en general (especialmente Elo, Javier, Daniel, Inés y Jose), o mis estudiantes de criminología de la promoción 2016-2020, de los que siempre seré orgullosa madrina. Los doctorandos del grupo de las JIFFI y del Consejo de Representantes, y especialmente Javi, Cristina, Antonio, Mariluz, Álvaro, Ramón, Laura y Andrea, me enseñaron que el compromiso, el compañerismo y el servicio no están reñidos con ser profesor universitario, y me reforzaron la idea que yo había tenido siempre de que este es el mejor trabajo del mundo.
Suele decirse que —al menos en Derecho— las estancias no son tan necesarias como solían serlo, que está todo en internet y que, para lo demás, Zoom, o MS Teams o Meet hacen el apaño. Puede que sea cierto, y creo que es injusto pedirle a alguien que se desarraigue como condición para que prospere en la Universidad. Pero, en mi caso, tengo la certeza de que esta monografía sería muy distinta (y yo también) sin las personas con las que me crucé en las estancias o las experiencias que compartí con ellas, tanto durante la tesis como después. A mis amigos del OHCHR (especialmente Jorge, Lucía, Mar y Paula) y compañeros del Rights Lab de la Universidad de Nottingham (sobre todo Katarina) los admiraré siempre por su compromiso con la justicia y por enseñarme a trabajar en equipo y lo lejos que se puede llegar con la interdisciplinariedad si se toma en serio. A las personas del Área de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid, por
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Más allá de la trata: El Derecho Penal frente a la esclavitud…
hacer que me sienta parte del grupo y por enseñarme algo nuevo todos los días en el café de las 11.
Audrey Lumley-Sapanski y Alejandra Castillo Ara merecen una mención aparte por haberse convertido en familia. Audrey, Mike, Riggs y Margo hicieron que Reino Unido fuera menos gris, que ya es difícil, y Alejandra fue mi casa en Alemania. Estoy convencida que mis recuerdos del Max Planck no serían tan divertidos sin las conversaciones en el comedor, ni la navidad de 2016 hubiera sido tan especial.
Ten siempre a Ítaca en tu mente. Llegar allí es tu destino. Mas no apresures nunca el viaje. Mejor que dure muchos años y atracar, viejo ya, en la isla, enriquecido de cuanto ganaste en el camino sin aguantar a que Ítaca te enriquezca. Ítaca te brindó tan hermoso viaje. Sin ella no habrías emprendido el camino.
Y dejo para el final a los que tienen que ver en esta tesis más de lo que Turnitin sospechará jamás. Aquí tienen hueco los que formaron parte de mi camino en algún momento y, por supuesto, mis amigas de toda la vida (María Delgado, María Campos, Macarena y Amanda), que siempre son el lugar al que volver, y mis amigos del coro, especialmente Araceli, Inma, Jesús, Ángel, Cristina, Alberto y María, a quienes agradezco la música y ser una pseudofamilia de las de carpa y playa y silla a la fresca.
A Leo, por confiar, por leerse todos los capítulos y, sobre todo, por ser patria y raíz. A mis primos, tíos, y especialmente a mis padres y a mis hermanas: Paco, Paqui, Carmen y Luz, por hacer que, incluso cuando más desarraigada me he sentido, tuviese la certeza de que nunca dejaría de pertenecer. Y a mi abuela Paquita, la que era tan suya y tan nuestra, que no llegó a ver el resultado del trabajo que a veces me llevaba tan lejos del sur, pero que me enseñó que no pasaba nada, que lo importante era hacer las cosas bien en el camino y sobre todo no hacer daño a
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Ana Belén Valverde-Cano
nadie, que por eso les decía a mis hermanas que, de entre todas las especialidades de medicina, era mejor ser médico de los huesos porque en el peor de los casos (al menos) de manco o de cojo no se muere uno.
Pero no tiene ya nada que darte. Aunque la halles pobre, Ítaca no te ha engañado. Así, sabio como te has vuelto, con tanta experiencia, entenderás ya qué significan las Ítacas. Ítaca, poema de Konstantino Kavafis
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