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empresas

COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO Y ESTATUTO JURÍDICO DE SUS SOCIOS TRABAJADORES Gemma Fajardo García Directora

María José Senent Vidal Coordinadora

COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO Y ESTATUTO JURÍDICO DE SUS SOCIOS TRABAJADORES

GEMMA FAJARDO GARCÍA Directora

MARÍA JOSÉ SENENT VIDAL Coordinadora

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Abreviaturas AAPP AAVV / VV AA ACI AEPD apdo./apdos. art./arts. BOCG BOE BORME C de c. CC CC AA CE CECOP CEPES CES Cfr. CIRIEC cit. CNC CNMC Coord. CP CTA DA derog. DF DGRN Dir. dir./dirs. disp. DOUE DT

Administraciones Públicas Autores Varios Alianza Cooperativa Internacional Agencia Española de Protección de Datos apartado/apartados artículo/artículos Boletín Oicial del las Cortes Generales Boletín Oicial del Estado Boletín Oicial del Registro Mercantil Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil Comunidades Autónomas Constitución Española de 1978 CECOP – CICOPA Europe, European confederation of industrial and service cooperatives Confederación Española de la Economía Social Consejo Económico y Social Confróntese Centro Internacional de Investigación e Información sobre la Economía Pública, Social y Cooperativa citado Comisión Nacional de la Competencia Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia Coordinación/coordinador/coordinado Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal Cooperativa de Trabajo Asociado Disposición Adicional Derogatoria Disposición Final Dirección General de Registros y Notariado Dirección dirección-director/directores/dirigido disposición Diario Oicial de la Unión Europea Disposición Transitoria

Abreviaturas

E. de M. edic. EPA ET

FEP FRO IASC INE IPC IRPF IS ITP y AJD IVA LC LCAnd LCAr LCAst / LCPA LCC LCCan LCCat LCCEx LCCLM LCCM / LCM LCCV LCCyL LCE LCEx LCG LCIB LCLR LCMu LEC LES LFCN

Exposición de Motivos edición Encuesta de Población Activa Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores / Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Fondo de Educación/Formación y Promoción Cooperativa Fondo de Reserva Obligatorio International Accounting Standars Committee Instituto Nacional de Estadística Índice de Precios al Consumo Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Impuesto sobre Sociedades Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados Impuesto sobre el Valor Añadido Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas (estatal) Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas Decreto Legislativo 2/2014, de 29 de agosto, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Cooperativas de Aragón Ley del Principado de Asturias 4/2010, de 29 de junio, de Cooperativas Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito Ley de Cantabria 6/2013, de 6 de noviembre, de Cooperativas de Cantabria Ley 12/2015, de 9 de julio, de cooperativas (Cataluña) Ley 5/2001, de 10 de mayo, de Crédito Cooperativo (Extremadura) Ley 11/2010, de 4 de noviembre, de Cooperativas de Castilla-La Mancha Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid Real Decreto Legislativo 2/2015, de 15 de mayo, que aprueba el texto refundido de la Ley de Cooperativas de la Comunitat Valenciana. Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de la Comunidad de Castilla y León Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi Ley 2/1998, de 26 de marzo, de Sociedades Cooperativas de Extremadura Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia Ley 1/2003 de 20 de marzo, de cooperativas de las Illes Balears Ley 4/2001, de 2 de julio, de Cooperativas de La Rioja Ley 8/2006, de 16 de noviembre, de Sociedades Cooperativas de la Región de Murcia Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social Ley Foral 14/2006, de 11 de diciembre, de Cooperativas de Navarra

Abreviaturas

LGC LGSS LGT LIS LMACM LMV

LOI LOPD LOPJ LPRL LRFC LSA LSC LSCEEx LSRL LV NACSC NIC núm./núms. Op. OIT p. ej. p./pp. párr./párrs. RACE RACMCEx RDM RdS Rec. RESAE

Ley 3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas (estatal) Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores / Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales Ley 20/1990, de 20 de diciembre, del Régimen iscal de las Cooperativas Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital Ley 8/2006, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Especiales de Extremadura Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada Ley 45/2015, de 14 de octubre, de voluntariado Orden EHA/3360/2010, de 21 de diciembre, por la que se aprueban las normas sobre los aspectos contables de las sociedades cooperativas Normas Internacionales de Contabilidad número/números Opus Organización Internacional del Trabajo por ejemplo página/páginas párrafo/párrafos Reglamento de arbitraje cooperativo de Euskadi Reglamento de arbitraje, conciliación y mediación cooperativos de Extremadura Revista de Derecho Mercantil Revista de Derecho de Sociedades Recurso Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE)

Abreviaturas

RESCE REVESCO RJCiriec RJA RN RLCE RLCAnd RRI RRM RRSC RSP SA SAE SAP SCE SEPE SLab SMI ss. STC STS/SSTS STSJ t. TC TIC TJUE TPO TS UE v. gr. v./vid. vol.

Reglamento (CE) núm. 1435/2003 de 22 de julio de 2003, del Consejo relativo al estatuto de la sociedad cooperativa europea Revista de Estudios Cooperativos Revista Jurídica CIRIEC Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter deinitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado Decreto 58/2005, de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Cooperativas de Euskadi Decreto 123/2014, de 2 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas Reglamento de Régimen Interno, o Interior Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil Real Decreto 136/2002, de 1 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Sociedades Cooperativas Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención Sociedad Anónima Sociedad Anónima Europea Sentencia de la Audiencia Provincial Sociedad Cooperativa Europea Servicio Estatal Público de Empleo Sociedad Laboral Salario Mínimo Interprofesional siguientes Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia(s) del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia tomo Tribunal Constitucional Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Tribunal de Justicia de la Unión Europea Transmisiones Patrimoniales Onerosas Tribunal Supremo Unión Europea verbigracia véase volumen

Introducción La Cooperativa de trabajadores es una de las principales clases de cooperativas por su número y por el valor del servicio que presta a sus socios (trabajo). Es un modelo de empresa presente con diversa denominación en los ordenamientos jurídicos de la mayor parte de los Estados. En ocasiones se la conoce como cooperativa de producción, de trabajo asociado o meramente como cooperativa de trabajadores. Son cooperativas surgidas en la segunda mitad del siglo XIX, como fórmula de autoempleo colectivo, que han demostrado ser empresas viables y sostenibles. De hecho, las cooperativas de trabajadores han sido las empresas más resistentes durante la crisis iniciada en 2008, como lo demuestran diversos estudios realizados (Cooperatives and Employment: a Global Report, CICOPA, 2014); y están siendo también las primeras en la creación de nuevos empleos estables en los últimos años. Son por tanto, un modelo empresarial que debe darse a conocer y debe promoverse, como recomiendan las principales instituciones europeas e internacionales. En este sentido pueden citarse las Resoluciones del Parlamento Europeo de 19 de febrero de 2009 sobre Economía Social, de 2 de julio de 2013 sobre la contribución de las cooperativas a la salida de la crisis, o de 30 de julio de 2015 sobre emprendimiento social en la lucha contra el desempleo. Pero las cooperativas también tienen que afrontar importantes retos derivados de su tamaño y de algunas de sus características esenciales, como la primacía de las personas sobre el capital o la autogestión democrática. En ocasiones se abusa de la cooperativa cuando su constitución responde al ánimo del empresario de externalizar los costes laborales, o cuando, con el tiempo, la autogestión se va diluyendo, alejando a los socios de la gestión e incluso del control de la cooperativa. Las soluciones que podrían aplicarse son muchas, desde potenciar la formación y educación cooperativa; mejorar los cauces y oportunidades de participación de los socios en la gestión y control de sus cooperativas, o reprimir los comportamientos abusivos, descaliicando incluso a la cooperativa, si es necesario. Esta problemática rodea a las cooperativas cualquiera que sea el entorno en el que se desarrollan, por ello son objeto de estudio por parte de la comunidad cientíica en muchos países. Para analizar estos problemas y encontrar soluciones aplicables se puso en marcha a primeros de 2013 el Programa Internacional de Investigación “Estatuto jurídico de los trabajadores - socios de cooperativas y otras organizaciones de la Economía Social y Solidaria”. Programa nacido en el seno de la Asociación Iberoamericana de Derecho Cooperativo, Mutual y de la Economía Social y Solidaria con sede en la Universidad de Rosario en Argentina (http://www.aidcmess.com.ar/).

Gemma Fajardo García

Este libro recoge la contribución de los investigadores españoles al citado Programa de Investigación. El Programa tiene como objetivo central analizar el marco jurídico aplicable a estas cooperativas desde una perspectiva interdisciplinar, para dar respuesta a una pregunta clave: ¿Qué marco normativo debe darse que permita el desarrollo de cooperativas de trabajo asociado que generen empleos, sin lesionar derechos básicos de los trabajadores? Hasta el momento, la cooperativa de trabajadores ha sido objeto de atención principalmente desde el campo del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cuyos estudiosos se plantean el trabajo asociado como una modalidad más de trabajo frente al trabajo autónomo o al trabajo asalariado, pero a veces, sin tener en cuenta que la prestación de trabajo que hace el socio en la cooperativa es un derecho y una obligación derivada de su condición de socio, y que el in de la cooperativa es procurar un empleo estable y en las mejores condiciones para sus socios. No puede abordarse el conocimiento del estatuto jurídico de los socios trabajadores de estas cooperativas, sin tener en cuenta también el llamado derecho cooperativo. En España, dejando al margen algunas revistas especializadas en economía social y cooperativismo, no es fácil encontrar publicaciones sobre la cooperativa de trabajo asociado; y las que encontramos, normalmente abordan el tema desde una sola perspectiva, laboral o mercantil. Por esta razón, uno de los principales objetivos de este proyecto fue conectar a los especialistas en la materia de ambas disciplinas, para poner en común y analizar conjuntamente la problemática del estatuto jurídico del socio trabajador. Y tampoco ello es suiciente. Es difícil conocer una realidad como la de las cooperativas de trabajadores sin tener en cuenta todos sus condicionantes y todas sus capacidades, por ello inalmente optamos por llevar a cabo un estudio ampliado y no sólo jurídico de estas cooperativas. El libro comienza con un análisis del derecho del trabajo y la autogestión cooperativa desde una perspectiva internacional, la que ofrece Hagen Henrÿ, profesor de derecho internacional y presidente del comité jurídico de la Alianza Cooperativa Internacional; y sigue con el estudio del marco constitucional español, donde Antonio Colomer relexiona sobre el encuadre en dicho texto de la economía solidaria y de la participación, a la que pertenecen las cooperativas de trabajadores. Aitor Bengoetxea nos muestra los diversos modelos que existen de participación de los trabajadores en la empresa, sus características y diferencias; mientras que la profesora Rosalía Alfonso analiza, compara y diferencia las diversas formas jurídicas de empresa caracterizadas por asociar trabajadores, y en particular las que se encuadran bajo la caliicación de empresas de economía social (cooperativas, sociedades laborales, empresas de inserción o centros especiales de empleo).

Introducción

Una obra de estas características no puede dejar de lado el estudio de la presencia que este modelo de empresa tiene en nuestro país y en nuestro entorno, así como sus principales magnitudes. Rafael Chaves nos muestra los datos del empleo en España y su evolución en los últimos años, así como el empleo que han generado las cooperativas de trabajadores tanto en España como en la Unión Europea. Las conclusiones son reveladoras de la capacidad de resistencia de estas empresas y de su pronta recuperación, principalmente en sectores como la enseñanza, la sanidad o los servicios sociales. La importancia de las cooperativas de trabajadores debe analizarse no sólo desde un punto de vista cuantitativo sino también cualitativo. Desde esta perspectiva los profesores Aitor Bengoetxea y Carlos Vargas analizan respectivamente el papel de la cooperativa de trabajo asociado como fórmula viable para la creación y mantenimiento de empleos, y como solución a la crisis de las empresas. Analizando además en este segundo caso las principales barreras que diicultan la transmisión de una empresa a sus trabajadores, y las diversas modalidades de transmisión, no sólo en contexto de crisis. Sin descuidar otras perspectivas necesarias para entender mejor la empresa objeto de nuestro estudio, nuestro análisis va a ser principalmente jurídico, por ello debemos dar cuenta de la regulación jurídica de las cooperativas de trabajadores en nuestro ordenamiento jurídico. Francisco Torres lleva a cabo un estudio exhaustivo de esta regulación y su evolución en el tiempo, a partir de la mención en el Código de Comercio de 1885 de la cooperativa de producción, hasta las últimas leyes de cooperativas aprobadas en 2015 en las Comunidades Autónomas de Valencia y Cataluña. No podemos pasar por alto que la competencia legislativa en materia cooperativa ha sido asumida por todas las comunidades autónomas, y como consecuencia existen en España, una ley estatal de cooperativas, de ámbito limitado pero referente inexcusable, y dieciséis leyes principales de cooperativas, de aplicación en sus respectivas comunidades, además de otras leyes de cooperativas especiales y normas reglamentarias. Un panorama complejo que no responde al mandato constitucional de fomentar las cooperativas mediante una legislación adecuada (art. 129.2 CE) y que hace difícil cualquier estudio jurídico de la cooperativa, como el presente. Este libro analiza el marco jurídico de la cooperativa de trabajadores tomando como modelo su regulación en la legislación estatal, referencia a su vez de la legislación iscal y contable, que es aplicable a todas las cooperativas, pero sin desatender puntuales alusiones a la legislación cooperativa autonómica cuando sus peculiaridades así lo requieran. El conocimiento de la cooperativa de trabajadores debe comenzar por su esencia, su concepto, su causa y objeto, y sus principales características. De ello se ocupan Gemma Fajardo y Manuel García Jiménez. Debe destacarse que en España existe una forma jurídica especíica para la cooperativa, por lo que no necesita como en otros países de nuestro entorno constituirse previamente como asociación o como sociedad de capital.

Gemma Fajardo García

Esto favorece que su marco jurídico pueda ser más adecuado a sus ines y necesidades de funcionamiento. El objeto de la cooperativa de trabajadores y en particular en nuestro derecho, de la cooperativa de trabajo asociado, es proporcionar a sus socios puestos de trabajo en las mejores condiciones posibles y para ello lleva a cabo una actividad económica empresarialmente organizada y con la participación directa de sus socios como trabajadores. Precisamente, determinar la naturaleza de esa relación entre la cooperativa y sus socios trabajadores es una de las principales tareas de este trabajo. Si fuera una relación de ajenidad y dependencia habría que caliicarla como laboral y el marco jurídico aplicable sería el derecho del trabajo. Sin embargo, la ley caliica como societaria esa relación, porque es precisamente trabajar, lo que busca el socio cuando constituye la cooperativa o cuando se adhiere a la misma. El principal derecho y obligación del socio de una cooperativa de trabajo asociado es trabajar en la cooperativa. Su derecho y deber de trabajar deriva de su condición de socio, y su prestación debe desarrollarse en las condiciones que acuerden los socios, principalmente en sus estatutos y reglamentos de régimen interno. No existe en estas cooperativas una doble relación: societaria y laboral. El derecho y deber de participar en la actividad cooperativa deriva de la condición de socio exclusivamente, y la cooperativa debe satisfacer esa necesidad del socio, al menos salvo que existan causas justiicadas que se lo impidan. La naturaleza de esta relación es analizada por Gemma Fajardo, mientras que Manuel Alegre expone la problemática que se asocia a esa naturaleza, como la precarización del trabajo en las cooperativas. Esta problemática podría superarse si se aplicara al socio trabajador las normas protectoras del derecho laboral, por ello no es extraño que algunos autores deiendan la extensión de este derecho para abarcar esta modalidad de trabajo, e incluso que los tribunales apliquen el Estatuto de los Trabajadores a la prestación que desarrolla el socio trabajador en la cooperativa. Además, si la prestación de trabajo de los socios en lugar de regularse por éstos se rigieran por las normas laborales, la materia sería competencia estatal (art. 149.1 7º CE) y podría disponerse de un estatuto jurídico-laboral del socio trabajador común para todo el Estado. Estos y otros argumentos a favor de laboralizar esta relación son expuestos y analizados por Manuel García. Desde una perspectiva también laboral, Federico López Mora es crítico con el actual marco jurídico aplicable a la relación entre la cooperativa y el socio trabajador, y coincide en muchos aspectos con su predecesor, pero su principal aportación son las propuestas de mejora que hace, principalmente a partir de diseñar una nueva regulación laboral especial con amparo en el art. 2.1.l del Estatuto de los Trabajadores. Por otra parte, Gemma Fajardo y Joseina Boquera analizan las consecuencias que se derivan de la naturaleza societaria de la relación entre la cooperativa y sus socios trabajadores y proponen medidas, a partir del derecho de sociedades, que contribuirían a

Introducción

fortalecer la autonomía, la autogestión y la auto-responsabilidad de los socios, y a evitar o superar los comportamientos abusivos puestos de maniiesto. El libro avanza hacia el estudio del estatuto jurídico del socio trabajador de la cooperativa y de su principales derechos y obligaciones. María José Senent analiza cuales son éstos en las leyes cooperativas, en particular los relativos a la prestación del trabajo y los que denomina “emergentes”, vinculados a las nuevas tecnologías y a la igualdad real de hombres y mujeres; mientras que Izaskun Alzola analiza qué derechos y qué obligaciones deberían o podrían ser regulados y cómo, en los estatutos sociales, reglamentos de régimen interno o en otros medios, como manuales retributivos, planes estratégicos o códigos de buen gobierno. Uno de los momentos clave en que se pone de maniiesto buena parte de los derechos y obligaciones del socio es cuando se cesa en la condición de socio. Además y quizás por ello ésta es una de las materias que más conlictividad genera en las cooperativas de trabajadores. Con la baja del socio se pone in a sus derechos y obligaciones, y debe calcularse la aportación que debe reembolsarle la cooperativa. María José Senent analiza las causas y consecuencias de la pérdida de la condición de socio trabajador. También analiza el tema de la baja obligatoria y de la exclusión del socio, muchas veces consecuencia de que la cooperativa no puede cumplir con sus obligaciones con el socio, o porque éste incumple las suyas. Por último, también aborda el régimen disciplinario de la cooperativa y los mecanismos de resolución de conlictos propios o habituales en estas cooperativas (recursos internos, arbitraje, mediación, etc.). Los derechos políticos de los socios trabajadores se ponen de maniiesto normalmente en relación con su participación en los órganos sociales de la cooperativa (asamblea general, consejo rector, comisiones de control de la gestión, de recursos, etc.). Del poder de los socios trabajadores en los órganos sociales se ha ocupado Jesús Olavarría. Los principales derechos de contenido económico son analizados por Izaskun Alzola e Itziar Villafáñez, en particular el derecho al anticipo, al cobro de intereses por el capital y al reparto de excedentes en proporción a su participación en la actividad cooperativizada (prestación de trabajo), y sus correlativos deberes y responsabilidades. También prestan especial atención a otros aspectos peculiares del régimen económico de las cooperativas como su capital variable, su reserva obligatoria e irrepartible, o el fondo de educación y promoción y sus posibles destinos. El libro continúa con el estudio de Faustino Cavas sobre la protección social de los socios trabajadores de las cooperativas, su encuadramiento en el régimen de la Seguridad Social o la modalidad de pago único como medida de fomento del autoempleo cooperativo. De la aplicación a los socios trabajadores de la normativa sobre prevención de riesgos laborales se ocupa Carmen Salcedo, y de las relaciones entre cooperativismo y sindicalismo, Amparo Merino.

Gemma Fajardo García

Más adelante, Pilar Alguacil expone y comenta el régimen iscal aplicable en las cooperativas de trabajadores, tanto en relación con la tributación de éstas en el Impuesto de Sociedades, como la tributación del socio trabajador por los retornos, los intereses al capital o el reembolso de sus aportaciones. A continuación, Rafael Chaves y Teresa Savall se ocupan de las políticas públicas aplicadas a las cooperativas objeto de estudio. En primer lugar, se abordan los fundamentos teóricos que justiican la implementación de políticas de fomento de este tipo de empresas, y posteriormente, se exponen las medidas desplegadas en España en apoyo de las cooperativas de trabajadores. Por último nos cuestionamos si estas cooperativas, o algunas de ellas podrían beneiciarse de la contratación pública y en particular con la inclusión de criterios sociales en los procedimientos de contratación pública. Sobre esta cuestión y su posible colisión con el derecho de la competencia se ocupa María José Vañó. La última parte del libro aborda aspectos peculiares que la materia analizada presenta en determinados tipos de cooperativas de trabajadores. Así en relación con las cooperativas de iniciativa social, Amalia Rodríguez estudia sus principales características, su necesaria caliicación como cooperativa sin ánimo de lucro y su peculiar composición societaria que incluye a entidades públicas, así como la prevista participación de voluntarios. El voluntario cobra un papel muy relevante en este tipo de cooperativa y por ello, Santiago García Campá se ha ocupado de analizar con detalle su estatuto jurídico en relación con la cooperativa. Una de las cooperativas más novedosas y controvertidas es la constituida por trabajadores autónomos, como las cooperativas de impulso empresarial y cooperativas de emprendedores, Adrián Lozano ha centrado su atención en estudiar estos modelos de cooperativas, cuyos socios actúan como autónomos pero son tratados formalmente como si prestaran su trabajo asociadamente en la cooperativa. Por último, Faustino Cavas analiza las cuestiones eje de este libro en el trabajo asociado que se presta en la actividad agraria, en particular en las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra y en las sociedades agrarias de transformación. Estas últimas, no son cooperativas pero comparten con éstas muchos rasgos y la consideración de empresas de la economía social. Esta introducción debe concluir necesariamente agradeciendo a aquellos que han hecho posible que este libro vea la luz. En primer lugar hay que agradecer a los autores el entusiasmo con el que asumieron el compromiso de participar en este proyecto, la calidad de su trabajos, y la formalidad en el cumplimiento de los plazos y demás normas de coordinación. A Tirant lo Blanch, editorial de mayor prestigio en temas jurídicos de España en 2015 según Scholarly Publishers Indicators, por aceptar la publicación de esta obra y por las facilidades que nos ha dado para ello. Y por último, a María José Senent, pilar fundamental de esta obra, por su paciencia, su capacidad de trabajo y su eiciente labor de coordinación. Gemma Fajardo García

Capítulo I

El derecho del trabajo y la autogestión cooperativa en el contexto internacional global HAGEN HENRŸ Universidad de Helsinki

“[…] le droit existe pour empêcher le monde de se détruire. En ce sens, il y a un droit nécessaire, notamment pour un rééquilibrage des forces économiques en présence qui ne peut être garanti que par le droit. Je pense que le seul droit absolument indispensable, c´est le droit du travail, soit le droit social au sens général du terme”. (Jean Carbonnier)1

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El derecho del trabajo y las CTA en el contexto internacional global. 2.1. La noción de “derecho del trabajo”. 2.2. La noción de “CTA”. 2.2.1. El triple objetivo y la gestión participativa democrática. 2.2.2. La empresa. 2.3. La noción de “derecho”. 3. Conclusión.

1. INTRODUCCIÓN El trabajo tiene dos caras: una individual, lo otra social. Por un lado, el trabajo es expresión de la dignidad original inalienable del ser humano2. Eso es una constante antropológica3 que nos permite tratar el tema desde un punto de vista internacional global. Por otro lado, el trabajo regenera vínculos sociales que, a su vez, lo posibilitan según la

Carbonnier, Jacques, Le droit au non-droit, in: Abel, Olivier, Paul Ricœur, Jacques Ellul, Jean Carbonnier, Pierre Chaunu. Dialogues, Genève: Labor et Fides 2012,75-97 (76). V. Mengoni, citado por Treu/Napli, Dalle ragioni del diritto del lavoro ad un diritto del lavoro ragionevole: Rilessioni sul pensiero di L. Mengoni, in: JUS. Revista de scienze giuridiche 1996, 107 ss.; Olea, Manuel Alonso, De la servidumbre al contrato de trabajo, Madrid: Tecnos 1979. V. por ejemplo Travail. Cultures. Religions, ed. John Lucal et Patrick de Laubier, Fribourg: Editions Universitaires 1988; El Trabajo decente. Puntos de vista ilosóicos y espirituales. Bajo la dir. de Dominique Peccoud, Madrid: Oicina Internacional del Trabajo 2006.

Hagen Henrÿ

organización de la sociedad, especíica a cada época y cada lugar. Por ser la única fuente de riqueza el trabajo se controla y ese control tiende a ser conlictivo. La forma y la manera de resolver ese conlicto determinan si el trabajo es digno o no lo es. La premisa de esa contribución es que el trabajo auto-gestionado en forma de cooperativa es una de las formas que caliican como trabajo digno. A pesar de la congruencia entre los postulados del trabajo digno y las razones fundadores de las organizaciones internacionales más relevantes para nuestro tema, es decir la Alianza Cooperativa Internacional (ACI)4 y la Organización Internacional del Trabajo (OIT)5, se ignora generalmente el trabajo auto-gestionado en forma de cooperativa; no se aprovecha suicientemente de su potencial6. En un momento de la historia en donde el número de desempleados alcance cifras inimaginables y en donde las condiciones de trabajo se hacen siempre más duras, inseguras e imprevisibles7 la discusión del tema “El derecho de trabajo y la autogestión cooperativa en el contexto internacional global” es imprescindible. El derecho de trabajo tradicional no corresponde a las exigencias del mundo global. El empleo no sigue siendo la forma principal de trabajo8. Por eso, se restringe siempre más el alcance del derecho de trabajo tradicional y disminuye su eicacia. Suponer que el derecho de trabajo se aplica, o debería aplicarse, a toda situación laboral niega las condiciones de la globalización que están cambiando radicalmente el trabajo y sus formas de organización.

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Fundada en 1985, la ACI es la más grande representante de las cooperativas a través del mundo. Según la Declaración de Philadelphia que forma parte de la Constitución de la OIT “Labour is not a commodity”. Al adoptar normas de trabajo, la OIT deiende la dignidad del trabajador. V. Pensamientos sobre el porvenir de la justicia social: Ensayos con motivo del 75º aniversario de la OIT, Geneva: ILO 1994; The ILO and the Quest for Social Justice, 1919-2009, ed. Gerry Rodgers et al, Geneva: ILO 2009. Hay una inadecuación entre el potencial del modelo CTA para contribuir al bienestar y el número relativamente modesto de los miembros de CTA a través del mundo. Para las cifras, v. el Informe de la Alianza Cooperativa Internacional/CICOPA, intitulado “Cooperatives and Employment”, 2014. Ese Informe presenta por primera vez datos sobre el número de trabajadores agrupados en CTA. Es un avance necesario aunque los criterios utilizados para deinir el trabajador parecen, en parte, inadecuados y no corresponder a la propia deinición por la CICOPA de lo que son CTA. Otro factor de esa inadecuación es el fenómeno de las falsas cooperativas, es decir el abuso que se hace de la forma CTA para no respectar el derecho de trabajo, para no respetar la normativa relativa a la protección social y a la seguridad en el lugar de trabajo, para disfrutar de preferencias indebidas, sobre todo tributarias etc. Eso ya ha provocado la prohibición de las CTA en algunos países. V. Ferreira, António Casimiro, Sociedade da austeridade e direito do trabalho de exceçao, Porto: Vida Económica 2012. Para Europa v. Allmendinger, Jutta, Hipp, Lena and Stefan Stuth, Atypical Employment in Europe 19962011, Discussion paper, Berlin: Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung 2013.

El derecho del trabajo y la autogestión cooperativa en el contexto internacional global

En general, el remedio consiste en introducir en el derecho de trabajo iguras del derecho comercial y del derecho asociativo9. Se ignora que el derecho cooperativo regula también situaciones de trabajo. Lo global conlleva la posibilidad de no separar la capacidad y la facultad de trabajar de la persona-trabajadora, algo que el derecho de trabajo tradicional no logra a hacer. Es decir, lo global conlleva la posibilidad de preservar la dignidad del ser humano-trabajador. Esa contribución tiene como objetivo aportar elementos para un derecho que respeta la dignidad de la persona-trabajadora. Discute algunos aspectos de la relación entre el derecho de trabajo y el derecho cooperativo desde una perspectiva internacional global, con énfasis en las cooperativas de trabajo asociado (CTA). Se apoya en una base débil. El encuentro del derecho de trabajo y del derecho cooperativo sigue produciendo una gran variedad y diversidad de soluciones cuya valor intrínseca se desprecia por una generalización mal-fundada. A pesar de esfuerzos casi centenarios por parte de la OIT para que se respeten las normas de trabajo internacional y transnacional y a pesar de una tendencia a la armonización de los derechos de trabajo por la integración económica regional e internacional10, no hay una sola concepción del derecho de trabajo a través del mundo. No hay tampoco una sola concepción del derecho cooperativo, a pesar del reconocimiento universal de la deinición de las cooperativas, así como de los valores y principios cooperativos11. Además, carecemos de estudios comparativos que solo podrían analizar y asesorar esa diversidad y variedad. Estudios comparados de los derechos de trabajo existen12. Existen también estudios comparados de los derechos cooperativos,

V. en cuanto a las discusiones sobre una evolución del contrato de trabajo hacia el contrato de actividad, Boissonnat, Jean, Combating unemployment, restructuring work: Relections on a French study, in: International Labour Review 1996, 5 ss.; Perspectives, in: International Labour Review 1996, 93 ss.; Blardone, Gilbert, Chômage, déicit extérieur, inlation… Comment en sortir?, Paris: Cerf 1981. En cuanto a la adecuación del derecho de trabajo al derecho mercantil y de las asociaciones, v. Krause, Helmut, Die Mitarbeitergesellschaft, Modell mit Zukunft, in: Arbeit und Arbeitsrecht 1997, 222 ss. Esa adecuación es una de las consecuencias de la metamorfosis de la cuestión social (a la cual el derecho de trabajo daba una respuesta) en una cuestión de competitividad de la empresa, la empresa capitalista, por supuesto. Esa metamorfosis hace de la materia a regular (la competitividad) una herramienta regulador. V. por ejemplo Martínez, Daniel. El mundo del trabajo en la integración económica y la liberalización comercial. Una mirada desde los países americanos, Genève: OIT 2004. Contenidos en la Declaración de la Alianza Cooperativa Internacional en 1995 sobre la identidad cooperativa (v. International Co-operative Review, Vol. 88, no. 4/1995, 85 f.) y integrados en la Recomendación No. 193 sobre la promoción de las cooperativas de la Organización internacional de trabajo (OIT) en 2002 (R. 193 OIT). V. The Promotion of Cooperatives Recommendation, 2002. ILC 90-PR23285-En-Doc, June 20, 2002. V. recientemente International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. XV Labour Law, ed. Otto KahnFreund/Bob Heple. Tübingen: Mohr/Siebeck 2014.

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aun muy pocos13. Pero, faltan estudios comparados de la relación entre las dos áreas del derecho14. Dos obstáculos adicionales diicultan una visión general del tema: El primero es que la concepción del derecho de trabajo se ha constituida —conscientemente o no— a partir del fenómeno del trabajo dependiente (empleo) y a partir de formas organizativas de empresas no-cooperativas. No se consideran ni el trabajo independiente, ni las especiicidades estructurales jurídicas de las empresas cooperativas con sus efectos sobre el derecho de trabajo15. Eso es aun más notable que la autonomía colectiva se erigía en una fuente del derecho de trabajo moderno y hizo nacer el concepto de “pluralismo jurídico”16. El segundo obstáculo son los cambios acelerados del mundo de trabajo17 inducidos por la globalización.

2. EL DERECHO DEL TRABAJO Y LAS CTA EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL GLOBAL Igual a unos derechos nacionales18 y regionales19 el derecho público internacional reconoce las CTA como una forma de organizar el trabajo20. El núcleo de ese derecho público

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V. recientemente International Handbook of Cooperative Law, ed. by Dante Cracogna, Antonio Fici and Hagen Henrÿ, Heidelberg: Springer 2013. Para un análisis de esa relación al nivel nacional (español), v. recientemente Gutiérrez, Juan Escribano, Empleo de calidad y cooperativas de trabajo asociado: Trabajadores por cuenta ajena y socios trabajadores, in: CIRIEC España, Revista Jurídica 24/2013, 199-224; Medina, Elisa Verónica Lanas, Socio trabajador y cooperativa de trabajo asociado, Universidad de Valencia, Ediciones Laborum 2015; para América Latina, v. Dante Cracogna y Manuel Mariño (dir.), Congreso Continental de Derecho Cooperativo, Buenos Aires: Intercoop y Cooperativas de las Américas 2014. Hay un vínculo entre la estructura jurídica de la organización a dentro de la cual se aplica el derecho de trabajo y ese mismo. Para un debate de las ideas de Gurvitch y de Sinzheimer, v. Coulu, Michel, Autonomie collective et pluralisme juridique: George Gurvitch, Hugo Sinzheimer et le droit du travail, in: Droit et Société 90/2015, 351-370. Aunque ya tiene casi 10 años, el Informe de la Oicina Internacional del Trabajo para la Conferencia Internacional del Trabajo de 2006, intitulado “Changements dans le monde du travail” (www.ilo.org) sigue siendo una referencia importante. Todavía en 1996 la OIT pensaba que esos cambios “analizados sobre todo por André Gorz” podrían negarse. V. OIT, 83ª sesión, 1996, Informe V (p. 25). Inclusive constituciones nacionales. Por ejemplo la Ley marco para las cooperativas de América Latina (Ley marco). Texto en español, inglés y portugués en la página web: http://www.aciamericas.coop/IMG/pdf/LeyMarcoAL.pdf. Aunque no sea jurídicamente vinculante, la Ley marco forma parte de ese conjunto de textos que justiican la opinión que hay un derecho público internacional cooperativo (v. abajo). V. el Preámbulo y los Párrafos 1 y 16 de la R. 193 OIT. El autor opina que existe un derecho público internacional cooperativo vinculante. Se trata de una opinión controvertida. Véase para más detalle

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internacional cooperativo es la Recomendación No.193 sobre la promoción de las cooperativas de la Organización Internacional del Trabajo (R. 193 OIT)21. Su carácter jurídico vinculante se basa en gran parte en la inclusión del contenido de la Declaración de la ACI en 1995 sobre la identidad cooperativa22 en la R. 193 OIT. La R. 193 OIT no deine las CTA claramente. Hay pocas tentativas de deinir la CTA abstrayendo del contexto nacional. La literatura académica trata muy poco el tema de una perspectiva internacional global. Según Dante Cracogna las CTA son “cooperativas cuyo objeto social consiste en brindar ocupación a sus socios. […T]odos los socios trabajan en ella y, en principio, solamente ellos. Su actividad especíica puede consistir en producir bienes o brindar servicios”23. Dado la signiicación creciente y determinante del saber/conocimiento en la economía, así como en la vida social en general, añado al último elemento de esa deinición la producción y la distribución de saber/conocimiento. La R. 193 OIT estipula en su Párrafo 8.1), b) que “Las políticas nacionales deberían [… velar] porque la legislación del trabajo se aplique en todas las empresas”. Como el derecho público internacional deine las cooperativas como empresas24, “la legislación del trabajo” debería aplicarse también en las empresas cooperativas, inclusive las CTA. Una interpretación sistemática de la R.193 OIT, tomando en cuenta la “Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo” que forma parte de la Constitución de la OIT y es, por eso, vinculante, indica lo que se entiende por “legislación del trabajo.” Pero, esa referencia no toma en cuenta la diversidad de los tipos de empresa, cuya importancia se reconoce por la propia R. 193 OIT25, y con efectos sobre el derecho de trabajo en cada uno de esos tipos. Aparte del carácter mismo del derecho público internacional, el cual podría ser “preciso” solo al negar las diferencias culturales-jurídicas, y aparte de intereses políticos y ideológicos para que sea así, la razón principal de ese luido de las nociones de “CTA” y de “la legislación del trabajo” se debe a los efectos todavía no mensurables, ni deinidos de los cambios fundamentales, radicales, revolucionarios, tanto económicos como políticos, sociales y jurídicos, inducidos por la globalización.

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Henrÿ, Hagen, Public International Cooperative Law: The International Labour Organization Promotion of Cooperatives Recommendation, 2002, in: International Handbook of Cooperative Law, ed. by Dante Cracogna, Antonio Fici and Hagen Henrÿ, Heidelberg: Springer 2013, 65-88. V. nota en pie de página 11. V. nota en pie de página 11. Cracogna, Dante, Aspectos jurídicos de las cooperativas de trabajo en América Latina, In: Boletín de la Asociación Internacional de Derecho Cooperativo 33/1999-II, 13 ss. (15); Idem. Inexistencia de vínculo laboral en la cooperativa de trabajo. Fallo esclarecedor de la Corte Suprema, in: La Ley (t. 2010-A), 290 ss. R. 193 OIT, Para. 2. R. 193 OIT, Para. 6.

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Los términos jurídicos “regional” o “supranacional”, “internacional” y “transnacional” se diferencian por el grado de soberanía transferida por los estados que integran las estructuras correspondientes26. Lo global no es una palabra más para signiicar lo internacional; ni menos una organización. Lo global engloba y permea todos los fenómenos sociales. Lo global signiica el re-condicionamiento de nuestra vida y sus formas sociales estructuradas durante siglos según la percepción del espacio y del tiempo, sus conceptualizaciones y las concepciones correspondientes transmitidas de una generación a otra27. Les re-condiciona la tecnología de comunicación. Al permitirnos a transferir casi instantáneamente28 información que transformamos en bienes, servicios y saber/conocimiento, esa tecnología levanta el obstáculo que son/eran las distancias y nos obliga a repensar toda institución social conceptualizada sobre la premisa que somos condicionados por el tiempo y el espacio, incluso la noción de “derecho de trabajo” 2.1; la noción de “CTA”, 2.2 y la noción de “derecho” 2.3.

2.1. La noción de “derecho del trabajo” La razón del derecho de trabajo es regular el conlicto (potencial) entre los detenedores del capital dirigentes y los trabajadores dependientes. Generalmente, se reiere a ese conlicto con el término “conlicto entre capital y trabajo”. Se basa en él la dicotomía trabajo dependiente/trabajo independiente. Esa dicotomía determina el derecho de trabajo. En principio, el derecho de trabajo no se aplica en las CTA, porque en ellas la igura del detenedor de capital y la igura del trabajador se confunden29. En los países cuya legislación caliica la relación entre los miembros y su cooperativa como “acto cooperativo”, es decir casi todos los países de América Central y del Sur, esa conclusión se deduce también de la existencia de ese acto cooperativo, de la misma manera que no se aplica a esa relación el derecho comercial, el derecho civil o el derecho tributario general30.

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A partir del Tratado de Westfalia. Henrÿ, Hagen, Trends and Prospects of Cooperative Law, in: International Handbook of Cooperative Law, ed. by Dante Cracogna, Antonio Fici and Hagen Henrÿ, Heidelberg: Springer 2013, 803-823 (812 ff.). Con una latentia de un mili segundo. V. Giersberg, Georg und Carsten Knop, Ein Trägerverein für die Daten aus der Industrie 4.0, en: Frankfurter Allgemeine Zeitung 24.9.2015, 22. Eso fue también el resultado de un encuentro de expertos en la materia organizado por la Oicina Internacional del Trabajo en 1995. V. “Labour law and cooperatives: General observations”, in: Labour Law and Cooperatives. Experiences from Argentina, Costa Rica, France, Israel, Italy, Peru, Spain and Turkey, Genève: International Labour Ofice 1995, 3-21, and “Meeting of Experts on Cooperative Law”, Final Report, Genève: ILO 1996, 1-26. V. Mena, Carlos Naranjo, El derecho cooperativo en América Latina: Desafíos y cambios, in: Dante Cracogna y Manuel Mariño (dir.), Congreso Continental de Derecho Cooperativo, Buenos Aires: Intercoop y Cooperativas de las Américas 2014,158-177.

El derecho del trabajo y la autogestión cooperativa en el contexto internacional global

Para muchos, esa conclusión, es decir la no aplicación del derecho de trabajo en las CTA, es inaceptable por sus consecuencias en términos de la protección social y de seguridad en el lugar de trabajo. Ese conjunto de normas forma el derecho de trabajo en su sentido amplio. Pero, en vez de pretender a que se mantenga un vínculo entre esos diferentes elementos del derecho de trabajo en su sentido amplio, en muchos países institucionalizado, y visto los cambios inducidos por la globalización, sería más adecuado separar esos elementos31 para remplazar el derecho de trabajo por un derecho del trabajador32. La oposición a esa solución no se entiende por cuatro razones principales. Primero, menos de 20 % de la población mundial tienen acceso a la protección social básica33, en gran parte a causa del vínculo institucionalizado entre el derecho de trabajo y la normativa relativa a la protección social y a la seguridad en el lugar de trabajo. Segundo, la dicotomía trabajo dependiente/trabajo dependiente frena el desarrollo de otras formas de organización del trabajo y de otras formas de protección social. Otras formas de organización del trabajo ya existen. En parte, el legislador les reconoce, tal como las CTA, los trabajadores autónomos, los trabajadores autónomos económicamente dependientes, las sociedades anónimas laborales, las sociedades participadas por sus trabajadores y los trabajadores autónomos dependientes34 en España, las empresas recuperadas con sus particularidades, sobre todo en América del Sur, los emprendedores asalariados, las “coopératives d´activité et d´emploi”, las “associations ouvrières” las “sociétés coopératives ouvrières de production” y el “portage salarial”35 en Francia, “workers on call” con obligación de trabajar sin derecho a una cierta cantidad de horas de trabajo y, por ende, a un salario previsible en Gran Britania36, así como muchas otras formas más. Esas nuevas formas de trabajo se ven clasiicadas entre los elementos de esa dicotomía, es decir entre el trabajo dependiente y el trabajo independiente como formas hibridas, sin considerar que podrían ser formas sui generis. Su reconocimiento por el le-

Una lectura sistemática del Preámbulo, así como de los Párrafos 4. a); 8.1) a), b) y g); 16. g) de la R. 193 OIT conirma la oportunidad de tal separación. V. Benner, Christiane, Wer schützt die Clickworker?, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung 19.3.2014, 11; Henrÿ, Hagen, Labour Law and Co-operatives? Co-operative Law and Labour!, in: Journal of Co-operative Studies Vol. 31:1 (No. 92), May 1998, 12-23; Robin-Olivier, Sophie, Les contrats de travail lexibles. Une comparaison internationale, Paris: Presses de Sciences Po, Collection “Sécuriser l´emploi”, Paris 2015. Se integró esa solución en el Artículo 91 de la mencionada Ley marco para las cooperativas de América Latina. Para más detalle relativo al acceso a medidas de protección social. véase la página-web de la OIT: http:// www.ilo.org/global/topics/social-security/lang--en/index.htm Blasco Jover, Carolina, Il lavoratore autonomo dipendiente in Spagna, in: Revista Italiana di Diritto del Lavoro 2014, III, 11-31 V. Kessler, Francis, „Arbeitnehmer ohne Arbeitgeber“. Der portage salarial in Frankreich, in: Recht der Arbeit 3/2015, 161-166 V. Sahuquillo, María R., Trabajadores ultralexibles, in: El País 2.5. 2015, 5.