DERECHO DE FAMILIA E INMIGRACIÓN LOS VÍNCULOS DE FAMILIA DE LOS INMIGRANTES COMO FUNDAMENTO PARA REVOCAR JUDICIALMENTE LAS MEDIDAS DE EXPULSIÓN
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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DERECHO DE FAMILIA E INMIGRACIÓN Los vínculos de familia de los inmigrantes como fundamento para revocar judicialmente las medidas de expulsión
ALEXIS MONDACA MIRANDA
tirant lo blanch Valencia, 2021
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© Alexis Mondaca Miranda
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A mi madre.
Índice Agradecimientos........................................................................................ 17 Introducción.............................................................................................. 19 Capítulo primero El fenómeno migratorio en Chile............................................................... 27 I. Los flujos migratorios: una constante en la historia de la humanidad..... 28 1. Un breve repaso de algunas de las principales migraciones.... 28 2. Las causas de las migraciones................................................ 37 II. Sumaria referencia a la migración en Chile........................................... 39 1. ¿Existen muchos extranjeros en Chile?.................................. 39 2. Flujos migratorios recibidos por Chile: desde los mapuches hasta los venezolanos............................................................. 41 3. Reflexiones sobre la percepción del chileno sobre los inmigrantes................................................................................... 49 III. El Derecho migratorio chileno............................................................. 54 1. Tres ejes propios de las políticas migratorias.......................... 55 2. Normativa chilena................................................................. 60 3. La situación de los NNA migrantes no acompañados............ 66 IV. Relaciones entre el Derecho de familia y la inmigración....................... 69 1. El Derecho y la inmigración................................................... 69 A) Derecho constitucional............................................... 69 B) Derecho penal............................................................. 73 C) Derecho civil............................................................... 75 2. Regímenes patrimoniales....................................................... 77 A) Tratamiento original de Andrés Bello.......................... 77 B) Disciplina actual......................................................... 78 C) Nuestra opinión.......................................................... 79 3. Secuestro internacional de niños............................................ 80 A) Padres secuestradores: una triste realidad................... 80 B) Convenio sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños de 1980.................................. 83 C) Jurisprudencia............................................................ 85 D) Nuestra opinión.......................................................... 91 4. Autorizaciones para salir al extranjero................................... 94 A) Un fenómeno en aumento: el traslado prolongado o definitivo al extranjero................................................ 94 B) Jurisprudencia............................................................ 97 C) Nuestra opinión.......................................................... 101
Capítulo segundo Revocación de las expulsiones: Los vínculos de familia de los inmigrantes............................................................................................................. 107 I. La tutela jurídica de la familia................................................................ 107 1. Protección a nivel internacional............................................. 108 2. Protección internacional: especial referencia al principio de la unidad familiar.................................................................. 110 3. Tutela en el Derecho nacional................................................ 112 II. Medidas que concede el ordenamiento jurídico para revocar las órdenes de expulsión.................................................................................. 114 1. El recurso de reclamación...................................................... 115 A) Regulación normativa, características del procedimiento y efectos derivados de la interposición del recurso........................................................................ 115 i) Regulación normativa.................................. 115 ii) Características............................................. 116 iii) Efectos......................................................... 117 B) Comentarios a la luz de las exigencias de un justo y racional procedimiento............................................... 118 i). Plazo de interposición y debido proceso................. 118 ii) Vulnerabilidad y precariedad del inmigrante. 121 C) Jurisprudencia............................................................ 123 D) Comentario final......................................................... 127 2. La acción constitucional de amparo....................................... 127 A) Regulación jurídica..................................................... 128 B) El hábeas corpus y los vínculos de familia de los inmigrantes.................................................................... 131 i) Primera etapa: supremacía de las facultades discrecionales de la Administración........ 132 ii) Segunda etapa: admisión de la relevancia de los vínculos de familia............................. 135 iii) Un debate no completamente terminado...... 137 III. El matrimonio..................................................................................... 138 1. De la importancia del matrimonio......................................... 138 2. Naturaleza jurídica del matrimonio....................................... 142 A) El matrimonio como contrato..................................... 142 B) Teoría del matrimonio institución............................... 144 C) El matrimonio como un acto de Estado...................... 145 D) El matrimonio como comunidad de vida.................... 146 E) Matrimonio contrato-institución................................ 147 3. El matrimonio como fundamento de acciones de amparo...... 147
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Jurisprudencia relativa al matrimonio como fundamento de las acciones de amparo deducidas para revocar las expulsiones......................................................................................... 149 La simulación matrimonial.................................................... 153 A) A modo de introducción............................................. 153 B) El problema de la denominación................................. 154 C) Fundamento............................................................... 157 i.) El respeto al ius connubii............................. 157 ii) La burla a la naturaleza y a los fines del matrimonio.................................................. 159 iii) Contribuyen a un aumento de la inmigración irregular............................................... 160 iiii) La defensa de la libertad de matrimonio, componente integrante de la libertad individual........................................................... 160 D) ¿Una nueva discriminación?....................................... 161 E) Características de los matrimonios simulados internacionales migratorios................................................ 163 i.) Son matrimonios internacionales................. 163 ii.) Son convenciones, sin perjuicio de la posibilidad de engaño efectuado por el extranjero respecto del nacional del Estado receptor....................................................... 164 iii.) Su objetivo es la obtención de beneficios en materia migratoria....................................... 165 iiii.) Son matrimonios simulados......................... 166 iiiii.) Normalmente existe el pago de una cantidad determinada de dinero.......................... 167 La reacción del Derecho ante los matrimonios simulados...... 167 A) A nivel de Derecho internacional................................ 167 B) A nivel de Derecho interno: norma legal..................... 169 i). Tratamiento en sede penal........................... 169 ii). Disciplina en sede civil................................. 170 Prueba de la ausencia o presencia de un verdadero consentimiento matrimonial............................................................. 175 Las presunciones como medio de prueba de la simulación matrimonial........................................................................... 178 Derecho interno. La labor del ente administrativo. La Dirección General de los Registros y del Notariado y la prueba de la simulación matrimonial..................................................... 181 A) Tratamiento de los indicios por parte de la Dirección General de los Registros y del Notariado.................... 181 i.) Los indicios ambivalentes permiten una valoración positiva o negativa, según el
modo en que concurren en un caso determinado........................................................ 182 ii.) Los indicios exclusiva o preferentemente negativos...................................................... 183 iii.) Indicios exclusiva o preferentemente positivos............................................................. 184 iiii.) Circunstancias intrascendentes..................... 185 B). La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de enero de 1995, sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el Extranjero, y la Instrucción del mismo organismo de 31 de enero de 2006, sobre los matrimonios de complacencia. Mecanismo a priori y a posteriori............. 186 10. Ausencia de eficaces mecanismos de control del consentimiento matrimonial en el Derecho de familia de Chile........... 190 A) La tutela del consentimiento en los matrimonios celebrados en Chile................................................................ 190 B) El control del consentimiento matrimonial en los matrimonios realizados en el extranjero..................... 192 IV. Las uniones de hecho........................................................................... 194 1. La protección jurídica de las uniones de hecho...................... 194 2. Sobre las causas que explican el surgimiento de las relaciones de hecho y/o la celebración de acuerdos de unión civil..... 201 3. Simulación de las uniones de hecho....................................... 204 A) De nuevo sobre la cuestión terminológica................... 204 B) Características............................................................ 206 i.) Declaración de voluntad emitida de consuno por los futuros concubinos o contrayentes........................................................... 206 ii.) Búsqueda de una ventaja en sede de Derecho de extranjería........................................ 207 iii.) Pueden ser tanto “internacionales” como “mixtos”...................................................... 208 C) Sanción de las simulaciones de acuerdo de unión civil. 209 D) ¿Existen mecanismos jurídicos para luchar en contra de las simulaciones de acuerdos de unión civil?.......... 210 i.) Acuerdos de unión civil celebrados en Chile. 210 ii.) Acuerdos de unión civil celebrados en el extranjero.................................................... 215 iii.) Breve referencia a la situación en España..... 219 4. Jurisprudencia relativa a las uniones como hecho como basamento de las revocaciones judiciales de las expulsiones................................................................................... 220 V. La filiación............................................................................................ 222
1. El principio del interés superior del niño y los juicios migratorios........................................................................................ 223 2. Filiación de “conveniencia” o de “complacencia”................... 226 A) De su denominación................................................... 227 B) Características............................................................ 227 i.) El sujeto activo del reconocimiento no es el padre biológico............................................ 228 ii.) El autor del reconocimiento es consciente de la falta de concordancia entre su voluntad interna o real y la voluntad que ha declarado. 229 iii.) Por regla general, su origen se encuentro en un acuerdo, sin perjuicio de que el reconocimiento sea un acto jurídico unilateral.......... 231 iiii.) El niño es utilizado como un simple objeto para el logro de un fin determinado............. 232 C) Impugnación............................................................... 232 i.) Acción de impugnación del reconocimiento. 233 ii.) Acción de nulidad del reconocimiento......... 235 iii.) Acción de inexistencia por simulación......... 236 iiii.) Repudio....................................................... 236 iiiii.) Una misión de los tribunales superiores de justicia......................................................... 237 3. Jurisprudencia relativa a la filiación como base de resoluciones judiciales de revocación de expulsiones............................ 238 VI. Otros vínculos de familia..................................................................... 243 1. Ascendencia........................................................................... 243 2. Descendencia......................................................................... 244 3. Parentesco en la línea colateral.............................................. 244 4. La protección de la familia extensa........................................ 245 5. La ausencia de nexos de familia como fundamento de las expulsiones............................................................................ 245 VII. Necesidad de la prueba del vínculo de familia: de su existencia y correlato en la realidad........................................................................... 246 1. La existencia mismo del vínculo de familia............................ 247 2. La existencia en la realidad del nexo de familia invocado...... 249 VIII. Consideraciones finales..................................................................... 253 Capítulo tercero. El rol del principio de proporcionalidad de las sanciones en su sentido estricto, aplicado a los litigios de expulsión de extranjeros........................ 255 I. Una exigencia de la justicia: las sanciones deben ser proporcionadas al hecho que se pretende castigar............................................................. 258
1. 2. 3.
4.
Necesidad y dificultad de aplicar una sanción justa................ 258 Origen y desarrollo del principio de proporcionalidad de las sanciones............................................................................... 262 La doctrina de Alexy.............................................................. 265 A) Subprincipio de idoneidad o adecuación..................... 267 B) Subprincipio de necesidad........................................... 268 C) El principio de proporcionalidad de las sanciones stricto sensu................................................................ 269 Aplicación de la doctrina de Alexy a los juicios migratorios... 272
II. Ventajas y desventajas de la expulsión de los extranjeros...................... 273 1. Ventaja................................................................................... 274 2. Desventajas............................................................................ 275 A) Daño estrictamente familiar........................................ 276 a.1) Matrimonio................................................. 279 a.2) Uniones de hecho......................................... 280 a.3) Filiación....................................................... 282 B.) Daño patrimonial vinculado al perjuicio familiar....... 295 C) Daño a las relaciones de amistad................................ 298 III. Autonomía de los daños generados por la expulsión............................ 299 1. Afirmación de la autonomía del daño causado a las relaciones de familia......................................................................... 300 2. El daño patrimonial vinculado al familiar per se no posee la entidad necesaria para fundamentar la revocación de la medida de expulsión.............................................................. 301 3. Rechazo de la autonomía del daño a las relaciones de amistad.. 302 IV. Criterios que debemos considerar llegado el momento de aplicar el principio de proporcionalidad de las sanciones a los juicios migratorios...................................................................................................... 305 1. La comisión de ilícitos de particular gravedad....................... 308 A) Ilícitos de menor entidad............................................ 310 a.1) Venta de copia no autorizada de discos musicales..................................................... 310 a.2) Delitos en contra de la propiedad................ 310 a.3) Amenazas.................................................... 311 a.4) Manejo en estado de ebriedad...................... 311 a.5) Lesiones graves............................................ 311 a.6) Transporte de moluscos en veda.................. 312 a.7) Ingreso clandestino...................................... 313 a.8) Microtráfico................................................. 313 B) Ilícitos de mayor gravedad.......................................... 314 b.1) Homicidio.................................................... 314 b.2) Delitos sexuales........................................... 314 b.3) Trata de personas......................................... 315
b.4)
2. 3. 4. 5. 6. 7.
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10. 11.
12. 13. 14. 15. 16.
Promoción o facilitación de la prostitución de NNA....................................................... 315 b.5) Extorsión..................................................... 316 b.6) Delitos en contra de la propiedad................ 316 C) Tráfico de drogas y de sustancias estupefacientes........ 316 La intencionalidad existente en el ilícito................................. 320 La reincidencia....................................................................... 321 No poseer antecedentes penales............................................. 322 El logro de beneficios carcelarios........................................... 324 Condena cumplida................................................................. 325 La antigüedad del ilícito cometida por el inmigrante y/o del acto administrativo de expulsión........................................... 326 A) Antigua data del ilícito............................................... 327 B) Larga data del acto administrativo de expulsión......... 328 El tiempo de permanencia en el país...................................... 330 El arraigo social..................................................................... 331 A. Arraigo educacional.................................................... 331 B. Arraigo laboral........................................................... 332 b.1) Aceptación jurisprudencial del arraigo en su faceta laboral........................................... 332 b.2) La mera esperanza de trabajar..................... 333 b.3) La propuesta de trabajo............................... 333 b.4) Actividad laboral informal........................... 334 b.5) Cursos de capacitación laboral y declaraciones juradas.............................................. 335 b.6) Incertidumbre sobre la real existencia de un vínculo laboral........................................ 335 b.7) Arraigo religioso.......................................... 336 b.8) Arraigo tributario........................................ 337 C) Falta de arraigo.......................................................... 337 D) Arraigo y situación no normalizada............................ 338 Inexistencia de un debido proceso en la etapa administrativa del procedimiento de expulsión......................................... 339 Desistimiento por parte del órgano administrativo................ 342 B) Sentencias que confirman las expulsiones, no obstante la presencia de un desistimiento......................... 345 Existencia de denuncia de ingreso ilegal al territorio nacional, sin que dicha medida se concrete en sentencia alguna...... 346 Tramitación de procesos de regularización............................. 347 La propia declaración del inmigrante que indica que no tiene ánimo de permanecer en el país......................................... 348 Inmigrante carente de domicilio en Chile............................... 349 Consideraciones de tipo humanitarios................................... 349 B) La condición de “refugiado”....................................... 351
17. Presentación de documentación falsa ante el órgano administrativo............................................................................... 353 18. El empleo abusivo de los vínculos de familia.......................... 355 19. Ser inmigrante de segunda generación.................................... 356 20. El estado de salud.................................................................. 357 22. Obtención de la residencia definitiva...................................... 359 23. Revocación de la expulsión.................................................... 359 24. Expulsión ya ejecutada.......................................................... 359 V. Consideraciones finales......................................................................... 359 Conclusiones............................................................................................ 363 Bibliografía..............................................................................................
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I. Fuentes y documentos............................................................................ 377 1. Internacionales........................................................................... 377 2. Nacionales.............................................................. 378 II. Autores................................................................................................. 379 III. Jurisprudencia..................................................................................... 399 1. Tribunales extranjeros........................................................ 399 B) Tribunal Europeo de Derechos Humanos.......................... 399 C) Tribunales de España........................................................ 400 2. Tribunales nacionales............................................................. 400 A) Sentencias de la Corte Suprema.................................. 400 i.) Recursos de reclamación de expulsión......... 400 ii.) Acciones de amparo..................................... 400 2. Sentencias de Cortes de Apelaciones........................... 401
Agradecimientos En primer lugar, agradezco a Dios por permitirme escribir este texto. En segundo término, doy gracias también a mi familia y especialmente a mi madre, a quien dedico este libro, por todo su cariño, consejos y enseñanzas. Es justo, además, explicitar y resaltar el apoyo que siempre he recibido del destacado profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, don Carlos Salinas Araneda, quien fuera el director de mi tesis doctoral realizada en el Programa de Doctorado de la recientemente individualizada casa de estudios superiores. Lo mismo valga para mi querido amigo Cristián Aedo Barrena, profesor de Derecho civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, por su amistad y permanente generosidad para con el suscrito. Vayan también mis agradecimientos para la profesora Constanza Astudillo Meza de la Universidad Santo Tomás, sede Antofagasta, por su crucial inspiración para comenzar la presente obra y para mi amiga Carolina Riesco, por convencerme en avocarme definitivamente en la labor de terminar este libro. Lo mismo para mi entrañable amigo, Isaac Ratvetllat, profesor de Derecho civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Agradezco al Programa Fondecyt. A mayor detalle, el presente libro es el resultado final de la investigación que realicé en el marco del Proyecto Fondecyt de Iniciación en Investigación Nº 11150118, denominado “La incidencia de los vínculos de familia en la resolución de las acciones de amparo deducidas para revocar las decisiones administrativas de expulsión de extranjeros”. Finalmente, doy gracias a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, representada por su Decano, Dr. Rodrigo Palomo, unidad académica en la que actualmente me desempeño, por el decisivo apoyo brindado para la publicación de presente libro.
Introducción Este libro se centra en uno de los problemas jurídicos derivados de la inmigración llegada a Chile en las últimas décadas. Como se ha indicado en los agradecimientos, encuentra su génesis en el Proyecto Fondecyt de Iniciación en Investigación Nº 11150118, intitulado “La incidencia de los vínculos de familia en la resolución de las acciones de amparo deducidas para revocar las decisiones administrativas de expulsión de extranjeros”. Con posterioridad desarrollé algunas ideas razonando sobre la tensión existente entre, por una parte, la necesidad jurídica de sancionar a todo aquel que con su conducta ha violado el ordenamiento jurídico, y por la otra, el debido respeto a la tutela de la familia establecida en la Constitución Política de la República, entre otros textos normativos tanto nacionales como internacionales. Las mencionadas reflexiones se concretaron en varios artículos y capítulos de libros, los que representan la fuente principal de este texto. Llegado el momento de presentar mi postulación al concurso Fondecyt de Iniciación en Investigación, en un almuerzo sostenido con el Dr. Carlos Salinas Araneda, le comenté que el tema elegido para dicho concurso era el mismo que había sido materia de mi tesis doctoral, esto es, el error en las cualidades personales del otro contrayente, vicio de la voluntad matrimonial regulado en el nº 2 del artículo 8 de la Ley Nº 19.947 de 2004. El profesor Salinas, de manera muy franca y aguda, me indicó que no consideraba una buena idea postular con un tema ya analizado en mi tesis doctoral, puesto que entendía que nada o muy poco podía agregar a una materia ya suficientemente analizada en mis estudios de doctorado. A los pocos minutos comprendí que el profesor Salinas tenía razón y en dicho momento surgió la idea de profundizar en el estudio de la entidad jurídica que los tribunales de justicia han otorgado a los nexos de familia de los extranjeros como fundamento de las acciones de amparo que pretenden revocar en sede judicial las medidas de expulsión. Me adjudiqué el aludido concurso y en la aprobación del informe académico se me sugirió, en atención al número de publicaciones logradas, escribir una monografía sobre el tema investigado. Finalmente,
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Alexis Mondaca Miranda
respecto a la génesis de este libro, sólo resta decir que, obviamente, acepté dicha sugerencia y el resultado final es el que tiene el lector en sus manos. Este trabajo, en mi opinión, analiza un conflicto jurídico de suma relevancia, por lo tanto, posee una utilidad práctica incuestionable. Así, en la presente obra se estudia uno de los nuevos escenarios planteados por los crecientes grupos de inmigrantes. Es obvio que el mayor número de extranjeros es una de las causas del aumento de las medidas que ordenan su expulsión del territorio nacional. En virtud de lo señalado, también resulta evidente que los afectados por dicha situación han acudido a determinados mecanismos existentes en el ordenamiento jurídico con el fin de intentar revertir en sede judicial el escenario que les amenaza. En dicho contexto, se han deducido recursos de reclamación de expulsión y acciones de amparo fundadas en los nexos de familia. En efecto, se ha acudido al recurso de reclamación de expulsión conocido en única instancia por la Corte Suprema y a las acciones de amparo conocidas en primera instancia por las competentes cortes de apelaciones y, en su caso, por la Corte Suprema actuando como tribunal de segunda instancia. De este modo, cada día es más frecuente apreciar que uno de los fundamentos de los indicados mecanismos es la existencia de vínculos de familia constituidos por el inmigrante expulsado, los que se verían en extremo afectados en el evento de procederse a la ejecución de la sanción dictada en su contra. Este libro se estructura sobre la base de tres capítulos. El capítulo primero, introductorio, comienza con un breve repaso de los principales movimientos migratorios sucedidos, en primer término, en la historia universal. Luego de referidas brevemente las causas que suelen dar lugar a los flujos migratorios, seán éstas voluntarias o forzadas, nos centramos en las migraciones recibidas por nuestro país y a la lamentable percepción de la sociedad chilena (a lo menos de una buena parte) respecto de la evidente alza del número de inmigrantes. A continuación, dedicamos nuestras líneas al vetusto Derecho de extranjería chileno. Termina el capítulo primero con un análisis de las relaciones entre el ámbito jurídico y la inmigración. En este sentido, se indican algunas de las materias en las que confluyen algunas ramas del ordenamiento