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Los delitos de corrupción Perspectiva pública y privada

Raúl Carnevali Rodríguez Osvaldo Artaza Varela

tirant lo blanch Valencia, 2021

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LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN PERSPECTIVA PÚBLICA Y PRIVADA

Directores Raúl Carnevali Rodríguez Osvaldo Artaza Varela

Autores Osvaldo Artaza Varela Raúl Carnevali Rodríguez Francisco Maldonado Fuentes Sebastián Salinero Echeverría Sebastián Galleguillos Agurto Rodrigo Alarcón Soto

Coordinador Luciano Rojas Morán

Índice Introducción

Primera parte

La utilidad del concepto de corrupción de cara a la delimitación de la conducta típica en el delito de cohecho Osvaldo Artaza V.

1. Presentación del problema: Dificultades para la delimitación del concepto de corrupción

2. La corrupción como categoría delictiva en sentido amplio 30 3. Concepto restringido de corrupción como forma de agresión específica

4. Primera aproximación a la utilidad del concepto de corrupción para la delimitación de la conducta típica en el delito de cohecho

Conclusión

Bibliografía citada

La naturaleza pluriofensiva y transnacional del fenómeno de la corrupción. Desafíos para el Derecho Penal* Raúl Carnevali R - Osvaldo Artaza V.

89 89

1. Introducción. Una descripción tradicional de los efectos asociados a la corrupción

2. Corrupción y afectación de interés económicos

3. La corrupción en el ámbito de las transacciones comerciales internacionales como manifestación de esta preocupación. Especial referencia a la práctica estadounidense

110

Conclusión

140

Bibliografía citada

141

Otras referencias

154

Segunda parte

157

El deber de gestión del riesgo de corrupción en la empresa emanado de la Ley 20.393: especial referencia a las exigencias de identificación y evaluación de riesgos Osvaldo Artaza V. - Sebastián Galleguillos A.

159

Introducción

159

1. Límites asociados a la actuación en beneficio de la persona jurídica: especial referencia a la exigencia del vínculo corporativo en el ámbito angloamericano

168

2. El cumplimiento de los deberes de dirección y supervisión: exigibilidad en la gestión del riesgo penal por parte de la persona jurídica

177

3.Factores de riesgo criminógenos asociados a la corrupción propios de la actividad empresarial

193

Conclusiones

211

Bibliografía citada

214

Otras referencias citadas

222

La corrupción en el mundo de los negocios. Una aproximación criminológica teórica y empírica para el caso chileno Sebastián Salinero E. - Rodrigo Alarcón S. - Sebastián Galleguillos A.

225

1. Presentación y objetivos del trabajo

225

2. Explicaciones acerca de la corrupción desde la criminología

229

3. La corrupción: Problemas de investigación y estudios empíricos al respecto.

245

4. El estudio empírico: Objetivos y metodología.

254

5. Resultados obtenidos

258

6. Discusión de resultados

271

Conclusiones

279

Bibliografía citada

280

Otras fuentes:

288

Tercera parte

289

El delito de corrupción entre particulares. Problemas fundamentales relativos a la conducta prohibida y detección de eventuales problemas concursales Osvaldo Artaza V.

291

Introducción. El modelo de incriminación del delito de corrupción entre particulares en Chile

291

1. Conducta típica ¿Se trata realmente de la prohibición de actos de corrupción?

297

1.2. Consecuencias en sede de interpretación de la norma de comportamiento. Supuestos discutidos

299

2. Problemas concursales con el delito de cohecho y el delito de administración desleal

310

2.2. Corrupción entre particulares y administración desleal 319 Bibliografía citada

Delitos cometidos en torno al desarrollo de los procesos electorales: consideraciones sobre sus fundamentos y sistematización Francisco Maldonado F.

327

333

1. Introducción

333

2. Los delitos electorales en el derecho penal chileno

349

3. Caracterización histórica o “tradicional” de los delitos electorales

360

4. Bien jurídico protegido por los delitos electorales

379

5. Toma de postura: El derecho a sufragio (en sentido amplio) como bien jurídico protegido en los delitos electorales. Precisiones, implicancias, límites y consecuencias

389

6. Implicancias dogmáticas y propuesta político criminal

396

8. Delitos electorales y corrupción

424

Bibliografía citada

432

Introducción Una de las mayores preocupaciones en la actualidad es precisar qué mecanismos establecer para enfrentar la corrupción. Sin duda se han instalado en nuestras sociedades una especial sensibilidad frente este fenómeno que no es posible eludir. Es por ello que observamos con atención ya no solo en desempeño de los funcionarios públicos, sino también de los actores privados, pues estos últimos, dado los actuales modelos económicos, tienen un papel significativo en la distribución de bienes y servicios, incluso en áreas vitales. En efecto, la privatización de empresas públicas ha puesto en evidencia que el comportamiento corrupto de un particular puede tener enormes repercusiones ciudadanas, no solo valorado desde una perspectiva puramente económica. Si bien la corrupción está extendida a nivel global y ha existido siempre, no puede dejarse de afirmar que hay sociedades donde las miradas son más laxas o tolerantes frente a ciertos comportamientos. Por tanto, es ineludible aseverar que hay un componente cultural que puede determinar qué reacción disponer para enfrentarla. No es tan infrecuente encontrarnos con aseveraciones relativas a la necesidad de “agilizar” ciertos trámites que permitan una tramitación más fluida. Sin embargo, hoy existe una mayor intolerancia frente a esta clase de comportamientos. Que así sea, puede deberse a diversos factores. Y es que los riesgos, no solo económicos, 13

Los delitos de corrupción - Perspectiva pública y privada

sino también políticos, son aún mayores. Aunque se puede aseverar que naciones con sólidas instituciones democráticas disponen de mayores herramientas para enfrentar la corrupción, tampoco son inmunes. Es por ello que resulta fundamental que valores como la probidad, transparencia o corrección administrativa estén insertos en el discurso ciudadano, pues permite enfrentar la corrupción con mayor eficacia. Ciertamente, en aquellos Estados en donde dichos valores no se han asentado suficientemente en la sociedad, resulta particularmente complejo enfrentarlo. Basta remitirse a los índices anuales de Transparencia Internacional para afirmar lo anterior. Una sociedad exigente y consciente de los peligros que representa la corrupción es el mejor impulso para la implementación de políticas anticorrupción. En este sentido, es esencial tener presente los riesgos que para la democracia y sus instituciones supone la corrupción. Por de pronto, la pérdida de confianza por parte de la ciudadanía, ya no solo de las instituciones públicas, sino también de las privadas, pues estas últimas son las que se aprovechan de aquéllas para su propio beneficio. Lamentablemente, los países latinoamericanos son un ejemplo de esta perversa utilización del aparataje público con fines mezquinos, que debilitan el funcionamiento del Estado y generan las condiciones para que emerjan posturas populistas o que organizaciones criminales intervengan de forma oculta en la toma de decisiones. Justamente, una de las consecuencias ante una cierta tolerancia frente a estos comportamientos es que se va instalando una cultura de la impunidad, lo que conlleva

Introducción

un quiebre de la ciudadanía con sus representantes y quienes trabajan en la Administración pública. Como asimismo, una mirada hostil hacia aquellos agentes privados que obtienen beneficios que no les corresponden. Es fácil concluir que tales actos solo dan lugar a la desconfianza y al resquebrajamiento del régimen democrático. Se está a un paso para la instalación de un gobierno autoritario, que bajo falsas promesas de que combatirá la corrupción, contará inicialmente con el apoyo popular, pero que luego se convertirá en algo peor, donde la corrupción será incontrolable. Los ejemplos en nuestro continente sobran. Unido a lo anterior, no puede desconocerse que las debilidades institucionales facilitan el surgimiento de la criminalidad organizada. Por cierto, no se espera que éstas asuman directamente el control del Estado. Por el contrario, actúan en las sombras. Es más, lo que buscan es la invisibilidad, pues son los funcionarios públicos los que actuarían en su nombre. Estos últimos tomarían decisiones que parecen autónomas, pero que en realidad han sido visadas previamente por dichas organizaciones criminales. Aquello no solo daría lugar a espacios de inseguridad pública, sino que también se presentan riesgos manifiestos para la economía, pues con el propósito de “blanquear” sus ingentes ganancias, se van a alterar las reglas propias de una economía de mercado. Además, pocos querrán competir si las normas no funcionan hacia todos por igual.

Los delitos de corrupción - Perspectiva pública y privada

Ferrajoli describe muy claramente el fenómeno donde se presenta una apropiación de la cosa pública, desvirtuándose el orden institucional ante la corrupción que impera. El Estado se configura en un doble Estado, detrás de la formalidad y una aparente legalidad se desarrolla un infraestado clandestino, con códigos distintos y organizado en torno a poderes ocultos. Unos pocos se apoderan de la cosa pública. Precisamente, desde principios de la década de los noventa del siglo pasado van surgiendo una serie de instrumentos internacionales dirigidos a enfrentar con eficacia la corrupción, y lo que es transcendental, la atención no va solo destinada a lo público, sino que además al peligro que representan ciertos comportamientos en la esfera privada. En efecto, comienza a tener lugar a seria preocupación por lo que puede significar la corrupción en las interacciones económicas. Y no solo por la relación que puede darse entre lo público y privado, sino también en el ámbito exclusivamente privado. Se entiende que la economía de mercado se asienta sobre ciertas reglas básicas, siendo una de ellas la competencia leal. Resulta fundamental que todos puedan participar en condiciones de igualdad, pues en caso contrario, puede darse a una ineficiente asignación de los recursos, al no ofrecerse los mejores bienes y servicios. Pocos querrán competir si hay oferentes que a través de comportamientos corruptos obtienen ganancias indebidas.

Introducción

Esta cultura corrupta en la forma de hacer negocios termina por generar consecuencias nocivas para la sociedad, pues impide además la llegada de nuevos inversores que preferirán aquellos países donde impere la certeza y la seguridad. Como se señaló precedentemente, un conjunto de normas internacionales se han dictado en materia de corrupción, siendo las más importantes: la Convención sobre la corrupción de 2003, de las Naciones Unidas; la Convención sobre la lucha contra la corrupción de los funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales de 1997, en el marco de la OCDE, y la Convención Interamericana contra la corrupción de 1996 de la Organización de Estados Americanos. También pueden citarse, la Convención relativa a la lucha contra la corrupción en el que se involucrados funcionarios de las comunidades europeas o de los Estados miembros de 1997 y la Acción Común 98/742 JAI sobre corrupción en el sector privado y la Decisión Marco 2003/568 JAI acerca de la lucha contra la corrupción en el sector privado. Dentro del Consejo de Europa, la Convención penal sobre corrupción de 1999 y el protocolo adicional de 2003. Si bien la Convención contra la criminalidad organizada transnacional de 2000, mejor conocida como la Convención de Palermo, se dirige a otras cuestiones, también contempla disposiciones para enfrentar la corrupción.

Los delitos de corrupción - Perspectiva pública y privada

Pues bien, entre las citadas cabe destacar la Convención sobre la corrupción de 2003, que ya en su preámbulo pone de manifiesto los riesgos que para las instituciones y valores democráticos supone la corrupción, como asimismo las relaciones que se pueden presentar con la criminalidad organizada y económica. Las normas de esta convención no solo se dirigen al sector público sino también al privado. En nuestro país, la preocupación frente a la corrupción se centraba en la esfera pública, fundamentalmente porque estaban a cargo de la administración de bienes que les eran ajenos. Por tanto, se entendía que el ámbito privado difícilmente podía haber corrupción que fuera merecedora de un reproche penal, si los intereses que pudieran verse afectados permanecían en la esfera particular. Es así, que ciertos tipos penales tenían como marco de referencia el recto funcionamiento de la Administración pública, es decir, que la comisión de determinadas infracciones lo que se quebrantaría sería la confianza que la sociedad tiene depositada en la Administración pública. Sin embargo, tomando en consideración los instrumentos internacionales recién citados, así como la tendencia en el Derecho comparado, se estimó necesario disponer de sanciones penales para enfrentar la corrupción en el ámbito privado. Precisamente, a fines de 2018 se publicó la Ley 21.121 que no solo introdujo nuevos tipos penales como el delito de corrupción entre privados —art. 287 bis y el art. 287 ter del Código penal—, y el delito de administración

Introducción

desleal —art. 470 N° 11 del Código penal—, entre otros, sino que además, se modificaron los delitos de cohecho. Sin entrar en mayores detalles, esta ley tenía como propósito central fortalecer los mecanismos para enfrentar la corrupción de forma global. Gran parte de los trabajos que se comprenden en este libro se enmarcan dentro del proyecto Fondecyt titulado “Corrupción y actividad empresarial. Análisis conceptual para una nueva sistematización”, del que me correspondió ser investigador responsable y en el que participaron los investigadores del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca. Entre los objetivos que perseguimos fue examinar cuáles eran los intereses involucrados y que podían ser merecedores de protección penal, atendiendo la pluriofensividad que supone la corrupción. Es por ello, que las investigaciones enfocan la corrupción de forma integral, es decir, no solo desde una perspectiva pública sino también privada, precisando qué se entiende por corrupción, entregando criterios de interpretación de diversas figuras delictivas y de qué forma las personas jurídicas deben adoptar medidas para su prevención. Por otro lado, también se pretendió determinar cómo las actividades empresariales pueden generar condiciones para la corrupción. Es por ello que la investigación también tuvo un enfoque criminológico, a través de una muestra no representativa de empresas privadas del Gran Santiago, pertenecientes a la Confederación de la Producción y el

Los delitos de corrupción - Perspectiva pública y privada

Comercio (CPC) a fin de precisar cuál era la percepción que los empresarios tenían de la corrupción. Esperamos que este libro pueda constituir un aporte no solo para la academia sino también para aquellos profesionales que trabajan en empresas privadas o en la Administración pública y que buscan comprender el fenómeno de la corrupción y cómo podemos enfrentarla.

Raúl Carnevali Rodríguez Profesor titular de Derecho Penal Centro de Estudios de Derecho Penal Universidad de Talca

Primera parte