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Sólon Cícero Linhares

MANUAL DE PREVENÇÃO À LAVAGEM DE DINHEIRO E POLÍTICAS DE COMPLIANCE

Atualizado com a Circular 3.978/2020 e Carta Circular 4.001/2020, ambas do BACEN

Sólon Cícero Linhares

MANUAL DE PREVENÇÃO À LAVAGEM DE DINHEIRO E POLÍTICAS DE COMPLIANCE

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

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SUMÁRIO Lista de Abreviaturas e Siglas..........................................................7 Prefácio...........................................................................................8 Agradecimento..............................................................................12 1. A Lavagem de Dinheiro em um Contexto Globalizado.............13 2. A Teoria Twin Track Fight e os Chamados Sujeitos Obrigados: A Responsabilidade Penal por Omissão......................21 3. A Atuação do Agente Financeiro na Perspectiva de Operações Suspeitas de Lavagem de Dinheiro: Como Solucionar o Dilema da Agência?..................................................31 4. A Circular 3.978/2020 e a Carta Circular 4.001 Bacen, Suas Perspectivas na Abordagem Baseada no Risco (ABR)............49 5. Manual de Prevenção à Lavagem de Dinheiro, com Métricas de Riscos.........................................................................58 6. A Omissão em Comunicações Suspeitas de Lavagem de Dinheiro em Portugal, Espanha e Estados Unidos...................72 6.1 Portugal............................................................................ 72 6.2 Espanha............................................................................ 76 6.3 Estados Unidos................................................................. 81 7. Falhas em Políticas de Compliance Através de um Case ...........85 8. Manual Sugerido Pelo IBPLD..................................................88 8.1 Das Políticas de Integridade.............................................. 88 8.2 Da Identificação, da Qualificação e da Natureza do Negócio....................................................................... 89 8.3 Da Classificação................................................................ 90 8.4 Do Monitoramento Prévio................................................ 95 8.5 Do Monitoramento Legal e da Seleção ............................. 96 8.6 Do Passo a Passo a ser Seguido Pelos Agentes Financeiros........................................................................ 97 8.7 Da Tomada de Decisão do Dilema da Agência.................. 99

8.8 Da Avaliação de Efetividade. da Responsabilidade Pela Execução. Dos Diretores e Conselheiros.......................... 100 9. Conclusão...............................................................................103 Posfácio......................................................................................110 Referências..................................................................................114 10. Anexos..................................................................................117 Anexo I - Formulário Didático de Cosao Coaf............................117 Anexo II - Sinais de Alerta Recorrentes Nas Agências (Com Matriz de Risco - Grave e Leve).........................................120 Anexo III - Sinais de Alerta - Circular 3.978/2020 - Bacen.........126 Anexo IV - Sinais de Alerta - Identificados Pelo Coaf ocorridos Durante a Pandemia do Covid-19...............................................129 Anexo V - Sinais de Alerta da Legislação Portuguesa de LD........131

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ABR - Abordagem Baseada no Risco BACEN - Banco Central do Brasil CI - Controle Interno COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras CP - Código Penal GAFI - Grupo de Atuação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro IBPLD - Instituto Brasileiro de Prevenção à Lavagem de Dinheiro KYC - Know Your Customer (Conheça seu Cliente) KYB - Know Your Business (Conheça o Negócio do seu Cliente) KYE - Know Your Employee (Conheça seus Funcionários) KYR - Know Your Responsabilities (Conheça suas Responsabilidades) KYREP - Know Your Reputation (Conheça sua Reputação) KYS - Know Your Supplier (Conheça seus Fornecedores) LD - Lavagem de Dinheiro MPF - Ministério Público Federal PF - Polícia Federal PEP - Pessoa Exposta Politicamente PLD - Prevenção à Lavagem de Dinheiro UE - União Europeia

PREFÁCIO Honra-me professor Sólon Cícero Linhares com o convite para apresentar a sua consagrada obra “MANUAL DE PREVENÇÃO À LAVAGEM DE DINHEIRO E POLÍTICAS DE COMPLIANCE”, fruto de pesquisa de pós-doutorado na Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUCPR, na qual atuei como professor orientador. Antes de tratar da obra, cabe-me falar do autor, já que ela nada mais é do que o resultado dos estudos e experiências do seu criador, ao longo de muitos estudos teóricos e de rica experiência prática. Conheci Sólon Cícero Linhares em janeiro de 2017, quando, coordenei e participei de um curso IL CONTRASTO IN ITALIA ALLE ORGANIZZAZIONI CRIMINALI MAFIOSE E AL RICICLAGG, na Universidade de Palermo, Itália, do qual participaram juízes federais junto com um grupo de estudantes e professores da PUCPR. Nele sobressaia o interesse do professor em tirar de tudo o melhor proveito, não só assistindo as aulas, mas participando ativamente das visitas institucionais, sempre questionando em sua busca de saber mais. A partir de então, passei a acompanhar suas atividades de docente do curso de graduação da PUCPR, sempre ativo, querido pelos alunos e procurando ir além das suas obrigações contratuais. Para dar um só exemplo, recordo-me de sua coordenação de um curso na área academicamente sobre Segurança Pública, denominado, Segurança Pública e Crimes Econômicos. Todavia, Sólon Cícero Linhares não é daqueles professores que se limitam à leitura dos grandes autores e discorrem sobre os temas de sua matéria com uma visão exclusivamente teórica. Bem

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ao contrário, desde outubro de 1998 exerce as relevantes funções nas fileiras da Polícia Federal. Disto decorre sua ampla visão sobre a criminalidade, advinda da labuta diária, geralmente bem menos ingênua do que a visão daqueles que, distantes da realidade, limitam-se a repetir princípios constitucionais. Mas a intensa atuação profissional não impediu que a evolução do conhecimento ficasse estagnada. O autor cursou mestrado na UFPR e doutorado na Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUCPR, abeberando-se na cultura dos destacados professores do Programa de Pós-graduação stricto sensu da PUCPR, cabendo-me a alegria de ter participado da banca de sua defesa de tese e conquista do título de doutor, em 22 de fevereiro de 2016. E no ano de 2020, a prazerosa missão de ser o seu orientador na pesquisa de pós-doutorado na PUCPR, cujo resultado é este livro. Feito este breve relato da trajetória pessoal de Sólon Cícero Linhares, vejamos agora a sua obra. Árdua é a tarefa de escrever sobre temas ligados aos crimes econômicos, em especial a lavagem de dinheiro. Sabidamente, os nossos especialistas em Direito Penal optam, na sua maioria, pelo estudo dos crimes comuns previstos no Código Penal. O motivo é simples, crimes econômicos são mais complexos, possuem outra ótica, fundada em elementos de ordem contábil, econômica, bancária e fiscal. Ainda assim, não hesitou o autor em enfrentar o cipoal de normas que tratam da matéria. O estudo, ao início, dá uma visão do crime de lavagem de dinheiro, alertando o autor que a globalização e o aperfeiçoamento das organizações criminosas, agora com o suporte de profissionais altamente especializados, interfere diretamente no desenvolvimento econômico, pondo em risco a própria sustentabilidade do sistema. Na buscar de cercear as atividades criminosas deste tipo de atividade, a Lei 9.613/98, com as alterações trazidas pela Lei 12.683/12, aponta os sujeitos obrigados a colaborar com os órgãos de controle.

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E entre eles, os estabelecimentos bancários, pois têm eles um importante papel no combate a esta nociva prática. Como alerta o autor no item 2 de seu estudo, “a colaboração das instituições financeiras em comunicações formais, detalhadas, envolvendo operações suspeitas de lavagem de dinheiro, configura-se a principal engrenagem do motor estatal na repressão a esta modalidade criminosa”. Certamente não é tarefa fácil exigir dos Bancos que atuem contra o próprio cliente, denunciando-o aos órgãos de controle. No entanto, casos há em que a fraude surge a olhos vistos. Por exemplo, um servidor público que no cadastro informa rendimentos pessoais que lhe permitem ter uma vida módica, mas que recebe depósitos de quantias vultuosas, completamente em desacordo com as suas possibilidades financeiros. Sustenta o autor, ao meu ver com razão, que cabe ao gerente diligenciar a respeito, evitando a chamada cegueira deliberada. É verdade que para tais situações o Banco Central do Brasil editou a Circular 3.978, de 23 de janeiro de 2020, que “Dispõe sobre a política, os procedimentos e os controles internos a serem adotados pelas instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil visando à prevenção da utilização do sistema financeiro para a prática dos crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, de que trata a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, e de financiamento do terrorismo, previsto na Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016”. Dita Circular disciplina minuciosamente a ação dos agentes financeiros. No entanto, como é óbvio, não lhes atribui crime de qualquer espécie, pois estes só podem ser criados por força de lei, conforme prevê o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal. E assim, após profunda pesquisa doutrinária e normativa, que incluiu outros países, conclui o autor sugerindo que seja apresentado um projeto de lei criando um tipo penal omissivo, através de norma penal em branco heterogênea, fazendo parte da lei que trata dos

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crimes financeiros. Evidentemente, a proposta suscita discussões acaloradas, mas ninguém ousará negar que estamos vivendo tempos atípicos, nos quais as organizações criminosas assumem um papel nunca antes visto, inclusive assenhorando-se de diversos espaços do território nacional. Para o combate a esta nova realidade, evidentemente, são necessárias formas novas e adequadas ao momento presente e não ao ano de 1990, quando foi editada a Lei sobre crimes contra a ordem econômica. Em última análise, o estudo que Sólon Cícero Linhares, oferece à comunidade jurídica brasileira, compartilhando seus conhecimentos acumulados ao longo de décadas na área acadêmica e policial, é um regalo a todos que se interessam pela matéria. Participar, apresentando-o, é, para mim, uma pequena forma de contribuição que muito me encanta. Aos estudantes, atores da área econômica, profissionais que trabalham no sistema financeiro e integrantes de áreas interdisciplinares, este livro passa a ser de consulta obrigatória quando o tema for lavagem de dinheiro. Curitiba, 13 de dezembro de 2020. Vladimir Passos de Freitas Professor doutor de Direito Ambiental e de Direito Constitucional à Segurança Pública do Programa de Pós-graduação (mestrado-doutorado) da PUC-PR. Desembargador Federal aposentado, ex-presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região. Ex-Secretário Nacional de Justiça do Ministério da Justiça e Segurança Pública

AGRADECIMENTO A minha esposa Michelle Linhares, mulher de força, perseverança, educação e humildade, qualidades que admiro, tenho orgulho e aprendi a aperfeiçoá-las. Aos meus filhos e ao meu querido enteado, amados Pietra, Eduardo (Duzinho) e Eduardo (Duzão), fonte inesgotável de amor e alegria. Aos meus pais, Luiz Linhares e Suely Gomes Linhares, agradeço imensamente, ao nosso arquiteto do universo, por conceder a mim, o privilégio de aprender e evoluir com vocês dois nesta vida.

1. A LAVAGEM DE DINHEIRO EM UM CONTEXTO GLOBALIZADO A lavagem de dinheiro, delito que afeta diretamente o desenvolvimento econômico de um estado, ganhou novos contornos com a globalização1, em especial com as novas tecnologias2 e tecnociências3, as quais, em grande parte, utilizam a internet para o seu desiderato. Sobre esta perspectiva de Magalhães4, afirma que “[…] a globalização legou ao mundo a “empresarialização” da delinquência que, a título de ilustração, pode, por meio da rede mundial de computadores, fazer com que divisas de valor estratosférico circulem de um extremo ao outro do planeta em uma fração de segundo”. O conceito sobre o crime de lavagem de dinheiro, ao levar 1

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A referência ao termo “globalização” diz respeito ao alcance do delito de lavagem de dinheiro, isto é, esta modalidade de praticar crimes não se restringe mais dentro dos estados nacionais, ultrapassa fronteiras, em especial nos locais onde seja possível realocar o “profitto”. Neste contexto, a globalização é entendida nos termos trazido por José Faria Costa, em “O Fenômeno da Globalização e o Direito Penal Econômico” (2009): “quando se fala em globalização, os primeiros segmentos da realidade que afloram ao nosso espírito prendem-se, indesmentivelmente, com o mercado financeiro e ainda com a informação. Em primeiro lugar, a tecnologia (informática) que permitiu, através de um hardware, cada vez mais barato, que a informação circulasse em tempo real e se espalhasse em rede à qual potencialmente “todos” os cidadão do mundo podem ter acesso. Em segundo lugar, a própria natureza volátil das matérias que se consideram, seja o mercado financeiro, seja a própria informação” (COSTA, 2009. p. 97). Também, nas palavras de Anabela Miranda Rodrigues, “diante de uma nova sociedade, desenvolve-se uma criminalidade nova”. (RODRIGUES, 2009. p. 159). Sobre bitcoins e lavagem de dinheiro, ver: ANDRADE, Mariana Dionísio de. Tratamento jurídico das criptomoedas: a dinâmica dos bitcoins e o crime de lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Políticas Públicas. v. 7, n. 3, Dez de 2017. pp. 43-59. De acordo com Mike Michael (2006), em “Technoscience And Everyday Life: The Complex Simplicities of the Mundane”,“[...] Suffice it to note that ‘technoscience’ can refer to the interwovenness of science and technology, or of knowledge and technique in which technology is indispensible for production of scientific knowledge; alternatively, to study technoscience is to trace the multiple local processes by which expert knowledge is ‘made’ and comes to circulate and produce particular sorts of social and material orderings [...]” (MICHAEL, 2006, p. 3). MAGALHÃES, Vlamir Costa. Breves Notas sobre Lavagem de Dinheiro: Cegueira Deliberada e Honorários Maculados. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 64, jan./abr. 2014. p. 14. Acesso em: 28/08/2020. Disponível em: https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista64/revista 64_164.pdf.

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em consideração as inúmeras premissas que compõem o estudo do delito e as percepções da grande parte da doutrina5, pode ser entendido como aquele delito que, necessariamente, depende de outro que o antecede e gera um proveito ilícito e que, portanto, necessita ser branqueado para que possa entrar em circulação, com a aparência lícita. Portanto, as premissas deste crime, em uma breve análise, passam pelas seguintes etapas: COLOCAÇÃO do capital sujo no mercado formal, recorrentemente em instituições financeiras; DISSIMULAÇÃO do capital ilícito, através de inúmeras transações de operações financeiras; REINTEGRAÇÃO, ou seja, reinserção do capital ilícito ao mercado formal. Ao se verificar, de forma cuidadosa, às três fases acima, é possível afirmar sem hesitação que os recursos oriundos de práticas ilícitas, quando decorrente de organizações criminosas, sempre vão transitar pelo sistema financeiro para o seu branqueamento e esta é uma nova percepção desta obra, isto é, após o surgimento da internet e 5

Neste sentido, ver: CALLEGARI, André Luíz; WEBER, Ariel Barazzetti. Lavagem de Dinheiro. 2a. Ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo. Editora Atlas. 2017. p. 9. SILVA, Cesar Antonio da. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 33. “El proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con aparencia de aber sido obtenidos de forma lícita” (SILVA, 2001, p. 33). CORDERO, Isidoro Blanco. El delito de blanqueo de capitales. Navarra: Arazandi, 2002. p. 93. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. In: BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro. Aspectos penais e processuais penais. Comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 29. RIOS, Rodrigo Sánchez. Direito penal econômico: advocacia e lavagem de dinheiro: questões de dogmática jurídico-penal e de política criminal. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 48-9. BARROS, Marco Antônio de. Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas: com comentário, artigo por artigo, à Lei 9.613/98. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 93. SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito penal econômico. Parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 99-100. LIMA, Vinícius de Mello. Lavagem de dinheiro e ações neutras: critérios de imputação penal legítima. Curitiba: Juruá, 2014. p. 67-8. DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012. p. 118. BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais: contra a administração pública, a previdência social, a ordem tributária, o sistema financeiro nacional, as telecomunicações e as licitações, estelionato, moeda falsa, abuso de autoridade, tráfico internacional de drogas, lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 405-6. FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A. El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Editorial Colex, 1998. p. 76.

1. A LAVAGEM DE DINHEIRO EM UM CONTEXTO GLOBALIZADO

os ganhos estratosféricos das organizações criminosas – cerca de 2% a 5% do P.I.B., segundo dados do FMI, é possível fazer tal assertiva. Esta faceta leva a outro raciocínio, um de lado negativo e outro positivo. O primeiro porque prejudica diretamente o mercado financeiro nacional, com suas respectivas nuances econômicas. A segunda porque torna o agente financeiro um ator principal neste contexto, ou seja, equivale a dizer que em um cenário de lavagem de capitais, obrigatoriamente, há necessidade da colaboração dolosa, culposa ou mesmo descuidada de funcionários de instituições financeiras e, nesse sentido, eventual prevenção a esta modalidade delituosa deve passar, imprescindivelmente, pelo alerta, pela elaboração de programas de compliance, a serem observados cuidadosamente pelos agentes financeiros. Neste contexto, fala-se na teoria twin track fight, ou seja, o combate à lavagem de dinheiro passa a ser uma via de mão dupla – o Estado na repressão, através dos seus aparelhos próprios – Poder Judiciário, Ministério Público, Polícia Federal, por exemplo – e as instituições financeiras, como entidades privadas, especificamente na prevenção e nas comunicações financeiras suspeitas, junto ao COAF. Neste sentido, a lavagem de dinheiro acaba por integrar características próprias, singulares, que nas palavras de Callegari e Weber6, passam pela internacionalização7 das atividades de reciclagem, ou seja, o fenômeno ultrapassa as fronteiras, resultado em atividades ilegais em um país e com implicações em outros. Esta nova incursão exige dos aparelhos estatais um olhar com mais acuidade, não apenas do ponto de vista preventivo, mas também no que se refere à cooperação jurídica e policial internacional e na efetiva recuperação, a posteriori, dos ativos produzidos 6 7

CALLEGARI, André Luíz. WEBER, Ariel Barazzetti. Lavagem de dinheiro. 2a. Ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo. Editora Atlas. 2017. p. 15 et seq. Isso não representa que o delito de branqueamento possa ocorrer, em todas as fases do iter criminis, dentro de um estado apenas, sem que haja transposição de fronteiras. A percepção de Callegari e Weber, refere-se a uma característica singular, que somada às novas formas de consecução do delito e às novas tecnologias, passarão a ser recorrentes.

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por este delito8. A profissionalização do trabalho também integra esta “nova” forma de branquear o dinheiro. Nesse sentido, as organizações criminosas passaram a necessitar de agentes especializados, com divisões específicas de papéis, funções, técnicas aprimoradas, por isso, esta “característica se manifesta em duas tendências: maior profissionalismo dos membros da organização e maior emprego de profissionais externos”9 tudo no intuito de maximizar o lucro, o “profitto” e diminuir ou aniquilar os riscos de uma persecução penal. Outros pontos que podem ser desvelados, pós-globalização, é que a lavagem de dinheiro passa pela complexidade ou variedade dos métodos empregados e a conexão entre redes criminais, como por exemplo, as que envolvem a corrupção, o tráfico de drogas ou tráfico ilegal de armas, ou seja, a partir do momento em que os estados nacionais passam a dispor de normativas secundárias para o combate à lavagem de dinheiro, a exemplo do Brasil, com a edição recente da Circular nº 3.978/2020 do Banco Central10, as organizações criminosas também passam a se adaptar a estas novas premissas, buscando ofuscar ou criar mecanismos para não serem afetadas ou alcançadas pelos aparatos do Estado. “As organizações são mais rápidas que as autoridades, além disso, dispõem, na maioria das vezes, de maior organização e de aparelhos mais avançados”11. Portanto, o que se denota, é que o delito de lavagem de diLINHARES, Sólon Cícero. Confisco Alargado de bens. Uma medida penal, com efeitos civis contra a corrupção sistêmica. 2a. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 27. 9 BALSAMO, Antonio, da expressão “Profitto”, utilizado no direito italiano em “Il Sistema Delle Misure Patrimonial Antimafia Tra Dimensione Internazionale e Normativa Interna”. Giuffre Editore, 2010. p. 21. 10 Circular nº 3.978, de 23 de janeiro de 2020. Dispõe sobre a política, os procedimentos e os controles internos a serem adotados pelas instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil visando à prevenção da utilização do sistema financeiro para a prática dos crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, de que trata a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, e de financiamento do terrorismo, previsto na Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016. BANCO CENTRAL DO BRASIL. Diário Oficial da União, de 24.01.2020, edição 17, Seção 1, p. 24. 11 CALLEGARI, André Luíz. WEBER, Ariel Barazzetti. Lavagem de Dinheiro. 2a. Ed. revista, atualizada e ampliada. São Paul. Editora Atlas. 2017. p. 17. 8

1. A LAVAGEM DE DINHEIRO EM UM CONTEXTO GLOBALIZADO

nheiro, com as novas premissas trazidas pela globalização e as novas tecnologias, somadas ao aperfeiçoamento das organizações criminosas, seja sob o impacto da sua internacionalidade ou pela variedade dos métodos empregados por seus “capos”, passou, sob nosso ponto de vista, a proteger, essencialmente, um novo bem jurídico, ou seja, o desenvolvimento econômico sustentável, já que neste modelo, o crescimento está ligado diretamente à livre concorrência e, deste modo, o produto social que melhor se destaca é aquele que está fora das falhas de mercado12. Assim, permite-se afirmar que a prevenção e o combate à lavagem de dinheiro estão relacionados diretamente ao desenvolvimento econômico e sustentável,13 pois quanto mais se combate a reciclagem ou o branqueamento de capitais, mais se oportuniza o crescimento de forma perene e sustentável. É possível correlacionar este raciocínio entre: menos lavagem de dinheiro e mais desenvolvimento, o que pela perspectiva de Amartya Sen, esta premissa passa pelas várias formas de capitais que integram uma sociedade, sendo o capital social o único essencialmente sustentável, já que quanto mais se utiliza dele, mais ele cresce. Este raciocínio nos leva a outra alegação, ou seja: o eixo está na obtenção de um elevado capital social, sendo este o ponto nevrálgico. Na perspectiva de Sen14, uma sociedade dispõe de quatro tipos de capital: o capital natural, constituído pelos recursos naturais que compõem a região; o capital construído pela própria sociedade, como o capital financeiro, tecnologias e infraestruturas; o capital humano, medido pelos níveis de saúde e educação de uma sociedade; e 12 Entendemos que a lavagem de dinheiro é uma das mais graves falhas de mercado do modelo de produção de mercadorias liberal, notadamente quando se leva em consideração os pontos essenciais da livre concorrência. 13 Alguns autores, entendem que a proteção do bem jurídico é a administração da justiça. Neste sentido, Rodrigo De Grandis, Heloísa Estellita, e outros entendem que a tutela recai diretamente sobre a ordem econômica. 14 SEN, Amartya. As pessoas em primeiro lugar: a ética do desenvolvimento e os problemas do mundo globalizado. Amartya Sen e Bernardo Kliksberg; tradução de Bernardo Ajzemberg; Carlos Eduardo Lins da Silva. São Paulo: Companhia das Letras, 2010. p. 310.

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o capital social que, por sua vez, é composto por quatro proposições: a) a primeira delas diz respeito ao clima/medida de confiança nas relações internas. Quanto maior a desconfiança, maior os custos das transações, enfforcement, etc. Por outro lado, quanto maior for a confiança uns nos outros, maiores serão as relações econômicas, assim como a agilidade e fluidez nas negociações; b) a capacidade de associatividade, consubstanciada na possibilidade de sinergia de uma sociedade, ou, como se dão as relações de cooperação dentro de uma sociedade organizada; c) a consciência cívica, ou seja, como as pessoas tratam daquilo que é coletivo. Há preservação de áreas verdes? Há debates públicos sobre a destinação social dos impostos? Estes elementos constroem o consciente coletivo da sociedade e promovem aumento do capital social; d) os valores éticos predominantes em uma sociedade. É essencial não olvidar que a economia, ao tratar da ética como elemento meramente tecnocrático, deixou de se orientar pela transparência, inclinando-se, essencialmente, para a maximização do lucro imediato, nem que para isso tenha que se aproveitar de oportunidades ilícitas, como a corrupção de funcionários públicos, extrair todos os recursos possíveis de um país e enviá-los para o exterior, proceder à lavagem do dinheiro, ou seja, condutas que aumentam os passivos produtivos de uma sociedade, destruindo o seu capital social. Portanto, quanto mais se previne a prática da lavagem de dinheiro, mais o Estado cresce com transparência, melhor será o resultado social, com mais capital social e mais desenvolvimento sustentável, e este é o eixo, o âmago do processo de avanços sob os pontos de vista econômico, social e ecológico. Nesse sentido, ao se considerar que o agente financeiro, como visto, é a engrenagem principal na prevenção de branqueamento de

1. A LAVAGEM DE DINHEIRO EM UM CONTEXTO GLOBALIZADO

capitais, uma vez que os recursos ilícitos, invariavelmente, transitam pelas instituições financeiras, somadas às premissas que integram o conceito de capital social e a própria ética conforme Sen (2010), é adequado afirmar que somente haverá um efetivo combate e prevenção à lavagem de dinheiro, se estes elementos estiverem interligados com eficiência e de forma permanente. Entretanto, é razoável considerar que a tomada de decisões dos agentes financeiros, não deve ser medida apenas pela ética ou pela transparência, mas também por outra categoria essencial e, neste contexto, a norma penal incriminadora é o instrumento que falta para a ponderação dos agentes financeiros, uma vez que toda escolha humana tem um custo de oportunidade, seja ele positivo ou negativo. Isto é, enquanto fazemos algo, deixamos de fazer outra coisa, e o tema incentivos passa a ganhar espaço, já que o ser humano responde a eles, isto é, a norma penal também contribui para a tomada de decisões. Ao se alterar as estruturas de incentivos antes da tomada da decisão pelos agentes financeiros, é possível que os mesmos optem por outro comportamento, ou seja, a análise econômica do direito15, a qual está focada nas mudanças do comportamento humano, frente às diversas mudanças da legislação e, ao mesmo tempo, socorre o direito e as políticas criminais através dos resultados, sejam eles eficientes ou ineficientes. Em resumo, os agentes financeiros vão responder aos incentivos, notadamente quando decidem em fazer ou não fazer algo. Neste momento irão ponderar outras premissas e valores que estarão previamente colocados à mesa de negociações, de forma clara, com as consequências impostas para cada opção. Atualmente, como se verá mais adiante, o direito brasileiro não dispõe de norma penal incriminadora, especialmente no que se 15 Sobre a AED, ver: RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; KLEIN, Vinicius (Coord.). O que é análise econômica do direito: uma introdução. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. 184 p.

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refere às condutas envolvendo a omissão dos agentes financeiros em realizar a devida comunicação ao COAF de operações financeiras, suspeitas de lavagem de dinheiro16. Portanto, é permitido afirmar que, o que hoje pesa na balança do agente financeiro é, de um lado o lucro, as metas atingidas e, de outro lado, eventualmente, a ética e a credibilidade da sua instituição financeira, já que é crível que os altos funcionários não desejam que o nome de seu banco ou da sua cooperativa de crédito, estejam envolvidos com corrupção e lavagem de dinheiro. Nesse sentido, entendemos que é imprescindível avançar. É essencial que se tenha mais peso no prato da balança associado à ética e à credibilidade, onde deve também estar a norma penal incriminadora, a qual, por certo, pode desenvolver este papel com eficiência, já que por ocasião da tomada de decisão no Comitê de Compliance em Prevenção à Lavagem de Dinheiro, seus membros terão outro fator, essencial, que também provocará influências e diretrizes.

16 Vale lembrar que uma da operações policiais que mais prendeu corruptos no mundo, desvelou características próprias das práticas ilícitas em detrimento do estado, demonstrando que a corrupção deixou de ser aquela bilateral, única, de pouca sofisticação, passando a ser sistêmica – a operação Lava Jato, originou-se de uma comunicação suspeita de lavagem de dinheiro ao COAF. Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/464113-trabalho-do-coaf-originou-a-operacao-lava-jato-afirma-presidente-do-conselho/. Acesso em: 01/05/2020.