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ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
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MARÍA MARTÍN SÁNCHEZ
LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DIÁLOGO MULTINIVEL Y DECONSTRUCCIÓN DE ESTEREOTIPOS
PRÓLOGO DE F. JAVIER DÍAZ REVORIO
LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DIÁLOGO MULTINIVEL Y DECONSTRUCCIÓN DE ESTEREOTIPOS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia.
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DIÁLOGO MULTINIVEL Y DECONSTRUCCIÓN DE ESTEREOTIPOS
MARÍA MARTÍN SÁNCHEZ
tirant lo blanch Valencia, 2020
Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© María Martín Sánchez
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-2986-2020 ISBN: 978-84-1378-161-7 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A mi padre. A mis hijos, Vera y Antonio. (hijos,) deseo que por igual seáis personas libres, valientes, empoderadas. No dependáis de nadie, quereos y levantaos con más fuerza cuando tropecéis. Y que vuestros ojos nunca dejen de brillar… … “bailad como si nadie os estuviera viendo, amad como si nunca os hubieran herido, cantad como si nadie pudiera oíros, vivid como si el cielo estuviera en la tierra”
Índice PRÓLOGO...................................................................................................... 15 PUNTO DE PARTIDA HACIA UN MUNDO EN PERSPECTIVA DE GÉNERO................................ 21 CAPÍTULO 1 DERECHOS HUMANOS, ESTEREOTIPOS Y GÉNERO............................... 25 1.1. La deconstrucción de los estereotipos de género............................. 25 1.2. Recordando la historia................................................................... 39 1.3. Consideraciones previas: libertad, igualdad y dignidad.................. 43 CAPÍTULO 2 LA POSITIVACIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LA MUJER...................................................................................................... 57 2.1. Naciones Unidas por los derechos de las mujeres........................... 57 2.1.1. Acción de Naciones Unidas................................................. 57 2.1.2. La Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer: Carta de los derechos de las mujeres. .......................................................... 61 2.1.2.1. Derecho a no ser juzgadas por patrones y estereotipos de género............................................ 82 2.1.2.2. Derecho a la educación de las niñas y las mujeres.88 2.1.2.3. Matrimonio y familia: el fin del patriarcado......... 96 2.1.2.4. Igualdad de oportunidades y derecho al trabajo .104 2.1.2.5.Derecho a la identidad nacional: refugiadas, exiliadas y apátridas. Protección desde el derecho internacional humanitario. ..................... 110 2.1.2.6. Vida política y cargos representativos................. 117 2.1.2.7. Derecho a la salud y de acceso a la atención sanitaria............................................................ 122 2.1.2.8. Mujeres invisibles: mujeres con discapacidad, mujeres de edad, mujeres rurales y mujeres migrantes.......................................................... 129 2.1.2.9. Tortura de mujeres y niñas: prácticas culturales nocivas, explotación laboral, explotación sexual y violencia contra las mujeres................. 135 2.1.3. ONU Mujeres: una mirada retrospectiva a Beijing............ 136
2.2. Mainstreaming de género en la Unión Europea............................ 150 2.2.1. Evolución de la igualdad y transversalidad de la perspectiva de género en el Derecho de la Unión.................... 150 2.2.2. El protagonismo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea........................................................................... 168 2.2.3. La igualdad de género en el soft law ................................ 179 2.3. El impacto de género en los sistemas regionales de derechos humanos .................................................................................... 182 2.3.1. La introducción de la perspectiva de género en el Consejo de Europa (COE)...................................................... 182 2.3.2. El género en la jurisprudencia del TEDH.......................... 189 2.3.2.1. Jurisprudencia sobre la prohibición de discriminación por razón de sexo.............................. 190 2.3.2.2. Derechos de género: salud, embarazo y protección frente a la violencia............................... 202 2.3.3. La Organización de Estados Americanos (OEA) y el rol de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.......... 220 2.3.4. La deconstrucción del estereotipo de género en la jurisprudencia de la CrIDH.................................................... 223 CAPÍTULO 3 PATRONES DE GÉNERO: DISCRIMINACIÓN Y VIOLENCIA ................. 231 3.1. La ‘generización’ de la violencia................................................... 231 3.2. El protagonismo de Naciones Unidas contra la discriminación y la violencia: de la CEDAW a la DEVAW pasando por Beijing... 243 3.3. Políticas europeas contra la violencia de género........................... 266 3.4. Recorrido jurisprudencial del TEDH: del Convenio de Roma al Convenio de Estambul ........................................................... 269 3.5. Labor de la CrIDH: del Pacto de San José a la Convención de Belem do Pará............................................................................. 286 CAPÍTULO 4 EL IMPACTO DE GÉNERO DE LA DIVERSIDAD CULTURAL: PRÁCTICAS CULTURALES NOCIVAS CONTRA LAS MUJERES............. 297 4.1. Diversidad cultural vs. violencia cultural de género...................... 297 4.2. Mutilación genital femenina: condena desde el derecho internacional ..................................................................................... 306 4.2.1. Concepto y realidad de la MGF........................................ 306 4.2.2. Regulación internacional: MGF y el género de los derechos ............................................................................. 309 4.2.3. Respuesta de la Unión Europea ........................................ 316 4.2.4. Instrumentos jurídicos del Consejo de Europa ................. 321
4.3. Matrimonios forzados o matrimonio infantil............................... 322 4.4. La persecución de género, derecho de asilo y otras formas de protección internacional............................................................. 329 4.4.1. Protección internacional de las mujeres víctimas de ‘violencia cultural’: refugiadas y derecho de asilo............ 329 4.4.2. Análisis de la jurisprudencia del TEDH sobre la protección internacional de mujeres en riesgo de sufrir violencia cultural............................................................. 334 4.5. Tolerancia con prácticas culturales nocivas contra las mujeres en algunas partes del mundo: el caso de la región africana.......... 340 4.6. Ejemplo del cumplimiento del mandato internacional: regulación penal y respuesta de los tribunales en España...................... 344 CAPÍTULO 5. FEMINIZACIÓN DE LA ‘ESCLAVITUD CONTEMPORÁNEA’: EXPLOTACIÓN SEXUAL Y LABORAL....................................................... 349 5.1. Reconocimiento internacional de las ‘nuevas’ esclavitudes .......... 349 5.2. Mujeres trabajadoras migrantes: ‘feminización de las migraciones’......................................................................................... 359 5.3. Trata de mujeres: tráfico sexual ................................................... 366 REFLEXIONES PARA EL DEBATE. LA ‘RECONSTRUCCIÓN’ DE ESTEREOTIPOS DE GÉNERO: ¿FALSO EMPODERAMIENTO?.................................................................. 391 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................ 405 REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES....................................................... 415 TABLA DE ABREVIATURAS....................................................................... 429
Este trabajo es resultado del proyecto de investigación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades RTI2018-096103-B-I00 “Enseñar la Constitución. Educar en Democracia”, dirigido por D. F. Javier Díaz Revorio y D. Carlos Vidal Prado, aprobado en la Convocatoria I+D+i “Retos de investigación” correspondiente a 2018
PRÓLOGO Indudablemente, los aspectos vinculados al género vienen siendo, en los últimos años, objeto de estudios cada vez más numerosos y amplios desde diversas áreas de conocimiento y, como no podía ser de otro modo, el Derecho Constitucional se va ocupando de estas cuestiones con sus propios parámetros metodológicos, y de forma cada vez más intensa. Desde luego, y en este contexto de creciente proliferación de estudios en la materia, cabe encontrar trabajos con perfiles, enfoques y valor muy diferente. Y por otro lado, cada vez se hace más difícil innovar y ofrecer perspectivas, objetos y conclusiones diferentes. Desde mi punto de vista, este libro de la profesora María Martín Sánchez logra aportar ese elemento de novedad y originalidad, resultando enormemente útil, y creo que está llamado a constituir una referencia en este ámbito. Una obra con estas características requiere un conocimiento exhaustivo de la materia, una dilatada experiencia previa, y una clara intención de ofrecer una obra novedosa. Martín Sánchez cuenta con todos estos elementos. Prácticamente desde el inicio de su trayectoria académica, la que probablemente sea su principal línea de investigación se centra en aspectos relativos a la orientación sexual, la identidad de género y, más ampliamente, muy diversos aspectos vinculados al género y la igualdad. Por citar solo un par de muestras, ya su tesis doctoral, publicada en la editorial Tirant lo Blanch en 2008, llevaba por título Matrimonio homosexual y Constitución, y años más tarde coordinó un volumen sobre Violencia de género en la misma editorial, además de que una buena cantidad de artículos, conferencias y cursos de la autora han ido en la misma línea. Pero como antes apuntaba, el libro al que estas líneas han de servir de prólogo tiene unos perfiles y características que lo hacen particularmente útil, interesante y novedoso. En primer lugar, me gustaría destacar su metodología, ya que se trata de una obra inequívocamente jurídico-constitucional, pero que considera e incorpora, con gran protagonismo, otras visiones como la perspectiva internacional, pero también importantes aspectos sociales y culturales sin los cuales es imposible entender algunos de los problemas vinculados a las cuestiones de género. Para mantener un enfoque de este tipo, sin merma del rigor y de la metodología propia de nuestra disciplina constitucional,
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hay que tener muy claro un concepto de Constitución, y ser coherente con él. Un concepto que no se puede reducir al formalismo, pero que tampoco se diluye en una dimensión meramente material-sociológica (al estilo de Lasalle o Mortati). La autora se centra en la Constitución y en las normas internacionales de tutela de los derechos, desde la perspectiva de su normatividad y también de su irrenunciable función garantista. Pero no deja de lado en ningún momento el análisis de determinados patrones sociales y culturales, que están en la base de determinados estereotipos que, a fin de cuentas, han venido haciendo imposible la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres. Yo comparto en esencia esa perspectiva metodológica, no solo porque las normas han de interpretarse de conformidad con la realidad social en la que han de aplicarse, sino porque no se puede hablar de igualdad real o material sin profundizar en todas las causas y circunstancias que la hacen imposible, a pesar de que -al menos en la mayoría de los sistemas occidentales- las normas jurídicas prohíben la discriminación y, en efecto, no suelen contener discriminaciones explícitas, y si las contienen son declaradas inconstitucionales. Pero esto no es suficiente. Por poner un ejemplo, que he podido comprobar por mi pertenencia durante algunos años a un Consejo Consultivo, el obligado informe del impacto de género que ha de acompañar a los anteproyectos o proyectos de disposiciones normativas generales muchas veces se limita (o se limitaba hace no muchos años) a constatar la neutralidad de la norma, por cuanto esta no contiene discriminaciones y se aplica por igual a hombres y mujeres. Como es notorio, esto es necesario, pero no suficiente, pues hay a veces discriminaciones indirectas, que aunque puedan ser inconscientes, presuponen con frecuencia prejuicios y estereotipos, o más simplemente, la ignorancia de la necesaria consideración de los aspectos de género. Esta obra incluye, como no podía ser de otro modo, el examen de esas circunstancias, incorporándolo al de las normas y extrayendo, cuando procede, las consecuencias necesarias sobre la posible regulación normativa. Por otro lado, y como ya he apuntado, otro elemento característico de este trabajo es el protagonismo que se otorga a la normativa y jurisprudencia internacional. Vivimos inequívocamente en la era del llamado “constitucionalismo multinivel” y, tanto en lo relativo al sistema de fuentes, como en lo que atañe a la interpretación de los derechos constitucionales, el papel de los tratados internacionales de
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derechos humanos, así como de la jurisprudencia de los principales tribunales supranacionales en la materia, es sin duda imprescindible. Sin embargo, todavía muchos análisis soslayan esta dimensión, o bien la incorporan solo de forma tangencial o subsidiaria. En cambio, el libro que el lector tiene en sus manos (o acaso haya que decir, ya que cada vez es más frecuente, “en su pantalla” o “en su tableta”) coloca en el centro esa dimensión supranacional, dedicando la mayor cantidad de sus páginas al enfoque de los problemas que aborda en ese ámbito supranacional. En particular, como es lógico, la autora da un especial protagonismo a la jurisprudencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea y a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Luxemburgo y Estrasburgo han asumido, sin lugar a duda, un papel muy relevante en el desarrollo de la necesaria perspectiva de género en una gran cantidad de problemas relacionados con todos los derechos humanos. Y aunque a veces estas páginas del trabajo tengan principalmente un carácter descriptivo, su utilidad teórica y práctica es, sin duda, uno de los valores importantes de este libro. Dicho esto, y todavía dentro de esta perspectiva internacional, la autora no olvida tampoco la referencia a los textos de ámbito universal, y a los del sistema interamericano, así como a alguna jurisprudencia relevante de la Corte Interamericana, siempre desde la mencionada perspectiva del impacto de género. Además de todo lo anterior, la obra destaca por los debates que la autora suscita, en los temas más relevantes y polémicos vinculados a la necesaria perspectiva de género. En realidad, como puede entenderse, esta perspectiva convierte a las cuestiones de género no solo en un objeto de estudio, sino en un necesario instrumento que ha de acompañar al estudio de las más variadas cuestiones. Y, en lo que ahora nos interesa, en los distintos problemas constitucionales. En efecto, toda cuestión constitucional puede y debe abordarse con esa perspectiva de género. Ello implica, como ya se ha apuntado, un determinado enfoque sobre la relación entre derecho y realidad social, entre norma jurídica y cultura. Y ello es especialmente relevante en todos los problemas iusfundamentales. Por eso es importante que, no solo en el ámbito de la investigación, sino también en el de la formación, se incorpore esta perspectiva. Como ejemplo de ello, un grupo de profesores de la Universidad de Castilla-La Mancha, de los que forma parte por supuesto María Martín, iniciamos en estas fechas
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un Máster en Derechos Humanos con Perspectiva de Género. Pero sería muy positivo que llegase el momento en el que esta perspectiva, estando ya presente en todos los programas académicos, no necesitase ser enfatizada ni supusiera algo novedoso y diferente… En fin, quiero terminar destacando que la profesora Martín Sánchez no elude, en este libro, los temas más polémicos, y los aborda con una perspectiva que me parece muy adecuada: no trata de imponer supuestas “verdades” o de soslayar el debate descalificando de forma apriorística las visiones o enfoques diferentes. Pero se posiciona sin ambages en cada uno de esos temas, siempre con la postura que ella considera que es la más acorde con una perspectiva de género. También deja, en alguna ocasión, su posicionamiento relativamente abierto, pues expone razones a favor y en contra de las diversas posturas. Y quizá por ello la autora no termina con un apartado específicamente dedicado a conclusiones. Por un lado, ella no elude posicionarse en cada tema. Pero por otro, es consciente de que en algunos de estos temas el debate sigue siendo muy necesario, y cada lector debe extraer sus conclusiones. Precisamente porque esa invitación al debate es tan evidente y tan difícil de eludir, terminaré este prólogo con una breve reflexión que es aplicable, según creo, a algunas de las cuestiones más controvertidas que se plantean en este libro, como son los temas de la prostitución y de la gestación por subrogación (aunque, por supuesto, también a muchas otras más allá del ámbito del género). Y es que en estos temas la perspectiva de género puede entrar en conflicto, o al menos en cierta tensión, con ciertas posiciones basadas en la defensa de la libertad, y en concreto de la libertad de la mujer. Yo creo que, por supuesto, esta tensión existe y, como casi siempre en el ámbito constitucional, debe resolverse mediante la ponderación entre los valores en conflicto, en cada caso. Pero para llevar a cabo esa labor no hay que olvidar que, en un Estado social, no solo la igualdad tiene una dimensión real y efectiva, sino también la libertad (como cabe leer inequívocamente en el artículo 9.2 de la Constitución española, por ejemplo). Ello impide, desde luego, una consideración meramente formal de la libertad, que es la que ha dominado durante décadas la interpretación constitucional. Por poner un ejemplo, hace todavía menos de un siglo la Corte
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Suprema de Estados Unidos declaraba inconstitucionales las leyes que establecían horarios máximos de trabajo y salarios mínimos, porque supuestamente atentaba a la libertad de trabajador y empresario de contratar libremente… Hoy, en cambio, hasta cláusulas de contratos bancarios elevadas a escritura pública en la que un notario ha considerado que ambas partes tienen capacidad suficiente, son anuladas si se consideran abusivas, es decir, si se aprecia que una de las partes no ha actuado con verdadera libertad, sino coaccionada por una empresa o por determinadas circunstancias de necesidad. Desde luego, no trato de comparar ninguno de los ejemplos anteriores con los aludidos casos de prostitución o gestación subrogada, pues a nadie se le ocultan los indudables elementos diferenciadores. Pero en todos estos ejemplos hay que valorar la libertad como libertad real y efectiva, no aceptando una supuesta libertad que en realidad responde a una imposición coactiva por parte de otra persona, ni dando por buena cualquier decisión adoptada, si es notorio que esta ha sido motivada por una situación de necesidad extrema de la persona. Dicho lo anterior, sin embargo, creo que tampoco cabe irse al extremo contrario según el cual un tercero (o la propia norma) pueda determinar, incluso en contra del titular de un derecho, cuándo una persona no está actuando en realidad de forma libre. Si cualquier condicionamiento social o cultural que actúa sobre una decisión debiera considerarse un factor que impida considerar esa decisión como libre, me parece que casi nunca estaríamos actuando con libertad. Si cualquier contraprestación económica que se recibe a cambio de lo que una persona hace, convirtiera ese acto en un supuesto de esclavitud o semiesclavitud inadmisible, creo que ninguno actuaríamos casi nunca con verdadera libertad. Y, de hecho, cualquier trabajo por cuenta ajena podría ser considerado una forma de esclavitud, o al menos una manera rechazable de “venta” personal. Es verdad que algunos posicionamientos marxistas han llegado históricamente a apuntar en esa línea, pero no creo que sea la más acorde con la correcta ponderación de todos los valores constitucionales en juego, en sistemas presididos por la libertad y el pluralismo. Desde luego, cuando el acto de una persona, con o sin contraprestación económica, recae sobre su propio cuerpo o sobre su sexualidad, está justificado valorar con un estricto escrutinio si esa libertad
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es verdaderamente tal, esto es, si podemos hablar de “libertad real”. Pero, más allá de consideraciones morales de cualquier índole -que tal vez subyacen a veces a ciertos posicionamientos contrarios a esta posibilidad- no encuentro ningún argumento jurídico-constitucional para sostener que, en estos casos, la actuación realmente libre sea, por definición, imposible. Por tanto, y aun siendo importante valorar esos condicionamientos, yo no creo que quepa descartar de forma general y absoluta que una mujer -o un hombre- puedan prostituirse libremente, o que una mujer pueda consentir, en algunos casos, gestar para otra. Desde luego, siempre habrá que comprobar que esa libertad existe y es real, y en esa valoración puede ser relevante que la decisión se adopte de forma autónoma. Pero insisto en que no cabría afirmar que cualquier factor que condicione esa decisión impide que la misma sea libre; solo lo harán aquellos elementos (o, muchas veces, aquellos terceros) cuya intervención sea tan intensa como para considerar que la decisión no se ha adoptado como un acto de la autonomía personal. En qué medida este posicionamiento que acabo de apuntar de forma tan sintética es o no coincidente con el de la autora de este libro… es algo que el lector solo podrá descubrir leyendo el libro. Incentivar esa lectura se supone que es el objetivo principal de un prólogo, así que espero haberlo cumplido en estas páginas. Lo que sí puedo adelantar es que esa lectura suscitará sin duda reflexiones e invitará a participar en estos y otros debates, siempre complejos y delicados. Y, desde luego, siempre necesarios, pero teniendo en todo caso presente la perspectiva de género. Toledo, noviembre de 2020.
FRANCISCO JAVIER DÍAZ REVORIO
Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Castilla-La Mancha