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DIGNIDAD Y DERECHOS HUMANOS UN ANÁLISIS RETROSPECTIVO DE SU FORMACIÓN EN LA TRADICIÓN OCCIDENTAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DIGNIDAD Y DERECHOS HUMANOS UN ANÁLISIS RETROSPECTIVO DE SU FORMACIÓN EN LA TRADICIÓN OCCIDENTAL

ANICETO MASFERRER

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. La presente obra ha sido sometida a la revisión de pares ciegos según el protocolo de publicación de la editorial a efectos de ofrecer el rigor y calidad correspondiente tanto en su contenido como en su forma, aplicándose los criterios específicos aprobados por la Comisión Nacional E 016 (BOE num. 286, de 26 de noviembre de 2016). El presente estudio ha sido llevado a cabo en el marco del Proyecto “Tradición e influencias extranjeras en la Codificación penal española: contribución de la jurisprudencia en la evolución de la Parte Especial (1870-1995)” (PID2019105871GB-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1837-2022 ISBN: 978-84-1113-774-4 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Alfredo Obarrio, por su generosa y leal amistad a lo largo de dos décadas

A Francisco Carpintero Benítez, de cuya obra tanto he aprendido y tanto me queda por aprender

A Alejandro Guzmán Brito (†), parte de cuya obra estaba leyendo al tiempo de su fallecimiento

INDICE

Parte I De los derechos humanos a los derechos naturales 1. Introducción.......................................................................................... 2. El reconocimiento de los Derechos fundamentales en el Constitucionalismo moderno (s. XIX)....................................................................... 2.1. Los Derechos fundamentales como razón y límite del Estado liberal.................................................................................... 2.2. La fragilidad de los ‘Derechos fundamentales’ frente a la ‘soberanía nacional’ y a la Ley como ‘expresión de la voluntad general’.................................................................................. 3. La defensa de los derechos naturales en los siglos modernos (XVIXVII)................................................................................................... 3.1. La colonización española en América: los derechos naturales y su carácter universal............................................................ 3.2. La Guerra de los Treinta Años y la Paz de Westfalia: hacia la libertad religiosa.................................................................... 3.3. La Revolución Gloriosa y la ‘Declaración de derechos’ (Bill of Rights) de 1689: la consagración del parlamentarismo como instrumento limitador del poder político...................... 4. Los precedentes medievales de los derechos humanos (siglos XI-XV).... 4.1. La libertad de la Iglesia frente al poder secular: Libertas ecclesiae.................................................................................... 4.2. El parlamentarismo medieval.................................................. a) ¿Fue la Carta Magna (Juan I de Inglaterra, 1215) la primera?.......................................................................... b) Las Cortes de León (Alfonso IX, 1188).............................. c) La Bula de Oro (Andrés II de Hungría, 1222).................... d) Su legitimación jurídica: quod omnes tangit ab omnibus approbari debet.......................................................... 4.3. Libertad y autonomía municipales: Charta libertatis...............

15 23 23 29 43 44 59 63 69 70 73 73 74 78 78 79

5. Otros precedentes más remotos de la historia de los derechos humanos......................................................................................................

6. Naturaleza, Derecho natural y derechos naturales................................. 6.1. Antigüedad............................................................................. a) Estoicismo.........................................................................

87 89 89

Índice

b) Cicerón.............................................................................. c) Fuentes romanas................................................................ d) Fuentes cristianas............................................................... 6.2. Edad Media............................................................................ a) La doctrina canonista........................................................ b) Tomás de Aquino............................................................... c) Juan Duns Scoto y Guillermo de Ockham.......................... d) Juan de Gerson y Conrado de Summenhart....................... 6.3. Siglos XVI y XVII................................................................... a) Francisco de Vitoria y Domingo de Soto............................ b) Luis de Molina y Francisco Suárez..................................... c) Jean Bodin......................................................................... d) Hugo Grocio..................................................................... d) Thomas Hobbes................................................................. e) Samuel Pufendorf............................................................... f) John Locke......................................................................... 6.4. Siglos XVIII y XIX.................................................................. a) David Hume...................................................................... b) Jeremy Bentham................................................................ c) John Stuart Mill................................................................. d) El positivismo jurídico....................................................... e) El Marxismo y otros sistemas políticos totalitarios............ f) El triunfo de la denominación del derecho-facultad como ‘derecho subjetivo’......................................................

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7. Consideración final...............................................................................

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Parte II La noción de dignidad humana: de la Constitución española al descubrimiento de América 1. La dignidad humana en la vigente Constitución española.....................

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2. La dignidad humana en el Derecho constitucional comparado.............. 2.1. México.................................................................................... 2.2. Suiza....................................................................................... 2.3. Polonia.................................................................................... 2.4. Portugal.................................................................................. 2.5. Grecia..................................................................................... 2.6. Alemania.................................................................................

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3. El origen de la noción jurídica de dignidad humana tras la Segunda Guerra Mundial..................................................................................

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Índice

4. Los precedentes históricos de la noción de dignidad humana (del siglo XIX al siglo XV)................................................................................. 4.1. La ausencia de la expresión ‘dignidad humana’ en los primeros textos constitucionales modernos..................................... 4.2. El resurgimiento e influjo de la doctrina kantiana de dignidad humana........................................................................... 4.3. La expresión y noción (pre-kantianas) de ‘dignidad humana’ en los siglos XVIII y XVII...................................................... 4.4. La noción de dignidad humana en el siglo XVI....................... 4.4.1. Francisco de Vitoria..................................................... 4.4.2. Fray Bartolomé de las Casas........................................ 4.5. La noción de dignidad humana en el siglo XV........................ 5. Consideraciones finales.........................................................................

167 167 171 178 196 198 202 205 209

Parte III Los derechos de nueva generación 1. ¿‘Derechos de nueva generación’? ¿De qué ‘generación’ (3ª, 4ª, 5ª, 6ª, etc.)?....................................................................................................

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2. Los nuevos Derechos: rasgos característicos y tipología........................ El derecho al medio ambiente........................................................ El derecho a la paz......................................................................... El derecho al desarrollo................................................................. El derecho a la autodeterminación de los pueblos.......................... El derecho al patrimonio común de la humanidad......................... El derecho a las tecnologías de información y comunicación (TIC)...................................................................................... Los derechos relacionados con la bioética y la biotecnología......... Otros supuestos ‘derechos’: derechos no humanos y ‘derechosdeseo’.....................................................................................

227 238 239 242 243 244

3. De la inflación de los derechos a su banalización y desnaturalización....

255

4. Epílogo: reflexiones críticas sobre algunos supuestos ‘nuevos derechos’.

263

245 248 249

FUENTES Y BIBLIOGRAFÍA 1. Fuentes doctrinales y bibliográficas.......................................................

275

2. Algunas fuentes normativas y Declaraciones citadas..............................

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PARTE I DEL PRESENTE AL PASADO DE LOS DERECHOS HUMANOS: DE LOS DERECHOS HUMANOS A LOS DERECHOS NATURALES

1. INTRODUCCIÓN Las trágicas consecuencias de la II Guerra Mundial propiciaron el surgimiento de una nueva etapa en el Derecho Internacional Público, basada en la protección y el respeto de los Derechos humanos. En efecto, el balance final de esa horrorosa tragedia, con la pérdida de 50 millones de vidas humanas, además de otros perjuicios, tanto personales (perturbaciones de los prisioneros, secuelas de los campos de concentración, desorganización familiar, hambre y dificultades de adaptación de los soldados en su incorporación a la vida civil), como patrimoniales (destrucción de ciudades, vías férreas, carreteras, puentes, plantas industriales, así como el menoscabo de los campos más fértiles), hizo reflexionar a los dirigentes de no pocos Estados para encontrar unas nuevas bases sobre las cuales pudieran fundarse las relaciones entre los Estados, así como la posición de cada individuo y del conjunto de toda comunidad frente a su poder político. En ese contexto, al poco de concluir la II Guerra Mundial, se firmó, el 26 de junio de 1945, la Carta de San Francisco (o Carta de las Naciones Unidas), con la que se pretendía internacionalizar el reconocimiento de unos derechos fundamentales cuya protección nacional, esto es, por los diversos Estados o naciones, había resultado insuficiente. La creación de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) se debió, pues, al repudio de los crímenes nazis (dentro y fuera de Alemania) y al deseo de establecer unas bases que permitieran una coexistencia justa y pacífica entre los individuos de una comunidad política, así como entre los Estados. Este tratado constitutivo de la ONU, ratificado por los 51 países originales miembros –193 desde 2011, esto es, la mayoría de las naciones–, empieza con un Preámbulo reafirmando “la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la per-

Aniceto Masferrer

sona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”1. Unos años más tarde, y por iniciativa de ese mismo organismo, se redactó, a fin de erigir los derechos humanos en base y centro neurálgico del Derecho en general, y del Ordenamiento Internacional Público en particular, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) (10.XII.1948), cuyo Preámbulo dejaba todavía más claro el papel primordial de los derechos humanos: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias; Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión;

Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas (26.VI.1945): “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad, y con tales finalidades a practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos, a unir nuestras fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, a asegurar, mediante la aceptación de principios y la adopción de métodos, que no se usará; la fuerza armada sino en servicio del interés común, y a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos, hemos decidido aunar nuestros esfuerzos para realizar estos designios. Por lo tanto, nuestros respectivos Gobiernos, por medio de representantes reunidos en la ciudad de San Francisco que han exhibido sus plenos poderes, encontrados en buena y debida forma, han convenido en la presente Carta de las Naciones Unidas, y por este acto establecen una organización internacional que se denominará las Naciones Unidas”.

De los Derechos Humanos a los Derechos Naturales

Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones; Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad; Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso”.

A ese claro y contundente Preámbulo le siguieron treinta artículos que consagraban el respecto y la protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. El texto no contiene una definición propiamente dicha de ‘derecho humano’, ni se ocupa de su fundamento, cuestión sobre la cual no existía unanimidad, pero sí contiene una serie de elementos cuyo origen y desarrollo histórico son fácilmente reconocibles. Así, por ejemplo, del Art. 1, dispone lo siguiente: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

La noción de ‘fraternidad’ provenía de la Revolución francesa, aunque –como es bien conocido– no fue ésta quien la inventó. Que los hombres nazcan ‘libres e iguales en dignidad y derechos’ tampoco era algo novedoso; provenía de las doctrinas iusnaturalistas, tanto precristianas como fruto de una tradición judeo-cristiana que llegaría a su punto álgido en el siglo XVII, en el que destacarían varios pensadores como Hugo Grocio, Samuel Pufendorf, Christian Wolf, o John Locke, el cual desarrolló notablemente el carácter pre-político de los derechos fundamentales, precisamente porque ‘todo ser humano nace libre e igual en dignidad y derechos’. Esta Declaración era, como su mismo nombre indica, una mera declaración, carente de vigencia legal o fuerza vinculante por los Estados

Aniceto Masferrer

que lo han venido ratificando. Sería, sin embargo, el punto de partida de muchos otros instrumentos legales, nacionales e internacionales, que sí tendrían fuerza legal y cuya violación permitiría recurrir a los tribunales –nacionales o internacionales– para hacer efectiva la tutela de los derechos humanos. En efecto, a esa Declaración le seguirían los ‘Pactos Internacionales de Derechos Humanos’ (o ‘Pactos de Nueva York’), nombre que recibieron dos importantes Pactos Internacionales, a saber, el ‘Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos’ (ICCPR, por su sigla en inglés), y ‘Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales’, ambos adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, si bien el segundo entró en vigor dos meses antes (3.I.1976) que el primero (25.III.1976). Estos ‘Pactos Internacionales de Derechos Humanos’, junto con la mencionada Declaración Universal de los Derechos Humanos, comprenden lo que algunos han denominado como la ‘Carta Internacional de Derechos Humanos’. La DUDH, además de erigirse en punto de partida de estos ‘Pactos Internacionales de Derechos Humanos’, sirvió como modelo para otros textos regionales (en el ámbito europeo, americano, africano y asiático) y nacionales, hasta el punto de que no pocas constituciones estatales promulgadas por todo el mundo con posterioridad a la DUDH tomaron de ésta preceptos similares o incluso literales. La irrupción de los derechos humanos en el siglo XX, particularmente en su segunda mitad, llevó a Norberto Bobbio a calificar esa etapa histórica como la ‘época de los derechos’ (1988). Decimos ‘histórica’ porque, según algunos pensadores, en ese contexto de crisis en el que los poderes políticos no parecen ser capaces de sostener el modelo de Estado Social y de Derecho creado tras la II Guerra Mundial, la viabilidad de ese Estado, garante de un número creciente –hasta límites insospechables– de prestaciones sociales, resulta incierto. Tampoco está claro si cabría considerar como ‘derechos humanos’ a todas y a cada una de las prestaciones sociales que han venido garantizando el poder público, desde una pensión de jubilación hasta la financiación de un medicamento abortivo o de una intervención quirúrgica para un cambio de sexo. ¿Son todas esas prestaciones sociales exigibles al Estado por

De los Derechos Humanos a los Derechos Naturales

responder a exigencias de la dignidad humana, por tratarse, en definitiva, de ‘derechos humanos’?

Es cierto que en la segunda mitad del siglo pasado tuvo lugar una irrupción o explosión de los derechos humanos, pero al siglo XX no se le puede atribuir su invención o descubrimiento. Los derechos humanos no fueron descubiertos ni inventados en la ciudad de San Francisco en 1945: ahí tan sólo se pusieron de manifiesto las funestas consecuencias que la violación de esos derechos conlleva, y tres años más tarde se declaró solemnemente que “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”, como reza el inicio del Preámbulo de la DUDH. Las dos Guerras Mundiales del pasado siglo no se debieron a un desconocimiento de los derechos humanos, ni siquiera a su escasa formulación y desarrollo jurídico: se debieron a su desprecio más absoluto, incluso por Estados cuyos Gobiernos lograron llegar al poder con arreglo a las exigencias propias de un sistema político democrático2. Se repetía de nuevo un triste capítulo en la historia de la humanidad: el ejercicio abusivo del poder político por parte de quienes lo detentan, el uso de la maquinaria estatal para fines ajenos al bien de la comunidad, despreciando a la dignidad de las personas, su carácter sagrado, así como a sus derechos inviolables e inalienables. La historia se repite. Cabría pensar que ‘no hay nada nuevo bajo el sol’, pero este triste episodio presentaba, atendiendo a sus rasgos y circunstancias particulares, una nueva fisonomía. Mientras la violación de los derechos humanos podía entenderse en el marco de sistemas políticos

Sin embargo, conviene recordar que Hitler entró en el poder por una componenda que hizo Hindenburg a la vista de la ingobernabilidad de Alemania. En las elecciones de 5 de marzo de 1933 su Partido Nazi (NSDAP) fue el más votado. Al no lograr la mayoría, Hitler tuvo que llegar a un acuerdo de coalición con el Zentrum, liderado y el DNVP a fin de remediar la situación de estancamiento parlamentario. A Hitler le bastaron tres semanas para arrestar a todos los diputados comunistas y la mayoría de los socialdemócratas, y el 23 de marzo aprobó la Ley Habilitante por la que puso fin a la democracia parlamentaria e instauró el conocido régimen totalitario.

Aniceto Masferrer

absolutistas, propios del Antiguo Régimen,3 ese caso había sido distinto: había tenido lugar tras el establecimiento de un sistema político y jurídico que, basado en las nociones de derechos fundamentales (derechos humanos) y soberanía (el poder reside en la nación, esto es, en el conjunto de los individuos que forman la comunidad nacional), venía supuestamente a salvaguardar y a garantizar el respeto de la dignidad humana. En efecto, mediante el establecimiento de límites al poder del Estado, con la creación de una esfera privativa del individuo cuya entrada quedaba vedada al poder político (dando así origen a las libertades y derechos individuales), se pretendía pasar de la ‘libertad de los antiguos’ a la ‘libertad de los modernos’, como señaló Benjamin Constant en una famosa conferencia pronunciada en 18194. Vistas así las cosas, cabría pensar en los siguientes términos: mientras resulta comprensible la violación de los derechos humanos en los Estados absolutistas pre-liberales, cuyo poder carecía de límites y su ejercicio era despótico, es menos comprensible que esas violaciones hayan tenido lugar en el contexto de sistemas políticos constitucionales (liberales y democráticos), cuya base y razón de ser fue –tras la triste experiencia de las monarquías absolutistas del siglo XVIII– la protección de los derechos fundamentales. Esa afirmación es tan sólo parcialmente cierta, porque ni el poder político de los Estados absolutistas carecía completamente de límites (por lo menos, en teoría), ni las bases teóricas de los sistemas políticos constitucionales, tanto en su fase liberal (s. XIX) como en la democrática (s. XX), eran capaces de garantizar el respeto y salvaguarda de los derechos humanos. De hecho, la historia no ha hecho más que confirmar esta verdad. Habida cuenta de que, como afirmara Cicerón, “la historia es maestra de la vida y testigo de los tiempos”, y que los derechos humanos no fueron un descubrimiento del siglo XX, sino más bien el producto de una larga tradición histórica, examinémosla a continuación para entender el proceso de formación o configuración de una realidad tan importante en nues-

Lo cual no significa que el Antiguo Régimen careciera de leyes fundamentales; a este respecto, véase Coronas, S. M., “Las Leyes fundamentales del Antiguo Régimen”, Estudios de Historia del Derecho Público, Valencia, tirant lo blanch, 1998, pp. 218-310. Constant, B., “De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos”, Del Espíritu de Conquista, Madrid, Tecnos, 1988.