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Alexandre de le Court

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ALEXANDRE DE LE COURT PROTECCIÓN POR DESEMPLEO Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Este libro analiza el sistema español de protección por desempleo en una perspectiva comparada y multinivel. Se basa en la evolución del concepto de protección por desempleo en el marco de la política europea de empleo y de las ideas de ﬂexiguridad y de activación. Confronta el caso español con los casos de los Países Bajos y Alemania, dos países que han reformado en profundidad sus sistemas de protección por desempleo en el periodo analizado. Desde la perspectiva multinivel, se reconstruye el contenido del derecho a la protección por desempleo a partir de su deﬁnición en los instrumentos internacionales de derechos sociales fundamentales (Convenios OIT, Carta Social Europea,…) y de la aplicación de estos instrumentos en los ordenamientos jurídicos internos.

monografías

PROTECCIÓN POR DESEMPLEO Y DERECHOS FUNDAMENTALES El caso español en contexto

PROTECCIÓN POR DESEMPLEO Y DERECHOS FUNDAMENTALES EL CASO ESPAÑOL EN CONTEXTO

ALEXANDRE DE LE COURT

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Parte de la investigación para este libro ha sido realizada en el contexto del proyecto “Nuevas instituciones de gobernanza en el Trabajo”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, dentro del marco del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia – Subprograma Estatal de Generación de conocimiento – Proyectos I+D (DER2013-45750-P).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-414-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Agradecimientos Además de mis compañeros y compañeras del Grup de Recerca UPF en Dret del Treball i de la Seguretat Social, quisiera dar sobre todo las gracias a la Dra. Julia López López por su dedicación en la supervisión de la tesis doctoral de la cual deriva este libro, y por sus consejos y sugerencias claves en la redacción del mismo. Esta ayuda supuso un trabajo importante que se añadió a las numerosas tareas y dificultades que conlleva su dedicación a una universidad digna, internacional y pública al servicio del interés general. También quiero mencionar a Frederik De Vriese y agradecerle su apoyo cariñoso, paciente e incondicional. Finalmente, quiero agradecer al Doctor Ulrich Becker y al personal científico y de soporte del Max-Planck-Institut für Sozialrecht und Sozialpolitik de Múnich, por darme la oportunidad de desarrollar parte de mi investigación en un entorno humano y académico muy enriquecedor.

Presentación del libro Este libro analiza la relación entre el sistema español de protección por desempleo y los derechos fundamentales desde tres perspectivas: diacrónica, comparada y multinivel. Desde la perspectiva diacrónica, se analiza la evolución de los sistemas de protección dentro del contexto de la evolución general del concepto de protección por desempleo en Europa en los treinta últimos años. Desde la perspectiva comparada, se confronta el caso español a dos otros casos de la Europa continental: Países Bajos y Alemania, dos países que reformaron sus sistemas en profundidad en el periodo analizado. La perspectiva multinivel consiste en considerar el ordenamiento jurídico contemporáneo como integrado por diferentes niveles (constitucional, europeo e internacional) que participan de su conformación, por lo cual el contenido de la protección por desempleo no se puede leer sólo desde su definición por la legislación nacional. En un primer Capítulo, se aborda la evolución de la noción de protección por desempleo en el marco de la evolución de los Estados de Bienestar europeos, de la idea de flexiguridad y de los instrumentos de las políticas europeas en materia de empleo y protección social. El segundo Capítulo describe los diferentes instrumentos jurídicos internacionales relativos a derechos sociales que son relevantes para la definición del derecho a la protección por desempleo. El tercer Capítulo analiza la conformación legal de la protección por desempleo en los Países Bajos y en Alemania, casos de contraste con el modelo español, que se trata desde una perspectiva crítica en el cuarto Capítulo. El quinto Capítulo es un intento de reconstrucción del concepto legal de protección por desempleo desde la perspectiva de los derechos fundamentales a la dignidad, a la seguridad social, a la igualdad de trato y al trabajo. Finalmente, el último capítulo defiende el papel que pueden tener los jueces en la definición del derecho a la protección por desempleo a través de la aplicación del derecho internacional, desde la perspectiva de la normatividad de los derechos sociales fundamentales.

Capítulo I

La evolución de la noción de protección por desempleo en la Unión Europea I.1. EL CONTEXTO: GLOBALIZACIÓN, NUEVOS RIESGOS, DESIGUALDAD Y POBREZA Una política social substantiva hizo su aparición en la Unión Europea, después del Tratado de Amsterdam, en un contexto de discusión política y académica sobre la crisis del Estado de Bienestar de la posguerra y la necesidad de reformarlo. Con inicios que se pueden situar en el primer shock petrolero, el cambio de condiciones económicas, la presión presupuestaria y demográfica, nuevas configuraciones políticas, el aumento de la movilidad del capital, mercados de trabajo debilitados y la desaparición de la memoria de las privaciones por parte de la clase trabajadora, produjeron cambios en los equilibrios sociales y políticos, reflectados en el resurgimiento de partidos conservadores y una “derechización” de los partidos de centro-izquierda1. El periodo de expansión presupuestaria, programática y en personal de los Estados de Bienestar en los años sesenta y setenta se detuvo en los ochenta, acompañado de recortes en los programas y de una creciente tasa de desempleo2. Se produjo en los ochenta y los noventa un cambio de discurso, en un contexto de presiones fácticas sobre el Estado de Bienestar, agrupadas de manera genérica bajo el concepto de la transición hacia el postindustrialismo3. Uno de los cambios más importantes a nivel económico, el aumento de la proporción del sector servicios en la actividad económica, con

Pierson, P., Dismantling the Welfare State? Reagan, Thatcher and the Politics of Retrenchment, Cambridge, Cambridge University Press, 1994, 179-180. Shwartz, H., “Round up the Usual Suspects!: Globalization, Domestic Politics, and Welfare State Change”, en Pierson, P. (ed.), The New Politics of the Welfare State, Oxford, Oxford University Press, 2001, 17. Pierson, P., “Post-Industrial Pressures on the Mature Welfare States”, in Pierson, P. (ed.), The New Politics of the Welfare State, Oxford, Oxford University Press, 2001, 80-104; Esping-Andersen, G., Social Foundations of Postindustrial Economies, Oxford, Oxford University Press, 1999.

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bajas tasas de crecimiento en términos de productividad, provocó una ralentización del crecimiento económico global, además de enfrentar el Estado de Bienestar al “trilema de la economía de servicios”, que consiste en la necesidad de resolver o equilibrar las contradicciones entre igualdad salarial, crecimiento de empleo y límites presupuestarias4. Esta evolución coincidió con un contexto de cambio de la naturaleza del trabajo y la pérdida de hegemonía del contrato de trabajo estándar, o indefinido, como base, no sólo de las relaciones laborales, sino también de las políticas sociales, fiscales y de mercado de trabajo. Así, este contrato estándar desapareció como pilar del sistema económico de la posguerra y del Estado de Bienestar occidental5. La globalización económica, avances tecnológicos y nuevas estrategias de management crearon presiones para la existencia de arreglos más flexibles en el trabajo, así como el aumento de la demanda de trabajadores cualificados. Otro cambio, de carácter social o cultural, es la transformación de la estructura familiar, que se materializó en el flujo creciente de mujeres en el mercado de trabajo, tasas de fertilidad más bajas y el aumento de familias monoparentales, en un contexto de un Estado de Bienestar construido sobre el modelo del hombre como sostén económico de la familia. Esta evolución implicó que instituciones diferentes de la familia se tuvieran que enfrentar a necesidades sociales (sobre todo el cuidado) asumidas tradicionalmente por mujeres fuera de las categorías formales existentes (como el contrato de trabajo). Ello conllevó la movilización de recursos cada vez más importantes por parte del estado, la aparición de nuevos riesgos a cubrir en el ámbito del contrato de trabajo (maternidad,…) y un incremento del riesgo de pobreza o exclusión social debido a la sustitución de un número im-

Pierson, P., “Post-Industrial Pressures on the Mature Welfare States”, en Pierson, P. (ed.), The New Politics of the Welfare State, Oxford, Oxford University Press, 2001, 83-87; Iversen, T. and Wren., A., “Equality, Employment and Budgetary Restraint: The Trilemma of the Service Economy”, World Politics, 1998, Vol. 50, nº 4, 507-546. Stone, K.V.W. y Arthurs, H., “Chapter 1: The Transformation of Employment Regimes: A Worldwide Challenge”, en Stone, K.V.W. and Arthurs, H. (eds.), Rethinking Workplace Regulation. Beyond the standard contract of employment. New York, Russel Sage Foundation, 2013, 2.

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portante de familias multigeneracionales, con más capacidades para compartir los riesgos, por células familiares mucho más reducidas6. Todos estos cambios provocaron presiones presupuestarias sobre los Estados de Bienestar tradicionales junto con la aparición de lo que la literatura académica ha ido llamando “nuevos riesgos sociales”, lo que conllevó que categorías adicionales de personas vulnerables fueran susceptibles de estar confrontadas a nuevas necesidades. Entre estas necesidades se pueden citar: el equilibrio entre trabajo remunerado y responsabilidades por cuidado, la adquisición de habilidades y cualificaciones profesionales actualizadas para tener empleos adecuados y estables, el acceso a fuentes adicionales de financiación para suplir sistemas de pensiones y servicios sociales inadecuados o inseguros,…7. Desde una perspectiva política, después de haberse centrado en la gestión macro-económica y la negociación salarial para limitar la inflación y el crecimiento del desempleo en los setenta, el punto de gravedad se desplazó hacia temas de competitividad económica, con atención a medidas del lado de la oferta (en oposición a medidas keynesianas del lado de la demanda de bienes y servicios) a través de la desregulación del mercado de trabajo y, sobre todo a partir de los noventa, medidas de contención del gasto social y de (re)diseño institucional, en línea con la idea de “protección social como factor productivo”8. Esta evolución se produjo dentro de un contexto de alta movilidad del capital y de especulación importante sobre los tipos de cambio monetario (y, desde 2008, sobre bonos de los estados) que redujo el margen de acción de los gobiernos en cuanto a impuestos y subsidios. Este problema es todavía más agudo en la UE, debido a sus políticas de mercado abierto y las limitaciones al endeudamiento del Pacto de Estabilidad de 1997, reforzadas desde la crisis de 2008. Ello debilitó la capacidad de los estados para gestionar aspectos claves

Pierson, P., “Post-Industrial Pressures on the Mature Welfare States”, in Pierson, P. (ed.), The New Politics of the Welfare State, Oxford, Oxford University Press, 2001, 94-99. Taylor-Gooby, P., “New Risks and Social Change”, en Taylor-Gooby, P. (ed.) New Risks, New Welfare, Oxford, Oxford University Press, 2004, 5. Taylor-Gooby, P., “New Risks and Social Change”, en Taylor-Gooby, P. (ed.) New Risks, New Welfare, Oxford, Oxford University Press, 2004, 6.

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de la economía, reduciendo las posibilidades de combatir el desempleo con políticas del lado de la demanda, inaugurando así una era que Paul Pierson califica de “austeridad permanente”9. Siguiendo esta línea, no sería irrazonable plantearnos que, con la “constitucionalización” en los Tratados de la UE y a nivel nacional de la “regla de oro” (según la cual el déficit cero ha de ser la meta de la gestión presupuestaria pública) estamos asistiendo al coup de grâce de las perspectivas keynesianas de gestión de la economía, de manera irónica en un momento en qué cada vez más economistas vuelven a descubrir las virtudes analíticas y normativas del pensamiento keynesiano. Por ejemplo, investigaciones recientes demuestran que no existe una correlación robusta entre los niveles de gasto social, en su conjunto, y cambios en niveles de deuda entre 1995 y 2011. Un análisis desagregado enseña que la evolución de las pensiones de jubilación sí está más vinculada a la evolución de la deuda, pero que el gasto en protección por desempleo lo es mucho menos, cuando, además, tiene un impacto positivo en la balanza primaria, lo que lo posiciona como sistema óptimo de estabilización en caso de recesión económica10. Visto desde una perspectiva europea global, el resultado de las presiones presupuestarias, combinado con el cambio de discurso sobre el Estado de Bienestar, provocó que los gobiernos limitaran el gasto social a través de restricciones en las condiciones de acceso y la introducción de sistemas basados en el mercado, sobre todo en la asistencia sanitaria. En cuanto a los sistemas de seguro social (pensiones, prestaciones contributivas de desempleo,…) la generosidad de las prestaciones se ha ido disminuyendo, y éstas se han ido centrado cada vez más en los grupos con menos recursos11, una evolución ilustrada por la disminución de los periodos máximos de prestaciones contri-

Pierson, P., Dismantling the Welfare State? Reagan, Thatcher and the Politics of Retrenchment, Cambridge, Cambridge University Press, 1994. Vyprachticka, T. y Garnero, A. “Chapter 3. Social protection systems confronting the crisis” en European Commission, Employment and Social Developments in Europe 2012, 2013, 208-210. Van Gerven, M., “Converging Trends of Social Policy in Europe: Social Security Benefit Reform in the UK, the Netherlands and Finland”, European Journal of Social Security, vol. 10, nº 3, 2008, 207-226.

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butivas de desempleo y la sustitución de los sistema contributivos por regímenes de asistencia social generales o específicos12. Como resultado, los noventa presenciaron la reducción de las prestaciones medias por persona en edad de jubilación de 2% entre 1994 y 1999 en la UE-15, y las prestaciones de desempleo por persona se redujeron un 1% por año entre 1990 y 1994, y 2,5% por año entre 1994 y 199913. Entre 2001 y 2008 el gasto total (en precios constantes) en prestaciones de protección social aumentó un 3,3% en la UE-15 (3,2% en pensiones de jubilación o 1,24% en prestaciones por desempleo)14. Sin embargo, este dato tiene que ser contrastado con un aumento del PIB en precio real de 15,3% para el mismo periodo. La medición del impacto de diferentes formas e instituciones de Estados de Bienestar se enfrenta a dificultades enormes. Sin embargo, no sería irrazonable afirmar que los cambios en los sistemas de protección social, así como en la regulación de los mercados de trabajo europeos, sobre todo en la zona Euro, están relacionados de manera general con altas tasas de desempleo y un crecimiento de la desigualdad, de la pobreza y de la exclusión social, sobre todo en la primera década del siglo XXI, y ello sin tener en cuenta las consecuencias de las medidas tomadas desde 2008. Se ve reflejado en los datos siguientes.

Palier, B. y Martin, C., “From a ‘Frozen Landscape’ to Structural Reforms: The Sequential Transformation of Bismarckian Welfare State Systems”, Social Policy & Administration, vol. 41, nº 6, 2007,535-554; Hemerijck, A. y Eichhorst, W., “Whatever happened to the Bismarckian welfare state? From labor shedding to employment-friendly reforms”, IZA discussion paper, 2009, nº 4085. Taylor-Gooby, P., “New Risks and Social Change”, en Taylor-Gooby, P. (ed.) New Risks, New Welfare, Oxford, Oxford University Press, 2004, 7; Myles, J. y Pierson, P., “The Comparative Political Economy of Pension Reform”, en Pierson, P. (ed.), The New Politics of the Welfare State, Oxford, Oxford University Press, 2001, 312. Puglia, A. “Population and social conditions” Statistics in Focus, 17/2011, EUROSTAT, http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-SF-11-017/ EN/KS-SF-11-017-EN.PDF.

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Gráfico 1. Evolución del coeficiente GINI en varios países europeos 1995-2013

Fuente: elaboración propia a partir de la base de datos en línea de EUROSTAT 2015.

El gráfico que precede nos enseña que la desigualdad ha aumentado de manera constante en países como Alemania, Dinamarca y Francia, generalmente considerados como Estados de Bienestar robustos, y de manera importante con la crisis, sobre todo en países en los cuales se había reducido o presentaba una evolución más irregular, como en Francia.

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Gráfico 2. Tasa de pobreza (umbral 50%) después de impuestos y transferencias en varios países europeos 1995-2012

Fuente: elaboración propia a partir de base de datos en línea OCDE (percentage of total population under poverty line) 2015.

El gráfico precedente nos enseña que los niveles de pobreza tampoco se han reducido durante todos estos años de cambio del Estado de Bienestar, en la mayoría de los países analizados. Además, si tomamos en cuenta el nivel de riesgo de pobreza en el trabajo según Eurostat, la perspectiva tampoco se mejora.

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Gráfico 3. Tasa de riesgo de pobreza en el trabajo en varios países europeos 2003-2014

Fuente: elaboración propia a partir de la base de datos en línea Eurostat 2015.

La pobreza en el trabajo no parece ser relacionada sólo con el aumento general en la desigualdad en los ingresos15, sino también con características institucionales del mercado de trabajo (sobre todo el trabajo precario y la descentralización de la negociación colectiva) así como con las características del Estado de Bienestar, como tasas de sustitución salarial en caso de desempleo y prestaciones familiares más bajas, estas últimas debido a la importancia del efecto de la estructura familiar en la pobreza en el trabajo16.

Gutiérrez Palacios, R., Guillén Rodríguez, A.M. y Peña-Casas R., “Earnings inequality and in-work-poverty”, REC WP 07/2009, Working Papers on the Reconciliation of Work and Welfare in Europe, 2009, http://www.socialpolicy. ed.ac.uk/__data/assets/pdf_file/0007/30112/REC-WP_0709_Gutierrez_Guillen_ Pena-Casas.pdf. Lohmann,H., “Welfare States, Labour Market Institutions and the Working Poor: A comparative analysis of 20 European Countries”, European Sociological Review, vol. 25, nº 4, 2009, 489-504.

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I.2. LA FLEXIGURIDAD COMO NUEVO PARADIGMA DE REFERENCIA Y LA ACTIVACIÓN COMO NUEVA FUNCIÓN El análisis de políticas de Bienestar tiene que extenderse más allá de los programas estatales o privados de protección social o de transferencia de ingresos para tener en cuenta también una visión más global de los derechos sociales en general, incluyendo el Derecho del Trabajo en un sentido más estricto. El “trilema del sector de servicios” es un buen ejemplo de esta necesidad. En este contexto, el declive del contrato de trabajo estándar debería ser considerado como una consecuencia no sólo de la evolución de las características del trabajo, sino también de intervenciones regulativas, además de ser una causa de la evolución del Estado de Bienestar, debido a la centralidad de este contrato17. Varios autores consideran que el Estado de Bienestar occidental ha mostrado ser resiliente a pesar de las presiones a las cuales ha sido sometido18. Ahora bien, si se toma en cuenta la perspectiva de los derechos sociales (y no una idea de Estado de Bienestar limitada a su visión como un conjunto de políticas de gasto social) se puede argumentar que no lo ha sido tanto. En Europa, la década de los noventa presenta una tendencia general de reducción de los derechos sociales relacionados con el mercado de trabajo y los contratos de trabajo, a través de la reducción de la protección de los trabajadores dentro del marco del contrato, pero especialmente a través de la liberalización de los contratos atípicos y la descentralización de la negociación colectiva (flexibilizando así el tiempo de trabajo y los salarios). Cambios radicales fueron implementados en el Reino Unido, ya en la década de los ochenta, cuando los demás países europeos introdujeron sobre todo medidas de flexi-

Stone, K.V.W. y Arthurs, H., “Chapter 1: The Transformation of Employment Regimes: A Worldwide Challenge”, en Stone, K.V.W. and Arthurs, H. (eds.), Rethinking Workplace Regulation. Beyond the standard contract of employment. New York, Russel Sage Foundation. 2013, 1-19. Pierson, P., Dismantling the Welfare State? Reagan, Thatcher and the Politics of Retrenchment, Cambridge, Cambridge University Press, 1994.

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bilidad “en los márgenes” del mercado de trabajo (liberalización y promoción de contratos atípicos, como contratos temporales)19. Al final de los noventa, como consecuencia de la introducción de los fundamentos de la política social y de empleo europea en el Tratado de Amsterdam, esta tendencia de liberalización empezó a ser apoyada por la Estrategia Europea de Empleo, iniciada en 1997. En el inicio de este siglo, la Estrategia de Empleo recibió un nuevo impulso en el marco de la Agenda de Lisboa, en el cual las propuestas de reforma de la regulación de los mercados de trabajo y de la protección por desempleo empezaron a girar en torno al concepto de flexiguridad20. La mayor parte de los demás aspectos de la protección social fueron agrupados bajo el paraguas de las políticas de inclusión social. La flexiguridad, como herramienta de política, en el sentido fijado por la Comisión Europea en su Comunicación de 2007 sobre los principios de flexiguridad21, ocupó sólo gradualmente una posición central en la Política Europea de Empleo. Sin embargo, la flexibilización del mercado de trabajo, así como políticas “flexiguras” en Dinamarca y Holanda, considerados como inspiradoras del modelo, tomaron forma ya en los noventa y al principio del siglo XXI. En este sentido, la flexiguridad es un concepto que hizo su aparición después de que los Estados Miembros empezaron a liberalizar sus mercados de trabajo, por lo cual se podría decir que el concepto acompaño los movimientos de liberalización ya bien avanzado la primera década de este siglo. Dentro del marco de la Estrategia Europea de Empleo, las primeras Directrices, o Guidelines ahora también llamadas Orientaciones, relacionadas con la protección de los trabajadores dentro y fuera del contrato de trabajo no se refieren a la flexiguridad como concepto. Bajo el capítulo “Promover y fomentar la adaptabilidad”, las Directrices tienen como objetivo la promoción de la modernización de la 19

Samek Lodovici, M., “The Dynamics of Labour Market Reform in European Countries”, en Esping-Andersen, G., Why Deregulate Labour Markets, Oxford, Oxford University Press, 2000, 45. Saskia Klosse, “Flexibility and Security: A Feasible Combination?”, European Journal for Social Security, Vol. 5, 2003, 191-213. Comunicación de 27.6.2007, COM(2007) 359 final.

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organización del trabajo (medidas de flexibilidad interna, como formación en el empleo y nuevos métodos de gestión del tiempo de trabajo) y de las formas de trabajo (incorporación en las legislaciones de tipos de contratos más adaptables). Bajo el capítulo “creación de una nueva cultura de la empleabilidad” sus objetivos son por una parte, la lucha contra el desempleo juvenil y de larga duración, sobre todo a través de la oferta a los beneficiarios de nuevas oportunidades a través de medidas de empleabilidad como un nuevo empleo, prácticas laborales o formación y, por otra parte, la adaptación y recalibrado de los sistemas tributarios y de prestaciones sociales para proporcionar incentivos para la búsqueda y la aceptación de empleo, así como medidas para incrementar la empleabilidad. Al mismo tiempo, las Directrices presentan objetivos claros en cuanto a la cantidad de personas que tendrían que ser beneficiarias de políticas activas del mercado de trabajo, sobre todo en materia de formación, y se hace una llamada a la adaptación de los servicios públicos de empleo hacia la prevención efectiva del desempleo y la activación para el mercado de trabajo de desempleados y otras personas no activas. De estas Directrices no se puede inferir la promoción de la reducción de la protección de los trabajadores más allá de la flexibilización de la regulación del tiempo de trabajo y la posibilidad de nuevas formas contractuales, que habría de ir acompañado de una seguridad “adecuada” y de una mayor “grado de empleabilidad” o, en palabras de la versión en inglés, “higher occupational status”22. No parece que estas Directrices apunten a la reforma de otras formas de protección de trabajadores, como la protección contra el despido. Sin embargo, no se puede negar que detrás de la necesidad de “recalibrar” los sistemas de Seguridad Social, está ya presente en el centro del planteamiento de la UE la visión de estos sistemas, y sobre todo de la protección por desempleo, como obstáculos a la (re)integración de desocupados en el mercado de trabajo. Sin embargo, la lectura de las diferentes Decisiones del Consejo sobre las Directrices para las Políticas de Empleo de los Estados

Este último inciso presenta contradicciones con el hecho de que son sobre todo trabajadores menos cualificados y menos remunerados que se ven empleados bajo estas nuevas formas contractuales flexibles.

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Miembros23 muestra una evolución hacia un énfasis más pronunciado en prestaciones condicionales, orientadas a evitar la “trampa de la inactividad”, con único límite a la reducción de las prestaciones la referencia a que sean “adecuadas”, sin más indicaciones acerca de la determinación de este término relativo. Este último aspecto parece excluir la idea de que han de ser suficientes, o, al menos, no se lo garantiza. En cuanto a la flexibilidad en el mercado de trabajo, las referencias específicas que constreñían la flexibilidad, como la garantía de un alto grado de empleabilidad para los contratos temporales o una seguridad adecuada en el empleo, formuladas como forma directa de compensación de las medidas de flexibilidad respectivas, desaparecen de manera gradual, para ser sustituidas por objetivos más generales como afrontar la segmentación del mercado de trabajo, abordar la cuestión de la calidad del empleo y las condiciones de trabajo y combatir la pobreza en el trabajo. Son las Guidelines de 2010, todavía en vigor a día de hoy, que integran de manera explícita los “principios comunes de flexiguridad”, publicados en una Comunicación de la Comisión de 200724, en las políticas de empleo, “con vistas a aumentar la participación en el mercado laboral y a luchar contra la segmentación, la inactividad y las desigualdades entre sexos, reduciendo a la vez el desempleo estructural.” Para que la flexibilidad y la seguridad sean equilibradas y se reforzaran mutuamente, se deberá introducir “una combinación de regímenes contractuales flexibles y fiables, políticas activas del mercado laboral y políticas eficaces de aprendizaje permanente, así como promover la movilidad laboral y unos sistemas adecuados de seguridad social que garanticen las transiciones en el mercado de trabajo, acompañados de una definición clara de los derechos y responsabilidades para que los desempleados busquen trabajo activamente”.

Decisión 2001/63/CE del Consejo, de 19 de enero de 2001, relativa a las directrices para las políticas de empleo de los Estados miembros para el año 2001; 2003/578/CE; Decisión del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a las Directrices para las políticas de empleo de los Estados miembros; Decisión 2005/600/ CE del Consejo, de 12 de julio de 2005, relativa a las Directrices para las políticas de empleo de los Estados miembros. Comunicación de 27 de junio de 2007, COM(2007) 359 final.

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También cabe observar la desaparición paulatina de las referencias a políticas del lado de la demanda, que en las Guidelines de 2010 se reducen a algunas medidas muy específicas para categorías vulnerables o la revisión de los sistemas de imposición para estimular la demanda de mano de obra. Ello refleja la idea de que el debate sobre la flexiguridad es el producto de un retorno hacia un discurso pre-keynesiano sobre el desempleo, en el cual éste se ve como un problema micro-económico conectado con la responsabilidad individual, que se solventa con la eliminación de los obstáculos al buen funcionamiento del mercado de trabajo, heredados del periodo fordista, en lugar de la visión más social-demócrata del desempleo como problema macroeconómico, resultando en una responsabilidad colectiva, y, por ello, la movilización de los elementos macro-económicos para su solución25. Estos elementos de carácter político, además del carácter indeterminado, ambiguo, y sin mucha sustancia jurídica26 de la noción de flexiguridad, ha sembrado muchas dudas fundadas sobre su uso como instrumento efectivo de desarrollo de políticas de regulación del mercado laboral27. Tampoco se ha de olvidar que se supone que el concepto encuentra sus mejores representaciones en los mercados de trabajo y los sistemas de protección social de los Países Bajos, y, sobre todo, Dinamarca, país en el cual se inspira. Sin embargo, la promoción de la flexiguridad en otro Estado Miembro implicaría la presencia de condiciones sociales y legales que la idea de flexiguridad europea no aborda. 25

Lavialle, C., “Les projets de ‘flexi-sécurité’: capitalisme ‘idéal’ vs ‘capitalisme raisonnable’?”, Economies et Sociétés, n° 34, 2012, 1241 – 1268, http://halshs. archives-ouvertes.fr/halshs-00822201. Jaspers, T., “Flexiseguridad: ¿Es la respuesta acertada a la modernización del derecho del trabajo?” en Juan Pablo Landa Zapirain (coord.), Estudios sobre la estrategia europea de flexiseguridad: una aproximación crítica, Editorial Bomarzo, 2009, 73-102; Keune, M. and Jepsen, M., “Not balanced and hardly new: the European Commission’s quest for flexicurity”, ETUI Working Paper 2007.01, http://www.etui.org/Publications2/Working-Papers/Not-balanced-andhardly-new-the-European-Commission-s-quest-for-flexicurity; Hyman, R., “Trade unions and the politics of European integration”, Economic and Industrial Democracy, n° 1, 2005, 9-40; Viebroeck, E. and Clasen, J. “Flexicurity and Welfare reform: a review”, Socio-economic Review, nº 7, 2009, 325. Burroni, L. and Keune, M., “Flexicurity: a conceptual critique”, European Journal of Industrial Relations, n° 17, 2011, 87.

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Además, el sistema danés como inspiración de la flexiguridad empieza a estar cuestionado. El vínculo entre políticas de flexiguridad y el buen funcionamiento de los mercado laborales Holandeses y Daneses no estaría probado de manera concluyente, además del hecho que estas políticas han sido desarrolladas más post hoc o de manera no deliberada que de forma proactiva28. Se argumenta incluso que el mercado laboral danés no es tan fluido y “móvil” como se pensaba al principio, entre otras causas por un nivel alto de “falsa” rotación profesional29. También se avanza que los buenos resultados económicos de los países nórdicos no sólo se deben a políticas “flexiguras” que, además, van mucho más allá que la flexibilización contractual y la seguridad entre empleos, la flexiguridad danesa también incluye inversiones importantes en capital humano – educación y formación continua – e investigación y desarrollo, también relacionados con la presencia de un sector público “fuerte”, sin olvidar las características peculiares de los sistemas de relaciones laborales30. Para más inri, el Job Outlook de 2013 de la OCDE, que contiene nuevos indicadores de protección de los trabajadores, actualizados y más rigurosos (y una de las bases más importantes de las teorías científicas sobre la flexibilidad del mercado de trabajo) demuestra claramente que los indicadores daneses ya no sitúan este país en la categorías más flexibles, llevando algunos a la conclusión de que “la totalidad de la política de flexiguridad, tal como ha sido promovida todos estos años por la Comisión europea, estaba basada en una ilusión estadística.”31 También cabe insistir en el hecho de que la implementación del modelo danés en países con altas tasas de desempleo tiene un coste exorbitante, difícil de asumir en una era de “austeridad permanente” o en la implementación de la austeridad después de la crisis de 2008.

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La evolución de la noción de protección por desempleo en la Unión Europea

Además, se ha de considerar imposible la implementación consistente de la sustitución de una sistema de “seguridad en el trabajo” (es decir, garantías de estabilidad en un trabajo concreto con un empleador concreto), por un sistema de “seguridad en el empleo” (garantía de tener trabajo de manera general, con otro empleador en caso de finalización del contrato de trabajo), dado las dificultades de alcanzar un alto nivel de empleabilidad con empleos flexibles, cuando los países de Europa no están bien preparados para implementar sistemas de formación continua intensivos que tendrían que sostener la seguridad en el empleo en un sistema flexible32. La idea de flexiguridad también se refleja en la contextualización de los cambios de los Estados de Bienestar en nuevos modelos, como el Estado de Bienestar “activador” (activating welfare state), el Estado de Bienestar “empoderador” (enabling welfare state) o el Estado de Bienestar “de inversión social” (social investment welfare state). Sin entrar en los detalles sobre estos modelos propuestos33, se puede decir que todos se articulan en torno al concepto de activación, que ha ido informando cada vez más, no solo las políticas de mercado de trabajo, sino también las reformas de los sistemas de protección social, y, de manera particular, la protección contra el desempleo34. Las reformas institucionales se centraron en la activación de los beneficiarios reales o potenciales a través de su reintegración o reincorporación en el mercado de trabajo, como parte del concepto de protección. En este contexto, las políticas activas de mercado de trabajo (que consisten en la formación, la colocación, los incentivos al empleo y otras políticas de fomento del empleo, sobre todo enfocadas en el lado de la oferta) adquieren una posición central en la gobernanza del mer-

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