1_9788490336724 by Editorial Tirant Lo Blanch

DERECHO DE TRANSFORMACIĂ“N Y OBRA DERIVADA

Patricia Mariscal Garrido-Falla Doctora en Derecho Abogada

Valencia, 2013

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Índice ABREVIATURAS..................................................................................... 11 PRÓLOGO.............................................................................................. 13 INTRODUCCIÓN................................................................................... 19

1. BREVE RESEÑA SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE TRANSFORMACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL................................. 25 2. LA INCLUSIÓN DEL DERECHO DE TRANSFORMACIÓN EN LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES.... 35 3. EL DERECHO EXCLUSIVO DE TRANSFORMACIÓN. FUNDAMENTO, CONCEPTO Y ESTRUCTURA...................... 41 3.1. Fundamento del derecho de transformación............................... 41 3.1.1. La teoría económico-utilitarista clásica: el enfoque cuantitativo............................................................................ 42 3.1.2. La teoría económico-utilitarista revisada: el enfoque cualitativo............................................................................. 44 3.1.3. Teoría de la discriminación de precios............................. 46 3.1.4. Teoría de los bienes sustitutivos....................................... 47 3.1.5. Teoría de los bienes complementarios.............................. 48 3.1.6. Teoría de la minimización de los costes de transacción.... 50 3.1.7. Teoría de la rápida difusión (“prompt disclosure”)......... 50 3.1.8. La justificación del derecho de autor............................... 51 3.1.9. Teoría de la protección de la integridad de la obra.......... 52 3.2. Panorama general: características del derecho de transformación en el TRLPI y en otros ordenamientos jurídicos.......................... 53 3.3. Significado y estructura de la actividad transformadora.............. 61 3.3.1. Concepto......................................................................... 61 3.3.2. Estructura. Las dos fases del acto de transformación....... 64 3.3.2.1. Reproducción de elementos sustanciales............ 64 a) Reproducción de elementos originales.......... 70 b) Reproducción de elementos expresivos. Idea vs. expresión................................................ 82 c) Criterios para determinar la conexión entre obras............................................................ 97

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d) Supuestos problemáticos. La reproducción de elementos en obras de distintos géneros. Transformación vs. inspiración.................... 108 e) Otro supuesto problemático. La no protección del estilo............................................... 113 3.3.2.2. Aportación de nuevos contenidos. La creación de una obra relativamente original.................... 117 a) Transformaciones en las que la actividad intelectual se proyecta sobre los aspectos estructurales de la obra................................... 120 b) Transformaciones en los elementos expresivos o formales de la obra............................. 124 c) Transformaciones en las que la actividad intelectual tiene lugar sobre los aspectos contextuales y organizativos de la obra............. 127 c.1) Transformaciones puramente contextuales................................................... 128 c.2) Transformaciones puramente organizativas..................................................... 131 d) Terminación de obras inacabadas................ 132 3.3.2.3. Criterios para determinar la originalidad de la transformación.................................................. 138 3.3.2.4. Modificaciones que no dan lugar a transformaciones de la obra................................................ 155 3.3.2.5. El sujeto que ha de determinar la originalidad de la transformación.............................................. 159 3.4. El derecho de transformación como derecho de los autores. Transformación vs. Interpretación.............................................. 164

4. DELIMITACIÓN CON OTROS DERECHOS.............................. 175 4.1. El derecho de reproducción........................................................ 175 4.1.1. Ejecución manual de obras plásticas y producción de obras iguales................................................................... 190 4.1.1.1. El problema de las obras idénticas..................... 193 4.1.1.2. “Art reproductions”........................................... 196 4.1.1.3. Las réplicas de obras de arte.............................. 200 4.1.1.4. La representación de elementos de la realidad... 203 4.1.1.5. Los ejemplares seriados..................................... 205 4.1.2. Reproducción de obras plásticas en distintas dimensiones................................................................................... 207 4.1.2.1. Reproducción en tres dimensiones de una obra bidimensional. La ejecución de planos arquitectónicos............................................................... 209

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4.1.2.2. Reproducción en dos dimensiones de una obra tridimensional.................................................... 218 4.1.3. Las llamadas “incorporaciones materiales” o “transformaciones contextuales”................................................... 219 4.1.4. Delimitación con el derecho de reproducción en el ámbito de las nuevas tecnologías................................................. 223 4.1.4.1. El “framing” o enmarcado de páginas web........ 224 a) Vías de protección frente al enmarcado........ 226 b) Jurisprudencia sobre enmarcado.................. 233 c) Un supuesto similar: los “pop-ups”.............. 236 4.1.4.2. Las obras integradas o complementarias............ 238 4.1.5. Dos observaciones en relación a la delimitación reproducción/transformación........................................................ 248 4.2. El derecho moral de modificación............................................... 251 4.3. El derecho moral de respeto a la integridad de la obra................ 260 4.3.1. El derecho moral de respeto a la integridad de la obra frente a modificaciones no consentidas. Rasgos básicos y configuración en el ordenamiento español....................... 261 4.3.2. Colisión entre el derecho moral de respeto a la integridad de la obra y el derecho de transformación cuando éste se ejercita de manera legítima.............................................. 275 4.3.2.1. Transformación de obras en el dominio público. Su incidencia sobre el derecho moral de integridad.................................................................... 275 4.3.2.2. Injerencia en el derecho moral de integridad con motivo de la cesión del derecho de transformación................................................................... 279 a) Las modificaciones no se han pactado en el contrato....................................................... 280 a.1) Criterios doctrinales y jurisprudenciales........................................................ 281 a.2) Observaciones previas a la valoración.. 285 a.3) Ponderación de los intereses en juego... 295 a.4) Valoración de los criterios doctrinales.. 314 b) Las modificaciones se han pactado en el contrato. La voluntad del autor en relación a la vulneración de la integridad de su obra........ 315

5. EL PRESUPUESTO DE LA ACTIVIDAD TRANSFORMADORA: EL CONSENTIMIENTO DEL AUTOR DE LA OBRA ORIGINARIA.............................................................................. 321 5.1. El otorgamiento del consentimiento............................................ 321 5.2. ¿Consentimiento para transformar o para explotar la obra derivada? Las transformaciones en el ámbito privado....................... 331

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5.3. Transformaciones para las que no hace falta consentimiento. Las obras del dominio público.......................................................... 336 5.4. Transformaciones realizadas sin el consentimiento del autor de la obra preexistente........................................................................ 343

6. EL RESULTADO DE LA TRANSFORMACIÓN: LA OBRA DERIVADA.................................................................................. 349 6.1. La obra derivada como categoría de obra relativamente original 349 6.2. Delimitación con otras figuras.................................................... 353 6.2.1. Obra derivada vs. obra compuesta.................................. 353 6.2.2. Obra derivada vs obra colectiva y obra en colaboración. 356 6.3. El régimen de explotación de la obra derivada............................ 375 6.4. Tipología de las obras derivadas................................................. 391 6.4.1. Las Traducciones............................................................. 393 6.4.1.1. Traducciones no protegidas............................... 401 6.4.2. Las Adaptaciones............................................................ 404 6.4.2.1. Las adaptaciones cinematográficas.................... 406 6.4.3. Las revisiones, actualizaciones y anotaciones................... 412 6.4.4. Los compendios, resúmenes y extractos........................... 416 6.4.5. Los arreglos musicales..................................................... 419 6.4.5.1. Transposiciones, transcripciones y variaciones... 423 6.4.5.2. Otras transformaciones musicales diferentes de los arreglos........................................................ 424 6.4.6. Las colecciones................................................................ 426 6.4.7. La transformación de los programas de ordenador......... 430 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 433

ABREVIATURAS A.A.V.V ACETT

Autores varios Sección Autónoma de Traductores de Libros de la Asociación Colegial de Escritores de España ADC Anuario de Derecho Civil ADPIC Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio AIIPI Asociación Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial AISGE Artistas Intérpretes Sociedad de Gestión ANABAD Asociación Nacional de Archiveros, Bibliotecarios, Museólogos y Documentalistas AWCPA Architectural Works Copyright Protection Act CC Código civil CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil CDPA Copyright, Designs, and Patents Act CEDRO Centro Español de Derechos Reprográficos CPI Code de la Propriété Intellectuelle LCD Ley de Competencia Desleal LDA Legge di protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual PJ Poder judicial RCDI Revista Crítica de Derecho inmobiliario RGD Revista General de Derecho RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia RIDA Revue International du Droit d’Auteur RPI Reglamento para la ejecución de la Ley de 10 de enero de 1879 sobre propiedad intelectual RTDcomm Revue Trimestrielle de Droit Comercial SGAE Sociedad General de Autores y Editores SIAE Società Italiana degli Autori ed Editori

12 STS TJUE TGI TOL TRLPI UrhG U.S. VARA VEGAP

Abreviaturas

Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea Tribunal de Grande Instance Tirant on line Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual Gesetz 眉ber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte United States Supreme Court Reports Visual Artists Rights Act Visual Entidad de Gesti贸n de Artistas Pl谩sticos

PRÓLOGO El estudio del derecho de transformación obliga a adentrarse en lo que cabe denominar como núcleo duro del derecho de autor. Va de la mano del estudio de la obra derivada, que es el resultado de su ejercicio, y ello implica la consideración del concepto de obra. Lo que, a su vez, nos introduce en el requisito de la originalidad y en la necesidad de distinguir entre expresión e idea, la primera objeto del derecho de autor, la segunda ajena al mismo. Pero además presenta otros retos. Los unos derivados de la multiplicidad y diversidad de los supuestos de hecho en función del tipo de obra transformada, así como del tipo de transformación pretendida o del tipo de obra derivada alcanzada con ella; también del modus operandi en la actividad transformadora. Otros, consecuencia de la complejidad que resulta de la confluencia de dos derechos de autor, el de la obra originaria o transformada y el de la obra transformadora o derivada. Otros, de la necesidad de distinguir entre el derecho de transformación y algunos derechos morales, el de modificación y, sobre todo, el de integridad. Nos falta por mencionar el punto de partida, la necesaria —y también difícil en ocasiones— distinción entre el derecho de transformación y el derecho de reproducción. El derecho exclusivo de transformación adquiere tardíamente propia entidad como derecho patrimonial general, independiente de los demás derechos o facultades patrimoniales de exclusiva integrantes del derecho de autor, al desgajarse del derecho de reproducción. Nuestra Ley de Propiedad Intelectual reconoce su existencia sin restricción alguna para todo tipo de obras. Rechaza pues establecer una lista cerrada de obras susceptibles de transformación. El derecho de autor nace con esa facultad cualquiera que sea la naturaleza de la obra protegida por él, sin perjuicio de que esa naturaleza pueda condicionar el alcance o las modalidades de su ejercicio. Su separación del derecho de reproducción es compatible con una concepción amplia de este último. El ámbito del derecho de reproducción abarca cualquier copia de la obra aunque la misma presente variantes en comparación con la obra copiada. Sólo se ejerce el derecho de transformación cuando alguna de esas variantes pueda ser considerada original, dando así lugar a la creación de una obra derivada de la obra copiada. La originalidad parcial de la copia constituye la frontera entre la reproducción y la transformación. De ahí que se mantenga la imposibilidad de extender el derecho o facultad de transformación a los demás derechos de propiedad

Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano

intelectual, esto es, a los llamados derechos conexos, afines o vecinos del derecho de autor. Ninguno de ellos protege obras, sino prestaciones o producciones, y consecuentemente ninguna copia con variantes de las mismas puede generar una obra derivada sino, en su caso, una prestación o producción derivada. De acuerdo con lo dicho para distinguir el derecho de transformación del derecho de reproducción, para que haya obra derivada es preciso que, además de la copia de elementos o partes originales de la obra originaria o transformada, exista algún añadido (elemento o parte) de creación original. De ahí que en los conflictos surgidos entre el titular del derecho sobre la obra originaria y los transformadores de la misma sea frecuente demandar a estos últimos por copia parcial de (infracción del derecho de reproducción sobre) aquella. De ahí que la necesaria similitud existente entre obra originaria y obra derivada plantee también frecuentemente la dificultad de su reconocimiento, fácil de resolver cuando son numerosos los elementos protegidos copiados, pero no tanto en los demás casos, en los que hay que acudir a la impresión de conjunto o a la existencia de coincidencias sorprendentes para los expertos o para el público al que vayan dirigidas ambas obras. Puesto que sólo hay transformación y obra derivada cuando se incorpora a la obra originaria alguna creación original, es indispensable abordar, como ya he dicho antes, el concepto de originalidad. Esta parte dedicada al estudio de los criterios para determinar la originalidad de la transformación es especialmente densa e interesante. Se expone con todo detalle los dos criterios confrontados a la hora de apreciar la existencia de originalidad en una creación, el criterio subjetivo, dominante en la doctrina, y el criterio objetivo, minoritario. El primero basado en la inexistencia de copia y en ponderación de la obra como expresión de la personalidad del autor. El segundo basado en la apreciación de alguna novedad en lo creado frente a lo previamente existente. La autora perfila una postura intermedia, basada en la especificidad o singularidad de la obra, de contornos ciertamente indeterminados, pero que, en cualquier caso, contribuye a profundizar en el alcance de la distinción teórica entre originalidad subjetiva y originalidad objetiva. Ahora bien, a la hora de pronunciarse con respecto a la existencia o inexistencia de una obra derivada, la autora lo hace decididamente a favor una originalidad objetiva, ya que la propia naturaleza de la obra derivada, basada en la copia de otra obra preexistente, impide aplicar a la misma el criterio subjetivo. Sólo el criterio objetivo permite comprobar si, además de esa copia indispensable, existe algo más, la aportación de una creación original.

Prólogo

Complemento del análisis de la originalidad en la obra derivada son otras dos cuestiones esenciales, que también lo son para el concepto general de obra. No hay obra derivada cuando lo copiado no es la expresión de la obra originaria sino la idea en la que la misma se basa. Tampoco hay obra derivada cuando la obra originaria sólo sirve de inspiración. Lo que se produce sobre todo cuando el lenguaje (expresión) de la obra preexistente y el de la obra posterior son distintos (literatura, pintura, música). Una obra puede descomponerse en tres fases: la idea de la que parte, su composición o forma interna, y su expresión o forma externa. La distinción entre la primera y la tercera suele ser clara. Pero la dificultad se centra en la segunda fase, donde frecuentemente se entremezclan ideas (no protegibles por el derecho de autor y de libre utilización) y expresiones (protegibles). Este análisis —se nos dice— constituye un buen instrumento para apreciar la existencia y el alcance de una obra derivada. El mismo se complementa con una regla de valor indiciario, la de que la expresión va unida a la concreción, mientras que la abstracción es propia de las ideas. La atribución del derecho (o facultad) de transformación a toda clase de obras, así como la aceptación de cualquier forma de transformación, tanto por el procedimiento seguido como por el tipo de obra derivada obtenido con su ejercicio, abre un abanico casi ilimitado de supuestos concretos y de categorías aplicables a los mismos. Se nos habla de transformaciones estructurales, expresivas, contextuales, organizativas, así como de la terminación de obras inacabadas. También de la dificultad que presentan las obras plásticas, en las que la ejecución forma parte del proceso creativo, para distinguir entre obra derivada y mera réplica. También de los problemas que plantea la utilización de las nuevas tecnologías a la hora de considerar o no supuestos de transformación, como ocurre con la inserción de marcos (framing) y ventanas emergentes (pop-ups) en páginas webs, o con las llamadas obras integradas o complementarias (add-on´s), que en verdad no constituyen supuestos de transformación. Subsunción que cabe cuestionar igualmente en los supuestos de doblaje, coloreado, subtitulado de películas, inserción de logos en las mismas, de spin-off cinematográfico o televisivo. Finalmente se perfilan los límites entre las obras derivadas y las obras en colaboración (especialmente cuando se trata de colaboración vertical), entre las obras derivadas y las obras colectivas, distinción necesaria puesto que aquellas son también fruto de una autoría plural.

Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano

La transformación de una obra es libre. Para lo que es necesario contar con el consentimiento del titular del derecho sobre la obra originaria, salvo cuando esta se encuentra en el dominio público, es para la difusión y explotación de la obra derivada, sin que ello cuestione la coexistencia de dos derechos de autor sobre dos obras distintas, con su propio plazo de protección. Ese complejo entramado es explicado meticulosamente, arrojando claridad en lo que inicialmente parece contradictorio o incompatible. El alcance de esa explotación de la obra derivada vendrá determinado por lo pactado en la licencia de transformación o por la que deriva, a falta de pacto, de lo previsto en el art. 43.2 de la Ley de Propiedad Intelectual. Pero no es sólo relevante este aspecto de la licencia de transformación. También está condicionada por su carácter marcadamente personal. De todos los derechos (o facultades) de explotación del autor las licencias del derecho de transformación son las que normalmente tienen un carácter intuitu personae más acentuado. Y es que en muchas de ellas la finalidad perseguida va indisolublemente unida a la identificación del sujeto que llevará a cabo la transformación. De ahí que, en contra de lo previsto en el art. 48, párrafo 1º, de la Ley de Propiedad Intelectual, no quepa admitir en principio (salvo pacto en contrario) que el licenciatario en exclusiva pueda a su vez otorgar autorizar a terceros para realizar transformaciones. De ahí que la gestión del derecho de transformación no sea propia de las entidades de gestión de los derechos de autor. Y es que, aunque derechos independientes, la colindancia del ejercicio del derecho de transformación con el respeto debido al derecho de integridad sobre la obra originaria es tan intensa que en ocasiones la distinción resulta aventurada. Por ello la autora recomienda pactar con la mayor precisión posible el ámbito de libertad concedido al licenciatario a la hora de proceder a la transformación autorizada, pudiendo admitirse en algún caso —entiende— una renuncia parcial y bien delimitada (instrumental) del mencionado derecho moral. Estos son los principales temas abordados por Patricia Mariscal Garrido-Falla en la presente monografía. Las cualidades que resultan del tratamiento dado a todos estos contenidos ya fueron elogiadas por el Tribunal encargado de juzgar la tesis doctoral de la que procede en el acto de lectura y defensa de la misma. Todos sus miembros, los doctores Francisco Rivero Hernández, Santiago Cavanillas Múgica, Nazareth Pérez de Castro, Ramón Casas Vallés, Miguel Pasquau Liaño ponderaron unánimemente el carácter exhaustivo

Prólogo

del trabajo por lo que a la utilización de fuentes bibliográficas y jurisprudenciales se refiere, la densidad de la construcción dogmática, su acertada combinación con la exposición y análisis de muy diversos casos relevantes para ilustrar las consecuencias de las diversas opciones manejadas por la doctrina. Como toda obra jurídica de calidad su interés radica más en la abundancia de los materiales utilizados, en la riqueza de los argumentos y de las construcciones, que en el posicionamiento de la autora frente a cada debate planteado a lo largo de su desarrollo, sin perjuicio del acierto y ponderación que la caracteriza en su adopción. Con esta publicación nuestra doctrina cuenta ya con una monografía sólida y consistente sobre el derecho de transformación. La monografía de consulta indispensable para los profesionales del Derecho que tengan que ocuparse de conflictos relacionados con la materia. La monografía de estudio indispensable para quienes quieran profundizar en aspectos concretos del derecho de transformación y de la obra derivada. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano

INTRODUCCIÓN La transformación de obras ha existido desde siempre. Mucho antes de que a los escritores, músicos, artistas y demás creadores de ciencia, saber, entretenimiento, arte y cultura les fuera reconocido derecho alguno sobre el producto de su ingenio, algunos personajes poco escrupulosos supieron vislumbrar el éxito artístico de ciertas creaciones y lo utilizaron en su provecho. Ya el ilustre Miguel de Cervantes lo sufrió en sus propias carnes. Cuando aún se encontraba trabajando en la segunda parte de El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha, aparece en Tarragona, en el año 1614, el Segundo tomo del ingenioso hidalgo Don Quixote de la Mancha, que contiene su tercera salida: y es la quinta parte de sus aventuras, compuesto por el licenciado Alonso Fernández de Avellaneda, natural de la villa de Tordesillas. Naturalmente, esto no sentó nada bien al escritor, y así lo pone de manifiesto, unas veces a modo de crítica encubierta, otras veces de forma directa, en la segunda parte de su obra maestra. En el capítulo LXII, don Quijote entra en un establecimiento de Barcelona donde se imprimen libros y se topa con un ejemplar del Quijote de Avellaneda: “Pasó adelante, y vio que asimismo estaban corrigiendo otro libro; y preguntando su título, le respondieron que se llamaba la Segunda Parte del Ingenioso Hidalgo Don Quixote de la Mancha, compuesta por un tal, vecino de Tordesillas. Ya yo tengo noticia de este libro, —dijo D. Quijote—, y en verdad y en mi conciencia que pensé que yá estaba quemado y hecho polvos, por impertinente; pero su San Martín se le llegará, como a cada puerco; que las historias fingidas tanto tienen de buenas y deleitables, cuanto se llegan a la verdad, o la semejanza della, y las verdaderas, tanto son mejores cuanto son más verdaderas”1. Pero nada podía haber hecho Cervantes en el año 1614 para evitar que su historia fuera continuada. Como dijera el propio Alonso Fernández de Avellaneda en el prólogo de su versión, intentando justificar, quizá, su mala conciencia: “Sólo digo que nadie se espante de que salga de diferente autor esta segunda parte, pues no es nuevo el proseguir una historia diferentes sujetos. ¿Cuántos han hablado de los amores de Angélica y de

DE CERVANTES SAAVEDRA, M., Don Quijote de la Mancha, Segunda Parte, Capítulo LXII, edición de AVALLE-ARCE, J.B., Ed. Alhambra, Madrid, 1979, pág. 533.

Patricia Mariscal

sus sucesos? Las Arcadias, diferentes las han escrito; la Diana no es toda de una mano”2. Efectivamente, continuar obras es un fenómeno muy frecuente en la literatura medieval, que persiste en los libros de caballería3. Y es que en el Siglo de Oro de la literatura española, y hasta mucho tiempo después, no puede hablarse de un derecho de autor. Únicamente existían los llamados privilegios de impresión. Estos privilegios sólo autorizaban al editor (y más tarde al autor) a imprimir el libro en un territorio concreto y por un plazo relativamente corto de tiempo4. Nada podía hacerse contra quien pretendiese continuar una obra ajena, versionarla o traducirla a otros idiomas. Pero el magnífico y polifacético Cervantes quiso resistirse a esta precaria condición a que eran sometidas las obras del ingenio, y a modo de advertencia culmina la segunda parte de su obra poniendo en boca de su pluma las siguientes palabras: “Para mí sola nació don Quijote, y yo para él; él supo obrar y yo escribir; solos los dos somos para en uno, a despecho y pesar del escritor fingido y tordesillesco que se atrevió, o se ha de atrever a escribir con pluma de avestruz grosera y mal deliñada las hazañas de mi valeroso caballero, porque no es carga de sus hombros ni asunto de su resfriado ingenio; a quien advertirás, si acaso llegas a conocerle, que deje reposar en la sepultura los cansados y ya podridos huesos de don Quijote, y no le quiera llevar, contra todos los fueros de la muerte, a Castilla la Vieja; haciéndole salir de la fuesa donde real y verdaderamente yace tendido de largo a largo, imposibilitado de hacer tercera jornada y salida nueva; que para hacer burla de tantas como hicieron tantos andantes caballeros, bastan las dos que él hizo, tan a gusto y beneplácito de las gentes a cuya noticia llegaron, así en estos como en los estraños reinos”5. No pudo conocer Cervantes en vida la monumental expansión y encumbramiento de su creación como obra magna de la literatura universal, pero algo de esto debió de intuir cuando con tales palabras da

FERNÁNDEZ DE AVELLANEDA, A., Segundo tomo del ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha, que contiene su tercera salida y es la quinta parte de sus aventuras, edición de SEVILLA ARROYO, F., Biblioteca Cervantes Virtual, disponible en http://www.lluisvives.com/servlet/SirveObras/cerv/89142840982392706243457/ p0000001.htm CASTÁN PÉREZ-GÓMEZ, A., “El derecho de autor en Cervantes”, Los abogados de Madrid y el Quijote, Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 2007, págs. 18-38. Vid. sobre esta cuestión BAYLOS CORROZA, H., Tratado de Derecho industrial, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1993, págs. 154-155 y 161-164. DE CERVANTES SAAVEDRA, M., Don Quijote de la Mancha, Segunda Parte, Capítulo LXXIIII, edición de AVALLE-ARCE, J.B., op. cit., págs. 608 y 609.

Derecho de transformación

por finalizada su novela. Y es que El Quijote es una de las obras más transformadas de la historia. Ha sido traducida prácticamente a todos los idiomas, hasta en chino, japonés, hebreo, árabe, quechua, guaraní y esperanto, es posible encontrar ejemplares de El Quijote6. La continuación de la historia del Caballero de la Triste Figura por otros sujetos ha sido también una constante a lo largo de la historia. Ya en el mismo siglo XVII aparece en Francia una supuesta tercera parte de Don Quijote de la Mancha en la que se omite la muerte del protagonista para continuar la acción hasta el fin de sus días en su pueblo natal. A finales del siglo XIX, el escritor ecuatoriano Juan Montalvo publica la obra Capítulos que se le olvidaron a Cervantes, en la que se narran episodios que se sitúan cronológicamente en algún momento de la Segunda Parte. Más recientemente se han publicado en España El pastor Quijótiz (1969), de José Camón Aznar, y Don Quijote de la Mancha. La tercera parte, de Alberto Báez Izquierdo (2005). Además, la obra en cuestión ha sido adaptada al teatro en numerosas ocasiones7, y, a partir del siglo XIX, primero en versión muda, y más tarde como obra audiovisual, El Quijote ha sido llevada a la gran pantalla y a la televisión en varios países de Europa y del continente americano8. También ha hecho incursión en el mundo de las artes plásticas. Numerosos artistas han plasmado diferentes escenas de El Quijote en grabados, dibujos, pinturas, esculturas y tapices a lo largo de 400 años9. Asimismo, en un intento de acercar la obra al público infantil

Vid. sobre esta cuestión, PANO ALAMÁN, A., y VERCHER GARCÍA, E.J., Avatares del Quijote en Europa, Cátedra, Madrid, 2010. HUERTA CALVO, J., [“Don Quijote en Escena. Variaciones sobre el retablo de Maese Pedro”, en El Quijote desde el siglo XXI, (coord. SALVADOR MIGUEL, N., y LÓPEZ-RÍOS, S.), Centro de Estudios Cervantinos, Madrid, 2005, págs. 91 a 99] hace referencia a El hidalgo de la Mancha, escrita en colaboración por Juan de Matos Fragoso, Juan bautista Diamante y Juan Vélez de Guevara en el siglo XVII, a Don Gil de la Mancha, atribuida a Lope de Vega, Rojas Zorrilla y Castillo Solórzano, de la misma época, y a El retablo de Maese Pedro, de Luis Olmos, basado, a su vez, en la obra musical de Manuel de Falla, inspirada en los capítulos XXV a XXVII de la Segunda Parte de Don Quijote. En España son conocidas las versiones de Rafael Gil (1947) y de Gutiérrez Aragón (1991 y 2001). Vid. sobre este tema RODRÍGUEZ MERCHÁN, E., “La quijotesca historia de un hidalgo en el cine”, en El Quijote desde el siglo XXI… op. cit., págs. 221-232. Me remito sobre esta cuestión a GARCÍA FELGUERA, M., “Quijotes pintados en los siglos XVII y XVIII”, a REYERO, C., “Visiones de lo paradójico. Quijotes pintados de Delacroix a Dalí”, y a GÓMEZ MORENO, A., “Don Quijote vence a las vanguardias en singular batalla”, todos ellos recogidos en El Quijote desde el siglo XXI… op. cit., págs. 155 a 194.

Patricia Mariscal

y juvenil, se han creado diversas versiones literarias adaptadas, así como cómics, dibujos animados, e incluso videojuegos. Pero, sobre todo, El Quijote ha sido y es objeto de continuos comentarios, críticas, análisis y anotaciones, actividades éstas de carácter transformativo cuando incorporan el texto original. En definitiva, no parece exagerado afirmar que la obra maestra de Cervantes ha dejado su huella en prácticamente todos los órdenes artísticos. Con esta breve disquisición sobre los avatares de Don Quijote a lo largo de los siglos quiero llamar la atención sobre las infinitas posibilidades creativas que ofrece la facultad de transformación y sobre la importancia que adquiere el reconocimiento en favor de los autores de un derecho que les permita controlar todas estas actividades. El reconocimiento del derecho de transformación marca un antes y un después en la historia del derecho de autor, pues otorga a su titular un ámbito de control amplísimo, que no se limita a su propia creación, sino a todas las que de ella —en el mismo género o en otros— puedan nacer. Este vasto dominio conferido al autor se justifica porque transformar una obra ajena significa reproducirla parcialmente, apropiarse de elementos protegidos pertenecientes a otro sujeto, en definitiva, copiarla. Por ello, no toda obra que parta de otra anterior ha de considerarse una transformación. No se puede prohibir la mera inspiración. Para que nos encontremos ante una verdadera transformación será preciso que la nueva obra reproduzca elementos protegidos de la obra originaria. Esta premisa básica del derecho de transformación no hace sino reafirmar la idea de que el derecho de autor tiene como objeto de protección la expresión formal de una determinada idea, y no ésta en sí misma. La transformación de obras adquiere hoy en día mayor importancia —si cabe— que en épocas anteriores, pues no en vano se ha dicho que en el mundo de las artes todo está ya inventado. Se comparta o no esta afirmación, lo cierto es que cada vez resulta más difícil crear productos intelectuales enteramente novedosos. Ello se debe, por una parte, al constante crecimiento del acervo cultural, pero también a la posibilidad que ofrecen las nuevas tecnologías de acceder de modo inmediato y desde cualquier lugar del mundo a una gran parte del mismo. Por otro lado, es un hecho constatado, del que se valen muchos autores, que las sucesivas partes, adaptaciones y reelaboraciones de obras que gozaron de gran éxito entre sus destinatarios suelen suscitar el interés del público, al menos en un momento inicial. Por ello, no resulta extraño encontrarnos con sagas literarias como las de Harry Potter, cuyas siete entregas han sido

Derecho de transformación

llevadas a la gran pantalla en un lapso de tiempo relativamente breve. Los autores, cada vez más, tratan de maximizar los beneficios que les reportan sus creaciones por vía de la transformación. Pero la actividad transformativa no sólo debe observarse desde el punto de vista de los titulares del derecho de transformación. Transformar una obra, además de copiar, implica aportar un mínimo de originalidad que permita crear una nueva obra independiente de la anterior. En este sentido, también los sujetos que transforman obras ajenas, aun sin el consentimiento del titular del derecho, son considerados autores, y, por tanto, se benefician de todos los derechos que la ley reconoce a los autores de obras independientes. Es de señalar que incluso antes que el derecho de transformación fuera reconocido con carácter general en el Convenio de Berna, las obras derivadas eran protegidas como obras originales, lo que equivalía a reconocer el carácter creativo de la actividad transformadora. Precisamente, estos dos puntos de vista —el del autor de la obra originaria y titular del derecho de transformación, por un lado, y el del sujeto transformador, autor de la obra derivada, por otro— permiten distinguir dos grandes bloques en esta obra. Los capítulos 3, 4, 5 y 7 están dedicados al estudio del derecho de transformación como derecho patrimonial de los autores, mientras que en el capítulo 6 se examina la cuestión desde el punto de vista del sujeto transformador y el fruto de su creación: la obra derivada. Aunque no puede negarse que la materia ha sido regulada de manera relativamente uniforme a nivel internacional, lo cierto es que el régimen del derecho de transformación y de la obra derivada plantea aún numerosos interrogantes que, o bien han sido tratados escasamente por la doctrina, o bien han dado lugar a posiciones doctrinales encontradas. A estos interrogantes, que afectan a cuestiones tan fundamentales como propio concepto de transformación, su delimitación con otros derechos, o el régimen de explotación de la obra derivada, trataré de dar respuesta en las siguientes páginas.

1. BREVE RESEÑA SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE TRANSFORMACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL La historia de la regulación de los derechos de propiedad intelectual en España, y concretamente del derecho de transformación, es una historia relativamente reciente1. Fue Carlos III el primero que se ocupó de la propiedad intelectual de los autores cuando en 1763 concedió privilegios a los escritores de libros y a sus herederos para explotarlos en su provecho, acabando así con los privilegios exclusivos de impresión de que gozaban hasta entonces las comunidades religiosas y universidades. En realidad, estos nuevos privilegios no constituían propiamente un reconocimiento de derechos preexistentes en favor de los autores; no eran —stricto sensu— derechos de propiedad intelectual, sino más bien derechos especiales otorgados ex novo para la explotación económica de los libros2. Sería preciso esperar aún medio siglo para que los autores vieran reconocidos derechos de propiedad sobre sus obras. Concretamente, fue en el año 1813 cuando las Cortes de Cádiz reconocieron por primera vez en la historia de España el derecho de propiedad intelectual de los autores de libros, por medio del Real Decreto CCXLV, de 10 de junio, que llevaba por título Reglas para conservar a los escritores la propiedad de sus obras. Esta propiedad se les reconocía a los autores durante toda su vida, y a sus herederos por un plazo de 10 años tras la muerte de aquéllos. La Ley española tenía su precedente más inmediato en nuestro país vecino, Francia, que durante los años de la revolución había reconocido derechos de autor a los autores de obras dramáticas mediante el Real

Para un sintético y clarificador análisis de estas cuestiones vid. AA.VV., Manual de Propiedad intelectual, (coord. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.), 4ªed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, págs. 38-42. Vid. ROGEL VIDE, C., Autores, coautores y propiedad intelectual, Tecnos, Madrid, 1984, págs. 25 y 40, y ÁLVAREZ ROMERO, C., Significado de la publicación en el derecho de propiedad intelectual, Ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad de España, Centro de estudios hipotecarios. Madrid, 1969, pág. 21.