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E. Raúl Zaffaroni

La nueva crítica criminológica Ílison Dias dos Santos

E. Raúl Zaffaroni Ílison Dias dos Santos

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La nueva crítica criminológica Criminología en tiempos de totalitarismo financiero

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No hemos pretendido en estas páginas proporcionar un trabajo acabado ni podríamos haberlo hecho, sino trazar brevemente el esbozo de un programa. Tampoco postulamos el abandono de ninguna herramienta crítica proveniente de la criminología de las últimas décadas del siglo pasado, pero nos queda por delante una larga labor que aquí nos atrevemos sólo a señalar, en el sentido que alertaba Milton Santos, de que “lo nuevo es lo aún no hecho o lo aún no codificado. Lo nuevo es, así pues, lo desconocido y sólo se puede concebir con imaginación y no con seguridad”. Se trata de renovar la senda crítica que nos viene del siglo pasado para continuarla, ahora sobre un ejercicio de poder que, en las últimas décadas, ha cambiado brutalmente su objetivo.

LA NUEVA CRÍTICA CRIMINOLÓGICA Criminología en tiempos de totalitarismo financiero

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA NUEVA CRÍTICA CRIMINOLÓGICA Criminología en tiempos de totalitarismo financiero

E. RAÚL ZAFFARONI ÍLISON DIAS DOS SANTOS

tirant lo blanch Valencia, 2020

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Ílison Dias dos Santos

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-809-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice I. LA CUESTIÓN CRIMINAL EN TIEMPO Y ESPACIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

¿Libres o atados?....................................................................................... 13 Los dos discursos legitimantes del poder punitivo................................. 14 Las monarquías verticalizadas colonizaron............................................. 15 La colonización produjo la burguesía europea...................................... 17 La burguesía fue amenazada por las masas marginales......................... 18 Reapareció el discurso integrado: el paradigma racista......................... 19 El neocolonialismo trajo la criminología académica............................. 21 Se debilitaron las oligarquías................................................................... 23 Se impuso una segunda etapa de neocolonialismo: la seguridad nacional......................................................................................................... 25 10. Alucinaron una guerra universal............................................................. 26 11. Nos había llegado la desintegración neokantiana.................................. 27 12. Entra la sociología norteamericana......................................................... 28 13. Los interaccionistas dan nuevos pasos..................................................... 30 14. La sociología criminal se volvió crítica.................................................... 31 15. La crítica llegó a latinoamérica................................................................ 32

II. DOS PREGUNTAS URGENTES Y SUS INDISPENSABLES RESPUESTAS 1. Es hora de formularnos dos preguntas................................................... 33 2. ¿Existe la criminología latinoamericana?................................................ 34 3. ¿Nos olvidamos de nuestros críticos?....................................................... 36 4. Seguimos atrapados en la epistemología del positivismo....................... 38 5. Es obvio que existe la criminología latinoamericana............................. 40 6. La criminología crítica se difundió bajo gobiernos civiles..................... 42 7. Reveló los caracteres estructurales del poder punitivo.......................... 44 8. La crítica también desbarató los dogmas de los penalistas.................... 45 9. La crítica anglosajona traía una falla de origen...................................... 46 10. En la región es demasiado notoria esta omisión.................................... 48

III. ¿QUÉ CAMBIÓ EN EL PODER? 1. ¿Qué está sucediendo en las últimas décadas? Del explotado al excluido................................................................................................. 51 2. Se inauguró una fase avanzada del colonialismo.................................... 52 3. Pasaron los años gloriosos........................................................................... 53 4. Los tomadores de decisiones no son muy sanos..................................... 54 5. La ideología encubridora y su homo economicus....................................... 55

Índice

6. Es incompatible con una democracia plural.......................................... 57 7. Pretende ser universal y científicamente aséptica.................................. 58 8. Se basa en una doble idolatría................................................................. 59 9. Manifiesta graves indicios de ocultamiento totalitario........................... 60 10. Se bastardea con regresiones reaccionarias............................................ 61 11. Resistencias reales y crítica ideológica..................................................... 62

IV. ¿DESDE DÓNDE CRITICAR LA REALIDAD DEL PODER? 1. El subdesarrollo latinoamericano, genocidio por goteo y derechos humanos................................................................................................ 65 2. Trampas subclasificatorias........................................................................ 66 3. El uso perverso de los derechos humanos.............................................. 67 4. La especie humana está en peligro.......................................................... 69 5. Caminos críticos a la agresividad interespecífica.................................... 70 6. Personas y ficciones de personas............................................................. 72 7. ¿El dinero existe?...................................................................................... 74 8. Una pulsión totalitaria inhumana en marcha......................................... 75 9. La creación de realidad y el discurso únicos........................................... 76 10. El destino de latinoamérica en el programa totalitario......................... 77 11. Las falsas dudas sobre su carácter totalitario.......................................... 78

V. LA IDEOLOGÍA NEOLIBERAL NO ES LIBERAL Y ES FALSA 1. El neoliberalismo no es una ideología liberal.............................................. 81 2. Su individualismo meritocrático tampoco es liberal.................................. 82 3. La ideología neoliberal repudia los derechos humanos........................... 83 4. Las mentiras de la ideología neoliberal..................................................... 84 5. El estado mínimo como máximo represor.............................................. 85 6. El absurdo: no hay desempleo involuntario........................................... 86 7. El pretexto de la mala aplicación............................................................ 87

VI. ACCIDENTES Y TÁCTICAS DEL VACIAMIENTO DE LA POLÍTICA 1. Las corporaciones mandan y los políticos obedecen............................. 89 2. ¿Cómo se llegó a este grado de despoliticazión?........................................ 89 3. Totalitarismo en acto y en potencia............................................................. 91 4. ¿Lucha política o de corporaciones?....................................................... 92 5. El rol del sistema penal en el colonialismo avanzado............................ 93 6. El triste papel de los procónsules locales................................................ 94 7. El punitivismo alimenta la corrupción...................................................... 95 8. El efecto del punitivismo económico: la eliminación del aparato productivo local.................................................................................................... 96 9. El criminal compliance y la selectividad...................................................... 97

Índice

VII. LA NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DEL TOTALITARISMO FINANCIERO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

¿Qué naturaleza tiene la actividad del totalitarismo financiero?........... 99 ¿De qué clase de poder se trata?.............................................................. 100 Actos típicos de coacción y extorsión...................................................... 102 Hold outs o la extorsión al vivo.................................................................. 103 Transitando por el tipo de estafa............................................................. 105 Andando por la administración fraudulenta y el cohecho.................... 106 Reducción a servidumbre......................................................................... 107 El aparato de encubrimiento por receptación....................................... 108

VIII. LA LESIÓN MASIVA DE BIENES JURÍDICOS COMO RESULTADO DE LA MACROCRIMINALIDAD FINANCIERA 1. 2. 3. 4. 5.

Los bienes jurídicos macrolesionados......................................................... 111 La propina destinada al subdesarrollo mundial..................................... 111 Situaciones de límite de subsistencia humana........................................ 114 El deterioro del medio ambiente y los pobres........................................ 115 El etnocidio de pueblos originarios......................................................... 117

IX. PARTICULARIDADES SELECTIVAS DEL CONTROL SOCIAL PUNITIVO DEL TARDOCOLONIALISMO 1. 2. 3. 4. 5. 6.

El control social totalitario....................................................................... 119 Utilidad de la crítica al poder punitivo de los estados post-soberanos.. 120 La selectividad del poder punitivo en latinoamérica............................. 122 Poder punitivo sin delito.......................................................................... 124 Distintos objetivos del control keynesiano y de la distopía totalitaria... 125 Diferencias entre países de la región....................................................... 126

X. MANIPULACIÓN MEDIÁTICA Y CREACIÓN DE REALIDAD 1. La centralidad de la creación de realidad mediática............................. 129 2. Criminología mediática............................................................................ 130 3. Viejas y nuevas clases subalternas............................................................... 131 4. Las víctimas adhieren a los victimarios.................................................... 132 5. La invención de la casta de parias........................................................... 133 6. La trampa psicológica de la meritocracia.................................................. 135 7. Las técnicas de la publicidad antipolítica................................................. 137 8. Fabricando al enemigo............................................................................. 138 9. La ignorancia por distracción.................................................................. 139 10. La promoción del indiferentismo............................................................... 141 11. El control social por conflictividad.......................................................... 142 12. La administración del miedo................................................................... 142 13. Del etnocidio a la deculturación.............................................................. 144

Índice

14. Consecuencias criminológicas de la actual deculturación mediática... 146 15. El condicionamiento mediático de conductas neuróticas..................... 147

XI. LA REPRODUCCIÓN DE LA VIOLENCIA, SELECTIVIDAD Y DEBILITAMOENTO DE LOS ESTADOS 1. El gran encarcelamiento.......................................................................... 149 2. Cada país tiene el número de presos que elige tener............................ 150 3. Funcionalidad de la reproducción y producción de violencia.............. 152 4. El máximo esfuerzo en favor de la violencia........................................... 153 5. Selectividad estructural............................................................................ 154 6. Selección persecutoria.............................................................................. 156 7. La impunidad selectiva............................................................................. 157 8. Los rehenes del cohecho.......................................................................... 159 9. El deterioro de la función judicial........................................................... 160 10. Desbaratamiento de las policías............................................................... 163 11. La guerra a la droga y la defensa nacional................................................ 164 12. Renta y beneficios del tráfico................................................................... 165

XII. EL CONTROL TOTALITARIO DE VIGILANCIA Y DETERMINACIÓN DE CONDUCTAS 1. 2. 3. 4.

Lo importante es la vigilancia.................................................................. 167 La edad media digital: infantilización y feudalización........................... 168 Los datos como mercancía....................................................................... 170 Autonomización de los espías y feudalización........................................ 172

XIII. EL POTENCIAL TECNOLÓGICO DEL CONTROL TOTALITARIO 1. Drones, big data y microchips...................................................................... 175 2. Control por medicalización..................................................................... 176 3. Límites de la prisionización, terrorismo y medio ambiente.................. 178 4. Aumento de errores graves de conducta y nuevos chivos expiatorios.. 179

XIV. ¿NUEVA ETIOLOGÍA Y CAMINOS DE UTOPÍA? 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

El desconcierto teórico............................................................................. 181 ¿Hacia una nueva etiología?..................................................................... 182 La macrodelincuencia más grave tiene autor mediato no estatal......... 183 Las consecuencias teóricas de la deslegitimación................................... 185 La respuesta política idealista (ahistórica).............................................. 186 La respuesta política realista (histórica)................................................. 187 Los malos entendidos del criminólogo crítico....................................... 189 Conservar la hegemonía........................................................................... 190

Índice

XV. DIFICULTADES EN LA LUCHA Y PERSPECTICAS POSIBLES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

La hecatombe no es un destino inevitable.............................................. 193 La depresión por impotencia es una táctica totalitaria.......................... 194 La táctica de fragmentación de la resistencia......................................... 195 La perspectiva de una antidiscriminación global................................... 196 No hay capitanes sin ejército.................................................................... 197 no es verdad que no se haya ganado nada.............................................. 198 No es inevitable la desaparición de la democracia................................. 199 La imaginación jurídica constitucional e internacional......................... 200 ¿Nuevos derechos humanos?................................................................... 202

XVI. ALGUNAS CONCLUSIONES NO CONCLUYENTES 1. ¿Vieja y nueva crítica?............................................................................... 205 2. Una necesaria renovación crítica............................................................. 207 3. En definitiva.............................................................................................. 209 ÍNDICE ONOMÁSTICO............................................................................... 211 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 227

I. La cuestión criminal en tiempo y espacio 1. ¿LIBRES O ATADOS? Una eterna pregunta filosófica es si el ser humano es un ente indeterminado (libre) o determinado por algo o alguien (no libre). Como cualquier respuesta a esta cuestión es inverificable, las hay para todos los gustos. En el siglo XI resurgió el poder punitivo en Europa1, es decir, el poder que no es reparador o restitutivo ni tampoco es coerción directa administrativa: el señor (dominus) usurpó el lugar de la víctima real. Desde ese tiempo su ejercicio se legitima con discursos que dan por descontado que lo malo es malo y luego se dividen para justificar el castigo del señor, entre quienes se inclinan más por hacerlo por la vía de un mal uso de la libertad (indeterministas) y quienes dan preferencia a la necesidad de neutralizar la causalidad que lleva al crimen (deterministas). También suelen llamarse retribucionistas y preventivistas respectivamente2. En cualquier caso, esta polarización presupone que todo lo hecho por un ser humano al que el señor llama delincuente es malo (negativo), para preguntar luego por qué hace el mal. Así es cómo se formula una pregunta etiológica dejando de lado la legitimidad y racionalidad de la decisión del señor sobre lo malo y lo bueno.

El poder punitivo romano había desaparecido con los germanos, que conservaron muy poco (casos de traición en especial), generalizando soluciones composicionales (cfr. Eberhartd Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Göttingen, 1951, pp. 21 y ss.). La completa clasificación de los discursos legitimantes de las penas se reitera hasta el presente conforme fue expuesta por Anton Bauer, Die Warnungstheorie nebst einer Darstellung und Beurtheilung aller Strafrechtstheorien, Göttingen, 1830.

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2. LOS DOS DISCURSOS LEGITIMANTES DEL PODER PUNITIVO Los primeros penalistas (glosadores y prácticos) aparecieron con la recepción del derecho romano3, rescataron del Digesto las leyes romanas imperiales conforme a las que, entre otras cosas, se había crucificado a Jesucristo4, inclinándose por el indeterminismo. Pero a poco, los demonólogos5 sostuvieron el determinismo, matizado como predisposición condicionada por Satán, con quien pactaban las mujeres, debido a que las consideraban biológica y mentalmente inferiores. La misoginia les obligaba a ser deterministas, porque conforme al indeterminismo, a menor inteligencia hubiese correspondido menor reproche y menor pena. Por esta razón, como para los indeterministas la pena resulta del reproche al mal uso de la libertad (hoy se dice culpabilidad y retribución de lo adeudado)6, debieron inclinarse por el determinismo, para el cual resulta de la medida de la inclinación personal al mal (luego se llamará peligrosidad o, más discretamente, pronóstico de conducta). El discurso legitimante etiológico de los demonólogos deterministas era integrado, porque combinaba en su sistema todos los saberes refe-

V. Jaime Paricio Serrano – Alejandro Fernández Barreiro, Historia del Derecho Romano y su recepción europea, Madrid, 2017; Fermín Camacho Evangelista, Historia del derecho romano y su recepción en Europa, Granada, 2002; Francesco Calasso, Medio Evo del diritto, I, Le fonti, Milano, 1954; Peter G. Stein, Römisches Recht und Europa, Die Geschichte einer Rechtskultur, Frankfurt. M., 1999; António Manuel Hespanha, Cultura jurídica europea, Síntesis de un milenio, Madrid, 2002; Guillermo F. Margadant, Panorama de la historia universal del derecho, México, 1998; Paolo Vinogradoff, Diritto romano nell’Europa medioevale, Milano, 1950. Probablemente la sentencia de Poncio Pilatos se fundaría en la ley Julia de lesa majestad. Cfr. la recopilación de textos en S. Abbiati – A. Agnoletto – M. R. Lazzati, La strtegoneria. Diavoli, streghe, inquisitori dal Trecento al Settecento, Milano, 1991. Culpabilidad en alemán es Schuld, que significa también deuda, al igual que en castellano en la antigua versión del Padrenuestro.

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ridos al crimen7: etiología del mal (Satán y los humanos inferiores), derecho penal (manifestaciones), derecho procesal penal (curso a seguir), signos exteriores (criminalística), forma de combatirlo (fuego purificador hoguera, para evitar la contaminación)8. Hasta hoy, con el discurso de la culpabilidad se legitima la pena por el delito cometido; con el de la peligrosidad la de delitos futuros (no cometidos). Con lo primero se pretende saldar cuentas y con lo segundo se justifica la neutralización de personas. Unos reparan en el acto realizado y otros en el autor por los actos no realizados pero que probablemente podría realizar.

3. LAS MONARQUÍAS VERTICALIZADAS COLONIZARON Al formarse las monarquías absolutas europeas se verticalizó el poder y se legitimó durante siglos, puniendo selectivamente autores (derecho penal de autor) preferentemente por sus posibles actos futuros. A partir de la Revolución Mercantil (siglo XV), esas sociedades europeas, muy jerarquizadas en forma de ejércitos, con los hombres como cabos y sargentos a cargo de las unidades menores integradas por todos los seres inferiores (entre ellos las mujeres),

El concepto de modello integrado se debe a Alessandro Baratta, Criminologia e dogmatica penale. Passato e futuro del modelo integrato di scienza penalistica, en “La questione criminale”, año V, mayo-agosto de 1979, también en Criminologia crítica e critica del diritto penale, Bologna, 1982. Caracteriza como integrado el modelo de Franz von Liszt, por oposición el neokantiano. Ese modelo integrado se expuso con máxima claridad en una obra tardía, pero que alcanzó amplia difusión y fue usada por casi todos los tribunales que ejecutaron mujeres durante casi tres siglos: El martillo de las brujas para golpear a las brujas y sus herejías con poderosa maza, Malleus maleficarum (1486) (ed. Valladolid, 2004), de Sprenger y Krämer, aunque al parecer fue escrito casi exclusivamente por el último (sobre esto, Zaffaroni, Friedrich Spee: el padre de la criminología crítica, estudio preliminar a la “Cautio Criminalis”, Buenos Aires, 2017).

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fueron ocupando policialmente casi todo el planeta (colonización), procediendo con singular brutalidad contra los pueblos originarios, a algunos de los cuales directamente extinguieron por explotación o por contaminación9. También comerciaron masivamente seres humanos, reduciéndolos a la condición de cosas útiles para la economía primaria (esclavitud)10. El mundo era mucho menos desigual en el siglo XV que actualmente11, pues existían sociedades con nivel de vida incluso más alto que el europeo de la época y tampoco Europa era hegemónica en el mundo ni mucho menos. Al ocupar policialmente el territorio americano —al igual que luego en otros continentes—, el colonialismo desarticuló las economías locales mediante su ejercicio brutal del poder punitivo y provocó hambre12. Por la fuerza, pero más masivamente por el hambre, los colonizados se vieron en la necesidad de someterse a las condiciones de explotación del orden económico succionador del colonialismo.

Cfr. Jared Diamond, Armi, acciaio e malattie, Breve storia del mondo negli ultimi tredicimila anni, Torino, 2014, pp. 21 y ss. 10 Hubert Deschamps, Storia della tratta dei negri dall’antichità ai nostri giorni, Milano, 1974; Olivier Pétré-Grenouilleau, La tratta degli schiavi, Saggio di storia globale, Bologna, 2006; Thomas Hugh, La trata de esclavos, Historia del tráfico de seres humanos de 1440 a 1870, Barcelona, 1998; Marc Ferro, El libro negro del colonialismo, Siglos XVI a XXI: del exterminio al arrepentimiento, Madrid, 2005; Eric Williams, Capitalismo y esclavitud, Buenos Aires, 1973; Richard Graham, Escravidão, reforma e imperialismo, São Paulo, 1979; Octavio Ianni, Esclavitud y capitalismo, México, 1976; UNESCO, La trata negrera del siglo XV al XIX, París, 1981; Diego Luis Molinari, La trata de negros, Datos para su estudio en el Río de la Plata, Buenos Aires, 1944. 11 Cfr. Jason Hickel, The divide. A brief guide to global inequality and its solutions, London, 2017. 12 Virgilio Roel Pineda, Cultura peruana e historia de los incas, Lima, 2001; Louis Baudin, El Imperio socialista de los Incas, Sgo. de Chile, 1962; Felipe Cossío del Pomar, El mundo de los Incas, México, 1969; Manuel M. Moreno, Organización política y social de los aztecas, México, 1962; Jacques Soustelle, El universo de los aztecas, México, 1983; Laurette Séjourné, Pensamiento y religión en el México antiguo, México, 1970; José Diaz-Bolio, La serpiente emplumada, Eje de culturas, Yucatán, 1965.

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Durante ese largo período absolutista —legitimado mediante supuesta superioridad teocrática de los colonizadores13— los discursos deslegitimantes de ese poder fueron pocos, marginales y reprimidos o silenciados14.

4. LA COLONIZACIÓN PRODUJO LA BURGUESÍA EUROPEA El colonialismo y la esclavitud proveyeron a Europa de medios de pago (oro y plata) y de materias primas, lo que provocó la llamada Revolución Industrial (siglo XVIII) y el consiguiente surgimiento de las burguesías europeas que acabaron desplazando del poder a las noblezas. Para hacerlo, debieron reducir el poder punitivo de éstas, a cuyo efecto asumieron discursos deslegitimantes de la punición selectiva de personas, regresando a la antropología indeterminista (iluminismo y liberalismo penales)15, fijándose preferentemente en los actos realizados. En las potencias marítimas responsables del colonialismo originario no pudieron surgir burguesías16, pues su excesiva vertica-

Debatieron acerca de la competencia en base a la leyenda de Tomás de América (si Tomás había llegado a América, sus habitantes eran apóstatas y materia de la Iglesia; si no había llegado, eran infieles y materia del rey); cfr. Adán Quiroga, La cruz en América, Bs. As., 1977; Jacques Lafaye, Quetzalcóatl y Guadalupe, La formación de la conciencia nacional en México, México, 1983. 14 Cfr. el estudio preliminar a la Cautio criminalis, cit. 15 Tampoco lo hicieron en forma pura, pues Bentham y el pragmatismo introducían elementos deterministas, el empirismo y el idealismo convergían un tanto confusamente en los autores de tiempos del Iluminismo penal. El contractualismo del criticismo kantiano fue su manifestación más depurada. 16 La expulsión de la incipiente burguesía judía de España en 1492, a la que siguió la persecución inquisitorial española de los conversos, abortó esta posibilidad reafirmando el poder de la nobleza, con lo que sentenció la posterior caída del imperio español y nuestra independencia (cfr. Joseph M. Walker, Historia de la Inquisición Española, Madrid, 2001; Henry Kamen, La inquisición epsñola, Madrid, 1973; Joseph Pérez, Breve historia de la inquisición en España, Barcelona, 2012; A.

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lización no les permitió acomodarse al nuevo marco europeo y la hegemonía se desplazó al centro y norte de ese continente. Al retomar el discurso indeterminista (retributivo y de acto), las burguesías en ascenso y lucha contra la nobleza, desintegraron discursivamente —aunque no en la realidad17— el sistema del derecho penal de autor: en general, abandonaron en el plano teórico toda consideración causal para preferir la retribución al delito cometido y no la predicción de delitos no cometidos. Además, su discurso limitaba la criminalización a las conductas que, conforme a su racionalidad funcional, eran lesivas a la propiedad privada y a la libertad de mercado (combinación de Locke y Adam Smith).

5. LA BURGUESÍA FUE AMENAZADA POR LAS MASAS MARGINALES Pero la Revolución Industrial también desarticuló las economías campesinas europeas y desplazó a las ciudades a masas miserables que no podían ser incorporadas a la producción industrial, debido a la aún escasa acumulación originaria de capital y a la falta de entrenamiento fabril del campesinado18, provocando en sus grandes ciudades una acumulación conflictiva de riqueza y miseria (la llamada concentración urbana). Pero como las masas urbanizadas amenazaban a la propia burguesía apenas empoderada y dado que una colonia no es más que un inmenso campo de trabajo controlado policialmente, esta nueva clase hegemónica decidió controlarlas aplicando la misma técnica policial de ocupación territorial del colonialismo, adap-

S. Turberville, L’inquisizione spagnola, Milano, 1965; Franco Ingegneri, Torquemada, Atrocità e segreti dell’inquisizione spagnola, Milano, 1966). 17 La burguesía se preocupó por reducir en el plano de la realidad social el poder punitivo que se podía ejercer contra ella, pero no el que recaía sobre las clases subalternas de la época. 18 Dario Melossi – Massimo Pavarini, Carcere e fabbrica. Alle origini del sistema penitenziario, Bologna, 1979.

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tada a sus nuevos barrios suburbanos miserables. De este modo, nacieron las policías europeas, como instituciones relativamente recientes19.

6. REAPARECIÓ EL DISCURSO INTEGRADO: EL PARADIGMA RACISTA El creciente poder policial carecía de discurso legitimante20, lo que dio lugar a que los médicos —que desde siglos aspiraban a dominar el discurso penal21— pusiesen su saber determinista y misógino al servicio del control policial de la burguesía ya empoderada sobre las masas urbanas miserables, logrando un acuerdo entre su corporación (con discurso y sin poder) y la policial (con

En Francia surge a fines del siglo XVIII y cobra importancia en el bonapartismo con un oscuro personaje (cfr. Stefan Zweig, Joseph Fouché, París, 1931), sirviendo luego de inspiración en Latinoamérica (M. Mujica Farías, La policía de París, Bs. As., 1901). La policía inglesa apareció apenas en las primeras décadas del siglo XIX (cfr. Sir Basil Thomson, La historia de Scotland Yard, Madrid, 1937; Brian Ashley, Law and Order, London, 1967; Sir Harold Scott, Scotland Yard, Madrid, 1957). Sobre la extensión latinoamericana, cfr. Vera Malaguti Batista, O medo na cidade do Rio de Janeiro, Dois tempos de uma história, Rio de Janeiro, 2003; Thomas H. Holloway, Polícia no Rio de Janeiro, Repressão e resistência numa cidade do século XIX, Rio de Janeiro, 1997; José Arturo Yáñez Romero, Policía Mexicana: cultura política, (in)seguridad y orden público en el gobierno del Distrito Federal, 1821-1876, México, 2001. 20 La falencia discursiva fue notada por la Académie de Sciences Morales et Politiques, que convocó a un concurso, ganado por el comisario del Sena, cuya obra muestra la debilidad argumental de la legitimación del poder policial: Honoré Antoine Frégier, Des clases dangereuses de la population dans les grandes villes et des moyens de les rendre meilleurs, ouvrage récompansé en 1838, Bruselas, 1840. Obsérvese que el Institut de France se refería a clases diez años antes del manifiesto de Marx y Engels. 21 La primera tentativa médica de hegemonizar el discurso penal se remonta al siglo XVI: Johann Wier, Cinq Livres de l’imposture et tromperie des diables: des enchantments & sorcelleries, París, 1570. Sobre este autor, Michaela Valente, Johann Wier, Agli albori della critica razionale dell’occulto e del demoniaco nell’Europa del cinquecento, Firenze, 2003.

E. Raúl Zaffaroni e Ílison Dias dos Santos

creciente poder y sin discurso). La burguesía descartó el discurso de la antropología indeterminista —que le había sido útil para su ascenso— y abrazó el de la antropología racista determinista. El discurso médico-policial (conocido como positivismo criminológico) se basó en una supuesta causalidad evolucionista, legitimante del poder de los humanos biológicamente superiores (evolucionados) sobre los inferiores (no evolucionados). Tales eran tanto los marginales urbanos europeos como los colonizados de todo el planeta22 y, de paso, también las mujeres23. La voluntad divina dejó de decidir discursivamente qué era lo malo, para hacerlo la biología (ciencia natural). El señor ya no obedecía la voluntad de Dios, sino el mandato de la biología en versión racista. En la segunda mitad del siglo XIX esta causalidad biológica del delito se consagró académicamente como paradigma24 con el nombre de criminología (criminología académica)25, renaciendo el modelo inquisitorial del discurso integrado de etiología (inferioridad biológica), derecho penal (manifestaciones peligrosas de esa inferioridad), derecho procesal penal (individualización policial de los inferiores)26 y criminalística (signos de peligrosidad).

En general —escribía Lombroso— la mayoría de los delincuentes natos tienen orejas en asa, cabellos abundantes, escasa barba, senos frontales separados, mandíbulas enormes, mentón cuadrado o saliente, pómulos anchos, gesticulación frecuente, tipo en suma parecido al mongólico y algunas veces al negroide (Cesare Lombroso, L’uomo delinquente in rapporto all’antropologia, giurisprudenza ed alle discipline carcerarie, Delinquente-nato e pazzo morale, 3ª ed., Torino, 1884, p. 248). 23 Cfr. C. Lombroso & G. Ferrero, La donna delinquente la prostituta e la donna normale, 3ª edizione rifusa ed accresciuta secondo le note postume di C. Lombroso dal Dr. Gina Lombroso, Torino, 1915. 24 Utilizamos la expresión paradigma en el conocido sentido de Thomas S. Kuhn, La estructura de las revoluciones científicas, Madrid, 2005. 25 En realidad se la llamó antes antropología criminal, criminalogía y finalmente se consagró el de criminología (cfr. Christian Debuyst, Françoise Digneffe, Alvaro Pires, Histoire des savoirs sur le crime et la peine, vol. 2, Bruselas, 1998, pp. 221 y ss.). 26 La peligrosidad social fue una extensión de la penal y se exponía como síntesis de prejuicios discriminatorios de la época, entre ellos clasistas, xenófobos, misóginos y homofóbicos (cfr. Eusebio Gómez, La mala vida en Buenos Aires,