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LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL CIVIL FRENTE A LA PUBLICIDAD ILÍCITA

José María Ruiz Moreno Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Jaén

Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas Universidad de Jaén

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). Este trabajo se ha realizado en el ámbito del Grupo de Investigación: “Estudios Procesales”, Ref. SEJ-422, IP. A. J. Valencia Mirón; del Proyecto I+D+i del Plan Nacional titulado “Nuevos instrumentos procesales para la tutela del crédito: especial referencia a la e-justicia y a las medidas europeas para la localización y embargo de los bienes del deudor” Ref. DER201123274, (cofinanciado con FEDER), IP. C. Senés Motilla y del Proyecto I+D+i del Plan Nacional titulado “Los intereses colectivos: representación y defensa ante la Administración y los tribunales. Las otras legitimaciones” Ref. DER2011-26080) IP. E. Carbonell Porras, integrado en el Grupo de Investigación del Plan Andaluz de Investigación, Desarrollo e Innovación (PAIDI) SEJ- 317 de la Universidad de Jaén.

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A Domingo Moreno Medina, mi tĂo, ejemplo de honestidad y trabajo

Índice Abreviaturas............................................................................................. 13

Parte primera

MARCO JURÍDICO DE PROTECCIÓN FRENTE A LA PUBLICIDAD ILÍCITA I.

LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL............................................................................................ 17 1. Preliminar.................................................................................. 17 2. El marco jurídico de protección de la propiedad industrial........ 19 3. El marco jurídico de protección de la publicidad....................... 21 4. La Directiva sobre prácticas comerciales desleales y la tutela de la publicidad.............................................................................. 22 4.1. Introducción..................................................................... 22 4.2. Principales rasgos de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales.................................................................. 25 4.3. El nuevo marco regulador de la publicidad tras la Directiva sobre prácticas comerciales desleales............................ 28 5. ¿Es posible hablar de un proceso especial publicitario?............. 31

II.

LA SUPRESIÓN DEL REQUERIMIENTO PREVIO AL INICIO DEL PROCESO PUBLICITARIO.................................................... 37

III. LOS PROBLEMAS DE CONVIVENCIA ENTRE LA LCD Y LA LGP................................................................................................ 41

Parte segunda

LA GARANTÍA JURISDICCIONAL CIVIL FRENTE A LA PUBLICIDAD ILÍCITA I.

ACCIONES EJERCITABLES FRENTE A LA PUBLICIDAD ILÍCITA. 47 1. Consideración previa................................................................. 47 2. Acción declarativa..................................................................... 48 3. Acción de cesación.................................................................... 52 4. Acción de remoción................................................................... 55 5. Acción de rectificación............................................................... 56 6. Acción de resarcimiento de daños y perjuicios........................... 58 7. Acción de enriquecimiento injusto............................................. 59

Índice

8. La tutela adicional del nuevo artículo 32.2 LCD: La publicación de la sentencia........................................................................... 60 II.

LEGITIMACIÓN PROCESAL........................................................ 63 1. Consideraciones previas............................................................ 63 2. La legitimación activa................................................................ 66 2.1. La indeterminación de las acciones individuales frente a la publicitad ilícita................................................................ 66 2.2. Legitimación en defensa de los intereses supraindividuales..................................................................................... 70 2.2.1. Introducción............................................................. 70 2.2.2. La legitimación de las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos............................................................................ 72 2.2.3. La legitimación en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios. 73 2.2.4. La legitimación del Ministerio Fiscal........................ 80 2.2.5. La legitimación prevista para supuestos de publicidad ilícita en casos de utilización discriminatoria o vejatoria de la imagen de la mujer............................ 81 2.3. La legitimación pasiva...................................................... 83

III.

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES........................................... 87 1. Introducción.............................................................................. 87 2. Tratamiento de la prescripción en las acciones individuales....... 89 3. Tratamiento de la prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales de consumidores y usuarios.......................... 91

IV.

DILIGENCIAS PRELIMINARES.................................................... 93 1. Ámbito y clases de medidas....................................................... 93 2. Requisitos.................................................................................. 95

COMPETENCIA Y TIPO DE PROCEDIMIENTO......................... 97

VI. CARGA DE LA PRUEBA................................................................ 101 VIII. LA TUTELA CAUTELAR DE LA PUBLICIDAD............................ 105 1. La singularidad de las medidas cautelares en sede de publicidad 105 2. Medidas cautelares y la ejecución provisional aplicada a las sentencias de condena que recaigan en procesos sobre propiedad industrial................................................................................... 109 3. Medidas cautelares anticipatorias y tutela sumaria.................... 115 4. Requisitos específicos para la concesión de las medidas cautelares en sede de publicidad........................................................... 118

Índice

11 4.1. La adecuación de la medida cautelar a la situación jurídica cautelable......................................................................... 118 4.2. Peligro en la demora y apariencia de buen derecho........... 119 4.3. El peculiar régimen de cauciones previsto en la Ley de Patentes y la posibilidad de aplicarlo a la publicidad y a las marcas.............................................................................. 126 4. Medidas cautelares concretas que se pueden adoptar en sede de publicidad................................................................................. 129

BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 133

ABREVIATURAS AAP Art. (s) ATC CDJ CE Cit. DPCD

Auto de Audiencia Provincial Artículo (s) Auto del Tribunal Constitucional Cuadernos de Derecho Judicial Constitución Española Citado (a) Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005 CGPJ Consejo General del Poder Judicial Disp. Ad. Disposición Adicional F. J. Fundamento Jurídico La Ley Revista jurídica La Ley LCD Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal LEC/1881 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil LGDCU Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los consumidores y usuarios LGP Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad LM Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas LO Ley Orgánica LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LP Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes LPJDI Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial N.º Número (s) Op. Obra Pág. Página (s) RDProc. Revista de Derecho Procesal RG Revista General de Derecho SAP Sentencia de Audiencia Provincial Sg. Siguiente (s)

14 STC STS STSJ TC LOCM

Abreviaturas

Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia de Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenaci贸n del Comercio Minorista Tol Base de datos de tirantonline.com TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia TRLGDCU Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

Parte primera MARCO JURÍDICO DE PROTECCIÓN FRENTE A LA PUBLICIDAD ILÍCITA

I. LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL 1. PRELIMINAR La actividad de creación y transformación de bienes inmateriales no tiene ánimo de liberalidad, sino que por el contrario tiene su finalidad principal en la obtención de un beneficio económico que compense a su creador del esfuerzo inversor en su consecución. De esta manera, el empresario sólo estará dispuesto a realizar este esfuerzo si por parte del Derecho se diseña un marco de protección adecuado que le permita rentabilizar con eficacia todas la inversiones que sobre la creación de un bien ha hecho; en particular que la reputación o fama de la que ha sabido rodearse, y que tiene por destinatario principal a su clientela, queda suficientemente amparada frente a los productos y servicios de sus competidores. Si no fuese así no quedaría suficientemente rentabilizado el ánimo económico e investigador que aquél ha volcado en un determinado producto o servicio, pues sabido es que cuanto más amplia y dinámica sea la protección que en estos casos dispense el Derecho, proporcionalmente mayor será el estímulo que percibe el empresario para invertir en la creación de sus productos, con el consiguiente beneficio para la economía y los consumidores. Y es en esta legítima necesidad de otorgar una específica protección jurídica a los bienes inmateriales procedentes de la creación industrial donde la regulación de la publicidad, junto con la marca, tiene un destacadísimo papel. En efecto, el empresario en el libre ejercicio del Derecho de competencia una vez que por medio de la publicidad y difusión de sus productos ha captado una clientela, siente la necesidad e interés legítimo de distinguir sus productos y servicios de los de la competencia. Sucede no obstante que el legislador nacional rara vez ha sabido resistirse a la tentación de dispensar la protección jurisdiccional1 respecto de específicos y singulares derechos subjetivos, por

No desconocemos otras fórmulas heterocompositivas de resolver las controversias como el arbitraje, en la medida que el mismo podría resultar de gran utilidad para incentivar resoluciones rápidas y útiles por expertos en una materia de tan-

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medio de las leyes sustantivas que los contemplan, y entre cuyas normas se colocan genuinos preceptos procesales que, unas veces, se limitan a introducir ciertas especialidades respecto de los llamados juicios ordinarios, o, en otras, constituyen verdaderos procesos especiales. Tan particular forma de proceder ha constituido el panorama general al que normalmente hemos asistido bajo la vigencia de la LEC/1881, donde por lo común, salvo reformas parciales, como la dada por Ley 34/1984, de 6 de agosto de reforma urgente de la ley de enjuiciamiento civil, lo normal ha sido constatar la inoperatividad de los juicios ordinarios para hacer frente a la cada vez mayor demanda de nuevas situaciones jurídicas impuestas por el tráfico económico moderno, y a las que la vetusta ley era incapaz de hacer frente. A partir de aquí el expediente legal de recurrir al subterfugio, más rentable, por cómodo y expedito, de huir de la legislación procesal común, ha constituido característica habitual que sin embargo no ha conseguido ocultar del todo los, a veces, espurios propósitos, tal como lo demuestra el hecho de que el legislador no siempre sepa permanecer al margen de las presiones de determinados colectivos económicos y de titulares de específicos derechos, que nunca se han prestado fácilmente a reconocer la tutela judicial común de sus intereses, para, en su lugar, erigirse en ávidos defensores de tutelas judiciales privilegiadas. Con la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), se da un paso de gigante en la consecución de una mayor simplicidad procedimental tras procederse a reducir las especialidades hasta ese momento existentes. Por desbordar el ámbito de este trabajo, no es este el lugar adecuado para ocuparnos de si la LEC, paralelamente a la supresión de la mayor parte de procesos especiales, ha procedido a camuflar otros procesos especiales entre las normas que dedica a los procesos ordinarios, singularmente el juicio

ta complejidad como los derechos derivados de la propiedad industrial. Concretamente, el art. 40 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas se hace eco de esta posibilidad: “El titular de una marca registrada podrá ejercitar ante los órganos jurisdiccionales las acciones civiles o penales que correspondan contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia, todo ello sin perjuicio de la sumisión a arbitraje, si fuere posible”.

La protección jurisdiccional civil frente a la publicidad ilícita

verbal2. Sin embargo sí es conveniente aclarar que la LEC, junto a la existencia de verdaderos procesos especiales (Libro IV), mantiene, e, incluso incorpora, normas procesales especiales, es decir, aplicables a concretas materias civiles o mercantiles junto a la regulación general de las diversas instituciones procesales comunes, particularmente de la regulación de los procesos declarativos ordinarios3. E inmediatamente debe aclararse que, como se acaba de indicar, la mayor parte de estas especialidades tiene lugar en el texto de la ley procesal civil común; sin embargo otras veces éstas subsisten en sede de la propia ley sustantiva. Esto es precisamente la situación acontecida en materia de propiedad industrial, donde a poco que se la compare con otras disposiciones sustantivas que hasta el año 2001 venían acogiendo normas procesales y, que tras la entrada en vigor de la LEC, se asumen por ésta en mayor o menor medida (vgr.: medidas cautelares), podemos comprobar un trato de favor por el ordenamiento, que sin embargo en esta ocasión ya no encuentra otra justificación que no sea la del enorme volumen transaccional que genera tal actividad para la economía del país.

2. EL MARCO JURÍDICO DE PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL La propiedad industrial se encuentra regulada, básicamente, en la Ley 11/1986, de 20 de marzo, sobre Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad (en adelante LP), en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (en adelante LM), y en la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial (en adelante

Sobre el particular puede verse a, ARAGONESES MARTÍNEZ, S.: Los procesos declarativos ordinarios (Procesos ordinarios y sus especialidades), La Ley, Madrid, 2000, en especial pág. 20 y sg. Un buen ejemplo de lo dicho lo constituye el hecho de que la LEC ha configurado los procesos sumarios como especialidades del juicio verbal, lo que deberá llevar a que los procesos sumarios, en todo aquello en lo que no haya norma especial, deban regirse por las reglas comunes del juicio verbal. Vid. al respecto a DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.: “Procesos sumarios”, en Derecho procesal civil. El proceso de declaración, Ceura, Madrid, 2004, pág. 665.

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LPJDI). De tan vasto panorama normativo, y a los efectos que nos proponemos, interesa especialmente la referencia a la LP, en la medida que su Título XIII, bajo la rúbrica de “Jurisdicción y normas procesales” (arts. 123 a 142) estableció un amplio abanico de normas procesales especiales y al que, en su mayor parte, expresamente se remiten los otros dos textos mencionados4. Así pues las especialidades procesales en materia de propiedad industrial se encuentran actualmente recogidas en la LP. Ahora bien, una vez que se ha constatado el mejor trato dispensado a este ámbito concreto del Derecho en comparación con otros sectores normativos donde el efecto de poda por LEC ha sido mucho mayor, es conveniente precisar hasta qué punto la LEC, u otro tipo de leyes posteriores, han alterado el régimen jurídico-procesal en sede de propiedad industrial.5678910 De los originariamente diecinueve artículos existentes en el Título XIII de la LP, cuatro se han derogado expresamente (arts. 1285; 125.3 y 46, 133.27 y 136.18 y 2); mientras que a otros se les ha dado nueva

La Disposición adicional primera de la LM, establece que todas las especialidades procesales establecidas en la LP (salvo su art. 128) son de aplicación a las marcas en todo aquello que no sea incompatible con su naturaleza. E igual remisión efectúa la Disposición adicional primera de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial, con exclusión de los arts. 124 y 128 LP, de la exigencia de justificar la explotación del objeto protegido para solicitar la adopción de medidas cautelares en los términos previstos en el art. 133 LP, y de las normas sobre conciliación en materia de invenciones laborales. Precepto derogado por la Disposición derogatoria de la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios. La Disposición derogatoria única, punto segundo, apartado 14º de la LEC ha derogado los apartados 3 y 4 del precepto. Apartado derogado por la Disposición derogatoria única, punto segundo, apartado 14º, de la LEC. Los apartados 1 y 2 de este artículo han sido derogados por la Disposición derogatoria única, punto segundo, apartado 14º de la LEC. Aun cuando en un primer momento el apartado 3 fue derogado por la LEC, posteriormente fue objeto de nueva inclusión por la Disposición adicional tercera, punto primero, de la Ley 17/2001, de Marcas. Modificado por la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios.

La protección jurisdiccional civil frente a la publicidad ilícita

redacción (arts. 125.49, 129.110, 134.1.ª11, 13512, 139.113 y 214. Finalmente, no está de más recordar la remisión efectuada por el art. 142.3 de la LP a los todavía vigentes arts. 460 a 480 de la LEC/188115. Pero sobre todo es tras la ya mencionada Ley 19/2006, de 5 de junio, que modifica los arts. 134.1, 135 y 139.1 de la LP, en materia de medidas cautelares, cuando nos percatamos con toda claridad que el legislador no parece dispuesto a abandonar esa deferencia con la LP, e indirectamente también a la LM, que por el momento seguirán gozando de un tratamiento especial en materia procesal.

3. EL MARCO JURÍDICO DE PROTECCIÓN DE LA PUBLICIDAD Por lo que respecta a las pretensiones en materia de publicidad ilícita, originariamente la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (en adelante LGP), recogió en su Título IV, bajo la rúbrica “de la acción de cesación y rectificación y de los procedimientos”, autenticas especialidades procesales en relación al ejercicio de acciones por publicidad ilícita o engañosa (en particular en sus arts. 25 a 30 y 33). Una vez más la tan reiterada especialidad de la ley material obedecía a la ineficacia y lentitud del proceso ordinario. Posteriormente, la LGP ha conocido tres importantes modificaciones, cuales son: la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento interno de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios16, la LO 1/2004, de 28

11 12

16 14 15

Igualmente modificado por la Ley 19/2006. Tras la derogación de su contenido por la LEC, vuelve a tenerlo por la Ley 19/2006. Primeramente modificado por la Ley 19/2006 y con posterioridad por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial. También modificado por la Ley 13/2009. En materia de conciliación pre-procesal. A través de esta ley se amplía a muy diversos sectores jurídicos (LP, LPI; LPInd, LCD y LPH) las denominadas acciones de cesación, que se enmarcan en la protección de los consumidores y usuarios. En concreto por su efecto dinamizador de la tutela cautelar se contempla la posibilidad de que cuando lo que se ejercita es una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos de consumidores

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de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género17, y finalmente la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Sin embargo, al contrario que el anterior supuesto descrito para el régimen de la propiedad industrial, por medio de estas reformas, muy singularmente a través de la LEC, sí que se da lugar a una importante reducción de las especialidades procesales que hasta ese momento subsistían en la LGP; en particular, la LEC18 procedió a derogar en bloque la específica regulación que de las medidas cautelares hacía el art. 30 de aquella ley19. En efecto, como más adelante tendremos ocasión de estudiar, su derogación, aparte de otras dificultades de interpretación de la norma, obedeció a que la LGP había incorporado un sistema de medidas cautelares que consistía en admitir la aplicación del art. 1428 LEC/1881, si bien introduciendo especialidades en el procedimiento establecido para este último precepto.

4. LA DIRECTIVA SOBRE PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y LA TUTELA DE LA PUBLICIDAD 4.1. Introducción La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (en adelante DPCD)20, ha sido incorporado al ordenamiento

y usuarios, el juez podrá dispensar al solicitante del deber de prestar caución (art. 728.3.IV LEC, añadido por Ley 39/2002). Que añade el apartado 1 bis del art. 25 de la LGP, en virtud del cual se legitima activamente a determinados organismos y sujetos para el ejercicio de la acción de cesación y rectificación contra la publicidad que se considere vejatoria o discriminatoria de la imagen de la mujer. Su Disposición derogatoria única, punto segundo, apartado 12º declara derogados los arts. 29, 30 y 33 de la LGP. En igual sentido se ha procedido respecto de la normativa específica que sobre medidas cautelares contenía la Ley de Competencia Desleal. DOL 11 junio 2005, nº 149. La citada Directiva modifica la Directiva 84/450/ CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamen-

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interno español por medio de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, en aras de evitar un fraccionamiento del régimen de represión de la competencia desleal que de esta manera asegure tanto la aproximación del ordenamiento jurídico como el principio de seguridad jurídica. La citada Ley ha asumido el contenido de la Directiva por medio de la reforma de cuatro textos legales, a saber: la Ley de Competencia Desleal, la Ley General de Publicidad, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios21 y la Ley de Ordenación del Comercio Minorista22. En un principio, la armonización protagonizada por la DPCD puede calificarse de relativamente modesta por dos motivos. En primer lugar, no comprende todos los actos de competencia desleal sino tan sólo las prácticas comerciales realizadas por las empresas en sus relaciones con los consumidores, lo que ha implicado que el Derecho comunitario en materia de represión de las prácticas comerciales desleales se haya fragmentado en dos grupos normativos según resulten afectados los intereses de los sujetos por las prácticas comerciales tomadas en consideración23. A pesar de todo, esta limitación no puede oscurecer el hecho de que la DPCD haya supuesto, hasta el presente, el intento más ambicioso de armonizar el Derecho contra la competencia desleal en el seno de la Unión Europea en un ámbito normativo que tradicionalmente ha contado con la reticencia y oposición de algunos de sus Estados miembros. Con anterioridad a ésta, aun cuando con un alcance más limitado, los pasos para la armonización del Derecho contra la competencia

to Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 206/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU). Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. Decisión del legislador comunitario que ha suscitado una gran crítica entre la doctrina española especializada. En este sentido vid. a MASSAGUER FUENTES, J.: “La transposición al Derecho español de la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales”, en BIMJ, nº 2013, 2006, en especial pág. 1929 y 1941; del mismo autor: El nuevo derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales, Cizur Menor, 2006, pág. 38 sg.; TATO PLAZA, A.: La reforma de la Ley de Competencia desleal, Madrid, 2011, pág. 51 sg.

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desleal tuvieron lugar por medio de la Directiva de 10 de septiembre de 1984 del Consejo, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad, así como la Directiva 97/55/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modifica la Directiva sobre publicidad engañosa, y a los efectos de incluir en la misma la publicidad comparativa. Estas dos normas básicas han convivido con otra serie de textos normativos que han tenido un alcance más restringido ya sea por hacer referencia a la publicidad que afecta a determinados productos (v.gr. Directiva 92/28/CE, en relación a medicamentos para uso humano o la Directiva 2003/33/CE, sobre publicidad de tabaco), o en relación a la publicidad realizada a través de determinados medios (v.gr. la Directiva 2000/31/CE relativa a los servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico). En segundo lugar, porque la mayor parte de la normativa procesal contenida en la DPCD ya estaba recogida en la legislación española, por lo que la Ley 29/2009 no ha propiciado una transformación radical de la misma en relación a la competencia desleal. Buena prueba de ello es el Informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial, de 26 de noviembre de 2008, en relación al Anteproyecto de la nueva ley, y que se expresa en los siguientes términos: “Cabe sostener que, principalmente, las reformas se limitan a introducir incisos que incrementan la precisión de las conductas calificadas como prácticas comerciales desleales, dan nueva redacción a definiciones ya recogidas en la legislación vigente, modifican la sistemática de los preceptos, y, en lo que se refiere a las normas procesales que recoge el Anteproyecto, no incorporan acciones desconocidas, sino que proceden a su sistematización y regulación en atención a los dictados de la LEC de 2000, que ya introdujo novedades en el ámbito de la legitimación activa de consumidores y usuarios en defensa de sus intereses y derechos (arts. 6.7 y 11 LEC), y que contempla así mismo las acciones de cesación, de rectificación y de enriquecimiento injusto” (apartado III.5). Su consulta puede hacerse en, http://www. poderjudicial.es/eversuite/GetRecords. Situación distinta, y lo que justifica que aquí hagamos su estudio, es la reforma que ha tenido lugar en el seno de la LGP.

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En efecto, es de destacar que el legislador español no se ha limitado tan sólo a transponer el contenido de la DPCD, dado que con buen criterio se ha aprovechado el nuevo marco normativo para propiciar la reforma de la represión de la competencia desleal y de la publicidad. La reforma global de este sector jurídico se acomete con la intención de obviar los escollos interpretativos que hasta el momento ha supuesto el hecho de que determinados comportamientos merecedores de reproche desleal hayan sido simultáneamente tratados en la LCD y en la LGP, con el consiguiente grado de inseguridad para el sujeto accionante que, dependiendo del criterio interpretativo del tribunal encargado de resolver, en ocasiones, se veía compelido a acudir a las acciones y al procedimiento dispuesto en la LGP (conforme a pronunciamientos partidarios de la especialidad de esta norma frente a la generalidad de la LCD y que de suyo comportaba el previo requerimiento extrajudicial), o, en otros casos, al partirse de una postura jurisprudencial más flexible, se le permitía la aplicación alternativa de las acciones recogidas en ambos textos, e, inclusive, su ejercicio conjunto. Con la intención de acabar con esta situación de inseguridad la Ley 29/2009 ha derogado el Título IV de la LGP, y que llevaba por título: “De la acción de cesación y rectificación de procedimientos”. Como corolario de esa derogación, a partir de ahora y, por expreso deseo del legislador, la tutela frente a la publicidad ilícita encuentra acomodo en el repertorio de acciones que el perjudicado puede utilizar para reprimir la competencia desleal (art. 32.1 LCD). La consecuencia de este cambio es importante pues se supera el sistema autónomo de acciones que contenía la LGP, en torno a las de cesación y rectificación, y se amplía el catálogo posible de peticiones de tutela. Por otra parte, como se dirá más adelante, se ha suprimido el requerimiento previo que el perjudicado debía de hacer al anunciante con anterioridad al inicio del proceso publicitario.

4.2. Principales rasgos de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales En virtud de la previsión legal que contiene el artículo 4.3 TFUE los Estados miembros han asumido la obligación general de dar completa efectividad al Derecho emanado de la Unión Europea (en adelante UE), por lo que están obligados a adoptar todas las medidas necesarias para dar pleno efecto a las normas de la UE. Ahora bien,

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esa obligación de adoptar las medidas necesarias (principio de cooperación leal) se impone a todos los poderes de los Estados: legislativo, ejecutivo y judicial y de esta regla deriva tanto el principio de autonomía institucional como el de autonomía procesal. En virtud del primero de ellos, si los Estados miembros están obligados a dar plena eficacia a las normas de la UE, tienen derecho a adoptar las medidas necesarias en el respeto a las competencias de las Instituciones nacionales y de los procedimientos tanto administrativos como judiciales que hayan sido previstos por el derecho de dichos Estados. Siendo así, cuando una norma comunitaria confía a las autoridades nacionales la adopción de las medidas necesarias para su aplicación, esas medidas internas se toman por las autoridades nacionales en el respeto de las formas y procedimientos del derecho nacional. Por su parte el principio de autonomía procesal establece que la determinación de la regulación procesal destinada a garantizar la salvaguarda de los derechos que el Derecho comunitario genera en favor de los justiciables corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado, a condición, de que esta regulación no sea menos favorable que la aplicable a situaciones similares de carácter interno y de que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario24. De donde resulta que el Derecho comunitario puede dictar normas que garanticen que los tribunales nacionales, contando con la adecuada existencia de la normativa procesal interna, presten un determinado nivel de protección jurídica al ciudadano25. A esta idea responde la DPCD puesto que en su Exposición de Motivos se recoge que, “las personas u organizaciones que conforme al Derecho nacional, tengan un interés legítimo en la cuestión deben poder contar con el recurso jurídico de ejercitar las acciones contras las prácticas comerciales desleales, ya ante un Tribunal o ante un órgano administrativo competente para dirimir reclamaciones o entablar las acciones judiciales pertinentes”. De ahí que para nosotros cobre inte-

En particular, Vid. la sentencia del STJCE (Sala Quinta), de 7 enero 2004, asunto C-201/2002. Al respecto, Vid. a AYALA MUÑOZ, J.Mª.: Aspectos jurídico procesales del nuevo derecho de la competencia desleal, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, nº 7, julio-diciembre, 2010, págs. 120 y 121.