LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO EN INTERÉS DEL CONCURSO Doctrina, Jurisprudencia y Formularios (Segunda edición revisada, ampliada y actualizada conforme a la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal)
EDUARDO AZNAR GINER
Abogado Socio Director de Aznar & Mondéjar Abogados
Valencia, 2012
Copyright ® 2012 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).
Colección dirigida por:
Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado
Ana Belén Campuzano
Catedrática de Derecho Mercantil
© Eduardo Aznar Giner
©
TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es I.S.B.N.: 978-84-9004-824-5 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
A mis hijos Julia, Ă lvaro y Jorge Aznar Nebot, y mis otros hijos, Quique, Paula y Jacobo MartĂ Viana, Toni y Pablo Hidalgo y Javier Novella Nebot. Que la vida siempre sea amable y generosa con vosotros
Índice
I. Introducción..........................................................................
II. Presupuesto para la resolución del contrato. Especial referencia al “interés del concurso”.... II.1. Falta de cumplimiento de las obligaciones recíprocas a cargo de las partes.............................................................. II.2. La resolución del contrato requiere que así lo exija el interés del concurso..................................................................
11
15 15 31
III. legitimados para instar la resolución del contrato..........................................................................................
49
IV. ¿Existe un plazo para instar la resolución del contrato?................................................................................
57
V. Cauce procedimental.......................................................... V.1. ¿Resolución sin intervención judicial?................................. V.2. Existencia de acuerdo entre las partes............................... V.3. Inexistencia de acuerdo entre las partes............................ V.4. Carácter de la declaración judicial resolviendo el contrato
63 63 64 70 76
VI. Efectos de la resolución................................................. VI.1. Crítica al pago de las restituciones e indemnizaciones con cargo a la masa................................................................... VI.2. Además, ¿procede satisfacer las restituciones e indemnizaciones con cargo a la masa tanto en la resolución de mutuo acuerdo como en la acordada por el juez caso de discrepancia?...................................................................... VI.3. Efectos de la resolución....................................................... VI.3.1. Extinción de la relación obligatoria.......................... VI.3.2. Restitución de las prestaciones............................... VI.3.3. Indemnización de daños y perjuicios....................... VI.3.4. Una última cuestión, ¿Cuándo se harán efectiva la restitución de prestaciones e indemnización?.........
79
VII. Bibliografía............................................................................
95
Anexo formularios.........................................................................
97
80
81 82 82 83 86 94
I. Introducción El art. 61.2, primer párrafo, LC, establece que la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa. La citada norma sienta un principio básico que es consecuencia de la regla que proclama el art. 44.1 LC, la continuación de la actividad patrimonial de la concursada. Por ello, es lógico que el concurso, en si mismo, no afecta a la vigencia de los contratos con obligaciones reciprocas pendientes de vencimiento. Sin perjuicio de ello, el art. 61.2 LC establece en su párrafo segundo, una excepción a dicho principio general: la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso. El secretario judicial citará a comparecencia ante el juez al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el juez dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y el juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa. Cuando se trate de la resolución de contratos de arrendamiento financiero, y a falta de acuerdo entre las partes, con la demanda incidental se acompañará tasación pericial independiente de los bienes cedidos que el juez podrá tener en cuenta al fijar la indemnización. Esta medida resolutoria ha sido saludada por la doctrina, considerando que, aun cuando la declaración de concurso no supone, en si misma, un incumplimiento del concursado y, por tanto, una causa de resolución contractual, la misma perturba la normal relación que existía entre las partes, ya que provoca un desequilibrio en todas las relaciones del concursado. Por tal motivo, se justifica
12
Eduardo Aznar Giner
la opción resolutoria de una relación bilateral pendiente de cumplimiento y la concesión de tal opción a la administración concursal o al concursado, según el caso1. Consideramos plausible la medida pues, en nuestra opinión, la misma es una consecuencia directa del principio de mantenimiento de los contratos que, en palabras de GÓMEZ MENDOZA, necesitan una válvula de escape. Como señala la citada Autora, la regla del art. 61.2 II LC es imprescindible, máxime cuando los pactos gravosos para la masa deben poder resolverse2. Señala el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca, sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 (Tol 1258414): “…Fruto de ello, como se reconoce en la propia exposición de motivos de la Ley Concursal, el apartado III de la misma, reconoce que ha existido un gran cambio avanzando hacia una concreta y detallada regulación de los efectos concursales, afirmando que la realidad del concurso no debe afectar a la vigencia de las relaciones contractuales en que la sociedad concursada sea parte, a aquellas prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Y así se ha recogido en el artículo 61 LC, titulado ‘Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas’, incluyendo en el apartado 2 la regla general de que la declaración del concurso no afectará por sí sola a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. De igual manera, se ofrece una pormenorizada regulación de los efectos que la declaración concursal comporta para aquellos contratos en que la falta de cumplimiento afecte solo a uno de los contratantes, ya sea la concursada o la parte in bonis (art.61.1 LC).Séptimo: partiendo de ese planteamiento general enunciado, el legislador, consciente de la excepcionalidad que comporta la declaración de concurso, consciente del di-
1
2
MARTÍNEZ ROSADO, J. “Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos con obligaciones recíprocas (Arts. 61 a 63 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal)” en “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia”, AA. VV., Tomo III, Madrid 2004, págs. 2966 y 2967. GÓMEZ MENDOZA, M. “Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas”, en “Comentarios a la legislación concursal (Ley 22/2003 y 8/2003 para la reforma concursal)”, AA. VV. dirigidos por PULGAR EZQUERRA, J., ALONSO LEDESMA, C., ALONSO UREBA, A., y ALCOVER GARAU, G., Tomo I, Madrid, 2004, pág. 725; “Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas”, en “Comentarios a la legislación concursal”, AA. VV. dirigidos por SÁNCHEZ-CALERO, J. y GUILARTE GUTIÉRREZ, V., Tomo II, Valladolid, 2004, pág. 1154 y “Efectos del concurso sobre los contratos: cuestiones generales”, en “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia”, AA. VV., Tomo III, Madrid 2004, pág. 2812.
La resolución del contrato en interés del concurso
13
namismo que todo proceso concursal conlleva, en que desde el momento inicial hasta el último trámite judicial, existen variaciones y cambios en distintos sentidos, ha planteado una previsión normativa que ofrece soluciones a esa realidad cambiante, en función de los intereses dignos de tutela, tales como la preservación de la integridad patrimonial de la concursada y la pars conditio creditorum, sustento y fundamento del proceso concursal. Y dentro de ese marco es donde se encuadra la novedosa figura de la resolución de los contratos por interés del concurso, como medio pensado para liberar determinados activos, sujetos a unas relaciones contractuales, que desde el punto de vista de los intereses colectivos, podrían suponer un ‘freno’ al buen fin del proceso judicial, que no es otra que la satisfacción de los créditos de los acreedores…”.
Este mecanismo, en mi opinión, es configurado como una suerte de desistimiento unilateral ex lege a favor del concursada, eso si, siempre sobre la base de la preceptiva concurrencia del interés del concurso en la resolución, aunque, como veremos más adelante y cuando las partes están de acuerdo con la resolución, presenta tintes propios de la transacción judicial. Vamos a dedicar las siguientes líneas a estudiar dicha resolución en interés del concurso, comenzando por el examen de sus presupuestos.
II. Presupuesto para la resolución del contrato. Especial referencia al “interés del concurso” II.1. FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS A CARGO DE LAS PARTES La resolución del contrato en interés del concurso, sólo es aplicable en el supuesto de contratos con obligaciones reciprocas que se hallen pendientes por ambas partes. Esto es, contratos en los que ninguna de las partes haya cumplido íntegramente sus prestaciones1. Y tal pendencia debe darse al tiempo de declararse el concurso. Esta regla es aplicable a los contratos de tracto sucesivo y los de cumplimiento aplazado2, (también a los de tracto único cuyas obligaciones no han sido ejecutadas por ambas partes), debiendo resaltarse que la falta de cumplimiento, no debe de identificarse con incumplimiento contractual, pues puede deberse al hecho que no hayan vencido al tiempo del concurso3. Al hilo de lo anterior. Hemos de tener claro que la resolución del art. 61.2 II LC no atiende al incumplimiento o no de la parte in bonis, sino que se desconecta del mismo, vinculándose al interés del concurso.
1
2
3
Vid. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de fecha 21 de octubre de 2005. VALPUESTA GASTAMINZA, E. “Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas”, en “Comentarios a la Ley Concursal”, AA. VV., dirigidos por CORDÓN MORENO, F., Cizur Menor, 2004, pág. 481, quien señala que esta regla es aplicable a los contratos de tracto sucesivo y los de cumplimiento aplazado. HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO, F. “Comentario al art. 61 LC”, en “Derecho Concursal Práctico. Comentarios a la nueva Ley concursal”, AA. VV. coordinados por FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., Madrid 2004, pág. 326. JUAN Y MATEU, F. “Los contratos de suministro en el concurso de la parte suministrada”, Anuario de Derecho Concursal, núm. 13, pág. 136.
16
Eduardo Aznar Giner
Se acciona por el concursado o, en su caso, la administración concursal, no en base a un incumplimiento, sino al “interés del concurso”, pues el supuesto del art. 61.2 II LC supone, como magistralmente señala BLASCO GASCÓ, una “resolución del contrato sin previo incumplimiento”4. Ello aunque tal incumplimiento de la contraparte pueda existir, lo que facultará al concursado a acumular la citada acción resolutoria del art. 61.2 II LC con la derivada del incumplimiento reseñada en el art. 62 LC. Esta falta de conexión entre la resolución en interés del concurso e incumplimiento contractual, es puesta de manifiesto por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo, de fecha 13 de marzo de 2006 (Tol 1012327): “…en el art. 61 LC en el que destaca, no obstante la no afectación a la vigencia del contrato por la sola declaración de concurso, la posibilidad de resolver dicha relación sinalagmática ya sea conforme a la facultad que de manera asimétrica asiste únicamente al concursado y no a la parte in bonis de solicitar la resolución voluntaria del contrato por estimarlo conveniente al interés del concurso —desconectado por lo tanto de una resolución por incumplimiento— o bien en caso de mutuo disenso por ambos contratantes para la extinción contractual…”.
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, de fecha 22 de septiembre de 2010 (Tol 1996575): “…Es posible entonces la resolución conforme a las reglas generales previstas en los arts. 1.124 y ss Código Civil. A ellas se añade, no obstante, la posibilidad especial de solicitar la resolución del contrato si se estima ‘conveniente al interés del concurso’ (art. 61.2 LC ). Hay que insistir, que desde que se declara el concurso se añade una previsión a las disposiciones generales de la contratación en materia de resolución. Además de las generales, la Ley Concursal habilita la citada causa de resolución, en interés del concurso. Es irrelevante, al respecto, que se haya producido el incumplimiento del contrato. El demandante no actúa alegando tal incumplimiento…”.
4
BLASCO GASCÓ, F. “Declaración en concurso y contratos. Resolución sin incumplimiento e incumplimiento sin resolución”, Valencia 2009, págs. 51 y ss., obra ésta de obligada lectura para quien pretende introducirse, en general, en la resolución de contratos en el concurso y, en particular, en la resolución contractual en interés del concurso. También MORENO SÁNCHEZ-MORALEDA, A. “Los efectos de la declaración de concurso en los contratos bilaterales”, Valencia 2010, pág. 213.
La resolución del contrato en interés del concurso
17
Sin embargo, siendo cierto lo anterior, no podemos obviar que la idea de incumplimiento también subyace en el art. 61.2 II LC, pues parece que la resolución del contrato en interés del concurso apunta a un incumplimiento, más o menos próximo en el tiempo, pero cierto. Y “por cuanto el propio precepto determina que, a falta de acuerdo, el Juez decidirá no sólo las restituciones que procedan, sino también la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa. Nótese, pues, que la facultad de resolver el contrato no es de ejercicio libérrimo (precisa probar la conveniencia para el interés del concurso y el acuerdo de las partes o la resolución judicial) ni deja incólume al concursado que resuelve: en su caso, deberá indemnizar a la otra parte y además dicha indemnización se realizará con cargo a la masa.”5 Expuesto lo anterior, por “obligaciones reciprocas” hemos de entender aquellas obligaciones nacidas del contrato que son de las dos partes y, además, interdependientes entre sí, de modo que entre ellas existe un nexo causal determinante de que cada uno sea y funcione como contravalor o contraprestación del otro. En esta línea, vid la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 2011 (Tol 2261219): “…Las obligaciones susceptibles de ser resueltas en interés del concurso —y también por incumplimiento— sólo son las mencionadas en el apartado 2 del artículo 61 —y 62— de la Ley 22/2.003. Esto es, las ‘recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte’. Responde esta exigencia a haber entendido el legislador que la impone el correcto funcionamiento de la reciprocidad —sinalagma funcional—, cuando existen obligaciones de aquel tipo que estén pendientes de cumplimiento por las dos partes contratantes. Ello supuesto, es lo cierto que el Código Civil no explica en qué consiste la reciprocidad —convertida por la Ley 22/2.003, como se ha dicho, en un concepto determinante de la aplicación de sus mencionados artículos—, limitándose a establecer su régimen jurídico —artículos 1100 y 1124, de los que la jurisprudencia también deriva la posibilidad de oponer la excepción de incumplimiento del contrato—. En todo caso, el término se aplica correctamente cuando los deberes de prestación nacidos del contrato son de las dos partes y, además, interdependientes entre sí, de modo que hay entre ellos un nexo causal determinante de que cada uno sea y funcione como contravalor o contraprestación del otro. Con razón niega la recurrente que la relación jurídica nacida entre cedente
5
BLASCO GASCÓ, F. “Declaración…”, cit. pág. 48.
18
Eduardo Aznar Giner
y cesionaria de la cesión de créditos sea recíproca y, más aun, que las supuestas prestaciones recíprocamente condicionadas estén pendientes de cumplimiento por las dos partes. En efecto, los términos de la aceptada declaración de la cedente —a la que hay que estar en respeto a la autonomía de la voluntad— y la naturaleza inmediatamente traslativa del consentimiento de las dos partes que dio vida a la cesión —el art. 609 del Código Civil se refiere a la adquisición y transmisión de la propiedad y los demás derechos reales— excluyen entender que Unión Deportiva Las Palmas, SAD se hubiera obligado a hacer en el futuro a Agencia Estatal de la Administración Tributaria titular de sus créditos cedidos —nacidos de los contratos de patrocinio celebrados con la Administración autonómica—, al haberse producido ese cambio subjetivo en el lado activo de la relación por el simple consentimiento de ambas…”.
También la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid de fecha 21 de febrero de 2011 (Tol 2062948): “…Los contratos con obligaciones recíprocas, también denominados sinalagmáticos, que es el que nos ocupa, se caracterizan por la interdependencia o nexo causal que vincula la prestación de cada una de las partes con la correspondiente a la otra, en el sentido de que actúan mutuamente como causa contravalor o contraprestación de la opuesta…”.
Otra definición la hallamos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 29 de noviembre de 2010 (Tol 2035713): “…Obligaciones recíprocas o bilaterales o sinalagmáticas son aquellas en que también existe relación jurídica entre acreedor y deudor, pero cada parte acreedora o deudora de una obligación bilateral es, a la inversa, deudora o acreedora de otra obligación bilateral. Así, cada sujeto es a la vez acreedor de una prestación (de una obligación bilateral) y el deudor (de la otra obligación bilateral) de otra prestación. Por tanto, el acreedor, en la obligación bilateral, está a su vez obligado hacia su deudor, de forma que ambas obligaciones son la una contrapartida de la otra. Cada obligación bilateral sirve de causa a la otra…”.
Pero junto a lo anterior, esto es, la existencia de tales obligaciones recíprocas, es preciso que se hallen pendientes de cumplimiento por ambas partes. Pues, si se han cumplido en su integridad las obligaciones de una parte, se aplica el número 1 del art. 61 LC, integrándose la parte in bonis en la masa del concurso a efectos de cobrar lo a ella adeudado por el concursado. En este sentido, vid el auto del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao, de fecha 1 de septiembre de 2005, al señalar que
La resolución del contrato en interés del concurso
19
“…El sistema que dispone el art. 61.2, disciplina la situación en la que se sitúan los contratos que, en el momento de la declaración de concurso, están pendiente de cumplimiento por ambas partes. En el número primero se recoge una situación usual, que es la de aquéllos contratos en que el contratante ha satisfecho íntegramente su obligación y está pendiente el cumplimiento por la otra. En el número segundo, la situación también habitual de que al declararse el concurso no hay un contratante in bonis, porque hay prestaciones pendientes de ambas partes, razón por la que el precepto dice ‘tanto a cargo del concursado como de la otra parte’. Ganados Monfer, S.L. ha satisfecho completamente su obligación, que era la de entregar casi mil cabezas de ganado, antes de declararse el concurso. Energía Viva, S.A. en liquidación tiene pendiente satisfacer el precio, porque las cambiales entregadas no fueron hechas efectivas y ello determinó el inicio de un procedimiento judicial luego detenido como consecuencia de la situación de concurso. No es de aplicación, por lo tanto, el art. 61.2 de la LC (RCL 2003\1748…”.
Igualmente, señala la sentencia de fecha 19 de junio de 2006 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante (Tol 961279): “…Las obligaciones recíprocas pueden estar pendientes de cumplimiento por ambas partes bien porque ninguna de ellas haya cumplido todavía las que asumió al celebrar el contrato (por ejemplo, contrato de tracto único no ejecutado por ningún contratante) o bien porque se trata de contrato de tracto sucesivo o de duración, que ha sido cumplido por ambas partes antes de la declaración de concurso, pero que también está previsto su cumplimiento en el futuro…”.
O la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo, de fecha 13 de marzo de 2006 (Tol 1012327): “…Efectivamente, calificado el arrendamiento de servicios jurídicos como un contrato bilateral con obligaciones recíprocas a cargo de ambos contratantes en el momento de declaración de concurso (17 enero 2005) es claro que queda sometido al régimen previsto en el art. 61 LC en el que destaca, no obstante la no afectación a la vigencia del contrato por la sola declaración de concurso, la posibilidad de resolver dicha relación sinalagmática ya sea conforme a la facultad que de manera asimétrica asiste únicamente al concursado y no a la parte in bonis de solicitar la resolución voluntaria del contrato por estimarlo conveniente al interés del concurso —desconectado por lo tanto de una resolución por incumplimiento— o bien en caso de mutuo disenso por ambos contratantes para la extinción contractual…”.
A la vista de lo anterior, y los diferentes efectos que se producen según se aplique el apartado 1 o 2 del art. 61 LC, que más adelante veremos, pueden producirse controversias “inter partes” en
20
Eduardo Aznar Giner
torno a ese íntegro cumplimiento de la prestación, especialmente, por la parte in bonis, quien afirmará que el no ha cumplido íntegramente para escapar de la aplicación del art. 61.1 LC. Evidentemente, nos encontraremos ante una cuestión de hecho, que habrá que resolver atendiendo al caso concreto. No obstante y de acuerdo con VALPUESTA GASTAMINZA, la integridad del cumplimiento debe enjuiciarse, aunque pueda perjudicar al tercero, de forma prudencial, y en tal sentido habrá que determinar de tal forma si lo que falta por cumplir es realmente nimio o irrelevante, pues en tal caso, se aplicará el apartado 1 y no el 2 del art. 61 LC. En esta línea, es de reseñar las sentencias del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante, de fecha 25 de febrero de 2009 (Tol 1798956), 15 de junio de 2009 (Tol 1554580) y 10 de noviembre de 2010 (Tol 1988798) que ante un contrato de compraventa de inmueble, entiende que existen obligaciones reciprocas pendientes para ambas partes, pues la vendedora no ha entregado el inmueble y la compradora adeuda, en acertadas palabras del Juzgador, “una parte sustancial” del precio. A sensu contrario, añadimos nosotros, si la parte del precio fuera mínima o residual, entendemos que no existirá tal pendencia y sería de aplicación el contenido del art. 61.1 LC. Puede leerse en la citada sentencia: “…El ámbito objetivo por remisión al art. 61.2 son los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, es decir, tanto a cargo del concursado como de la parte in bonis, y el caso presente se encuadra en esta hipótesis, dado ninguno de los intereses en juego de los contratantes ha sido satisfecho íntegramente: el comprador solo ha cumplido parcialmente la obligación de pago, al quedar pendiente de abono una parte sustancial, en tanto que la vendedora concursada no ha entregado la vivienda; entrega que ha de ser efectiva, es decir, material y jurídicamente apta para ocuparla y destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito la obtención de las licencias administrativas correspondiente (la de ocupación) a fin de acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma…”.
Traemos a colación igualmente la sentencia de fecha 11 de febrero de 2008, del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid (Tol 1317284)
La resolución del contrato en interés del concurso
21
“…Para que opere la previsión del artículo 61.2 de la Ley concursal es necesario que nos encontremos ante relaciones obligatorias que reúnan dos características: que se trate de relaciones con obligaciones recíprocas para ambas partes o sinalagmáticas y que con posterioridad a la declaración del concurso queden pendientes de cumplir obligaciones por ambas partes. En el esquema obligatorio de la gestión de cobranza la obligación del banco es librar los recibos contra las cuentas de los obligados al pago y anotar su importe en la cuenta del cliente. La del cliente pagar la comisión y responder del buen fin del cobro de los recibos, devolviendo las cantidades anticipadas en caso de que el cobro resulte al fin fallido. La reciprocidad se da entre estas prestaciones y no con otras que puedan derivarse del mantenimiento de la cuenta corriente o, incluso, de la gestión de cobro de otros recibos. Pretender vincular la continuidad de esas prestaciones a las derivadas de la gestión del cobro de los recibos que motivan la presente resolución a los efectos del artículo 61.2 ya citado, conduciría al absurdo de que cualquier reclamación de un banco instrumentalizada en una cuenta corriente que siguiera operando tras la declaración del concurso se convertiría en un crédito contra la masa, lo que no se compadece con la naturaleza y finalidad de estos créditos. Por otra parte, en los que se refiere a la existencia de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes lo cierto es que tan solo nos encontramos con una obligación pendiente que es la que incumbe a la concursada de devolver el importe anotado en cuenta de los recibos devueltos, obligación que nació antes de la declaración del concurso, siendo en consecuencia de aplicación los dispuesto en el apartado 1.º del artículo 61 y no lo previsto en el apartado 2 del citado precepto. En cuanto a la obligación imputable al banco de devolver las comisiones el mismo las cifra en el documentos 10 de la demanda en 48,72 euros, cantidad irrelevante en relación al importe de la deuda principal, debe considerarse una obligación accesoria que, en todo caso, según se refleja del propio documento 10 de la demanda ya ha sudo cumplida por el banco que ha practicado el correspondiente asiento y así lo indica en el hecho 1.3.2 de su demanda. Por todo ello debe concluirse que el crédito por importe de 7.730.030,89 euros, dimanante de la devolución del importe de recibos de clientes de la concursada es un crédito concursal ordinario…”.
Y las del mismo Juzgado de fecha 28 de enero de 2008 (Tol 1254729) o 26 de octubre de 2007 (Tol 1234420): “…La ley distingue entre aquellos contratos en los que una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas y aquellas en las que las obligaciones recíprocas están pendientes de cumplimiento por ambas partes. En el primer caso, regulado en el apartado primero del artículo 61, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. En el segundo caso las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa. En este último supuesto se permite a la administración concursal en caso de suspensión, o al concursado en caso
22
Eduardo Aznar Giner
intervención, que soliciten la resolución del contrato si lo estiman conveniente al interés del concurso. La diferencia de tratamiento que el legislador confiere a los contratos según estén cumplidas o no las prestaciones por ambas partes tiene una trascendencia sustancial, pues en un caso el crédito es un crédito concursal y en el otro se convierte en un gasto prededucible, tal y como prevé el artículo 84.2.6 de la Ley concursal, lo que en principio supone una importante ventaja para el acreedor beneficiado por tal circunstancia. Por ello en el presente caso es necesario determinar si los contratos que ligan a las partes están pendientes de cumplimiento por ambas o sólo por una de ellas. En el negocio jurídico constituido entre la concursada y sus clientes surgen diversas obligaciones a cargo de cada una de las partes. La primera a cargo del cliente es pagar el precio del lote de sellos adjudicado. Ese pago puede hacerse de una sola vez o aplazarse. Existe un contrato de depósito no retribuido, por lo que las obligaciones son a cargo de la concursada debiendo conservar la cosa y restituirla. La tercera obligación es el compromiso de recompra con un precio mínimo garantizado por parte de la vendedora, esta obligación también incumbe exclusivamente a la concursada. Por último, el contrato de mediación incluye mandatos de compra y venta que se constituyen al inicio del contrato y genera obligaciones tan sólo para la concursada. De lo anterior cabe concluir que solo existe reciprocidad entre el pago del precio por el lote adquirido y el compromiso de compra con garantía de valor que asume Forum Filatélico. Ahora bien, si el pago se efectuó de una sola vez, dado que desde la fecha de la intervención judicial en 9 de mayo de 2006, anterior a la declaración de concurso, no se han realizado operaciones por parte de la concursada, el contrato estaría sólo pendiente del cumplimiento de obligaciones con cargo a la concursada y el tratamiento sería el previsto en el apartado primero del artículo 61 de la Ley concursal. El problema surge en aquellos casos en los que el precio se aplazó, pues podrían quedar obligaciones pendientes por ambas partes, lo que permitiría incluir el supuesto en el apartado segundo del artículo 61. Sin embargo, en el presente caso debe traerse a colación la decisión del Juzgado central de instrucción 5 de la Audiencia Nacional que en fecha 12 de mayo de 2006 dictó auto en las diligencias previas número 148/2006 acordando: ‘dejar sin efecto, cautelarmente, las obligaciones que tengan los afectados en el marco de las presentes diligencias, de consignar las cantidades aplazadas y obligadas mediante los respectivos contratos con la entidad Forum Filatélico, S.A.’ Esta decisión motivó que los clientes dejaran de efectuar los pagos a que venían obligados, no constando que ninguno de ellos haya efectuado ingreso alguno o haya procedido a consignar la cantidad adeudada haciendo uso de la facultad que le confiere el articuló 1176 del Código civil. Consecuencia de lo anterior es que también en este supuesto las únicas obligaciones subsistentes en el contrato son a cargo de la deudora, lo que permite reconducir el supuesto al apartado primero del artículo 61 tantas veces citado. Permitir que los efectos para estos contratos fueran los del apartado segundo del citado precepto vulneraría frontalmente el espíritu y finalidad de la ley por varios motivos. Primero, porque ya no estamos ante obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, ya que si cumple la concursada
La resolución del contrato en interés del concurso
23
no podría reclamar de su deudor, por cuanto se encuentra liberado cautelarmente de su obligación por decisión judicial, rompiéndose así el sinalagma, con evidente perjuicio para la masa. Segundo, porque el mantenimiento de estos contratos contraría el espíritu y finalidad de la ley, por cuanto sólo tiene razón de ser desde el momento en el que el contrato facilita la continuidad de la actividad del deudor y permite allegar recursos a la masa. No debe olvidarse que en relación a estos contratos el apartado segundo del artículo 61 establece que la declaración de concurso no afecta por sí sola a la vigencia de los mismos, pero ello no implica que otras circunstancias puedan incidir en la dinámica contractual. En el presente caso es de destacar como desde el 9 de mayo de 2006 la empresa está intervenida y dejo de desarrollar su actividad comercial, el 22 de junio de 2006 se declaró a la empresa en concurso y en fecha 20 de julio del 2006 este juzgado dicto auto en el que se acordaba el cese de la actividad relativa a la compraventa de sellos que constituía el objeto social de la deudora. No parece, por tanto, que la calificación de los créditos derivados de dichos contratos como créditos contra la masa se acomode a la finalidad del precepto. En tercer lugar porque la situación del acreedor que pretende tal calificación no se diferencia del resto de miles de acreedores y acceder a su pretensión frustraría la que es finalidad primaria del concurso: la ‘par conditio creditorum’. Por todo ello debe concluirse que nos encontramos ante contratos vigentes con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tan sólo por parte de la concursada, lo que exime a la administración concursal de la necesidad de instar la resolución de los mismos en interés del concurso…”.
Por otro lado, la reseñada falta de cumplimiento debe preconizarse sólo de las obligaciones principales a cargo de cada una de las partes, excluyendo las accesorias. Esto es, no se aplica el art. 61.2 II LC cuando las obligaciones pendientes de cumplimiento son accesorias, salvo aquellas cuyo cumplimiento a) fuere preciso para que la principal produzca sus efectos o b) hubiese tenido en cuenta de manera esencial por las partes para prestar su consentimiento al contrato, elevándolas o, por así decirlo, “convirtiéndolas” en principales. Así lo recuerda el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, en su sentencia de fecha 21 de febrero de 2011 (Tol 2062948): “…Por ello, se entiende que una de las partes ha cumplido sus obligaciones cuando la ejecución es conforme a los términos del contrato y el interés del acreedor se ha visto satisfecho, y ese cumplimiento puede producirse respecto a obligaciones principales o incluso accesorias cuando entre ambas existiera un vínculo de reciprocidad o que el cumplimiento de la accesoria fuere necesario para que la principal produjera sus efectos. Si tenemos en cuenta que la obligación principal del comprador es la entrega del dinero y ésta no se ha cumplido y la del