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Organizadores

Lilian Balmant Emerique Vanessa Oliveira Batista Berner Rubén Martínez Dalmau

“Pés no presente e olhos no futuro” Reflexões sobre direitos humanos, democracia e desenhos institucionais

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ P564 Pés no presente e olhos no futuro [recurso eletrônico] : reflexões sobre direitos humanos, democracia e desenhos institucionais / Ana Marrades Puig ... [et al.] ; organização Lilian Balmant Emerique , Vanessa Oliveira Batista Berner , Rubén Martínez Dalmau. - 1. ed. São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2022. recurso digital Formato: ebook Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-5908-343-5 (recurso eletrônico) 1. Direitos humanos - Brasil. 2. Livros eletrônicos. I. Puig, Ana Marrades. II. Emerique, Lilian Balmant. III. Berner, Vanessa Oliveira Batista. IV. Dalmau, Rubén Martínez. V. Título. 22-78010 CDU: 342.57(81) Gabriela Faray Ferreira Lopes - Bibliotecária - CRB-7/6643

DOI: 10.53071/boo-2022-05-30-62950974d976c 26/05/2022 31/05/2022 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizadores

Lilian Balmant Emerique Vanessa Oliveira Batista Berner Rubén Martínez Dalmau

“Pés no presente e olhos no futuro” Reflexões sobre direitos humanos, democracia e desenhos institucionais

Sumário Apresentação......................................................................................................7

Estudos sobre minorias e Direitos Fundamentais Superendividamento e mulheres. ......................................................................15 Fabiana Barletta e Daniela Silva Fontoura de Barcellos Construir outras realidades, produzir novas afetividades: as possibilidades do olhar estético do afeto. ..................................................................................27 Lia Beatriz Teixeira Torraca Vulnerabilidade: diferenças conceituais e usos jurídicos. ...............................40 Luana Adriano Araújo Minoria indígena e sua exclusão político-institucional: análise do caso Xukuru (Brasil, 2020)...................................................................................................54 Ranieri L. Resende

Experiência Constitucional Sul-americana Ensaio de uma epistemologia jurídica experimental: o Tribunal Constitucional Plurinacional e a hermenêutica jurídica analética .........................................69 Diogo Bacha e Silva Colonialidade e identidades, a experiência da emancipação por meio do novo constitucionalismo latino-americano..............................................................87 Ilana Aló Direito dos desastres e federalismo cooperativo: desafios para construções inovadoras nas dimensões regional e local. ...................................................102 Karina Denari Gomes de Mattos A Constituição e o dever de complementaridade e interseção legislativas: Estatuto da Cidade e Estatuto da Metrópole no direito brasileiro..............114 Luigi Bonizzato e Mariana Ferri Gonçalves

Desafios institucionais no contexto democrático A genealogia dos desenhos processuais penais desumanizantes: atravessamentos estruturantes da sociedade brasileira............................................................131 Antonio Eduardo Ramires Santoro e Rodrigo Machado Gonçalves Neoliberalismo e aceleração do tempo jurídico: elementos para uma compreensão das reformas trabalhistas no Brasil ..............................................................146 Sayonara Grillo e José Luiz Soares

Desafios para a democracia em tempo de erosão democrática. .......................158 Lilian Márcia Balmant Emerique e Mariana Musse Pereira Seguridad y derechos en prisión: ¿puede humanizar el derecho constitucional la vida en prisión?...........................................................................................171 María Josefa Ridaura Martinez Evolução democrática e potencial emancipatório dos direitos da Natureza. ...184 Rubén Martínez Dalmau

Temas constitucionais e pandemia de covid-19 Reflexiones para un nuevo paradigma económico y de gobernanza tras el impacto covid-19: la necesaria presencia de las mujeres en los cargos de gestión y dirección política. .........................................................................................199 Ana Marrades Puig Estado de necessidade administrativo e o papel do federalismo brasileiro na pandemia de covid-19......................................................................................213 Carlos Bolonha e Daniel Mitidieri Fernandes de Oliveira Die COVID-19-Pandemie und der Klimawandel. Ein Essay über weiche Restriktionen und globale Risiken. ...............................................................228 Lukas H. Meyer e Marcelo de Araujo Opinião versus conhecimento científico: notas sobre o enfrentamento ao novo coronavírus na cidade do Rio de Janeiro/RJ..................................................239 Wagner Vinicius de Oliveira Referências.....................................................................................................257

Apresentação O livro “Pés no presente e olhos no futuro: reflexões sobre direitos humanos, democracia e desenhos institucionais” é fruto dos trabalhos conduzidos a partir do Programa Institucional de Internacionalização da Universidade Federal do Rio de Janeiro (CAPES/PRINT - EDITAL nº. 41/2017), na linha “Sustentabilidade, desenvolvimento e combate às desigualdades”, pelo qual se consagrou em 2018 a parceria entre o Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (PPGD/UFRJ) e a Faculdad de Derecho - Universidad de València (UV) para execução do Projeto Temático de Investigação “Direitos Humanos, Democracia e Desenhos Institucionais em tempos de crise: o desenvolvimento sustentável como forma de combate às desigualdades”. No histórico de ações promovidas em parceria no âmbito do projeto foi realizado em novembro de 2019 o “I Congresso Internacional Direitos Humanos, Democracia e Desenhos Institucionais em Tempos de Crise” na Faculdade de Direito da Universidad de València. O congresso teve por objetivo promover o diálogo entre investigadores e a aproximação entre linhas e projetos convergentes relacionados aos fundamentos dos Direitos Humanos, o papel das instituições e dos desenhos capazes de afetar a produção de respostas efetivas e sustentáveis para, em períodos de crises, enfrentar os obstáculos comprometedores da eficácia dos Direitos Humanos, combinadas com exigências democráticas. As mesas do congresso mantiveram o tom de análise de conjuntura, diagnóstico, panoramas e os efeitos da crise no campo jurídico. Em novembro de 2020 nosso planejamento apontava para a realização do “II Congresso Internacional Direitos Humanos, Democracia e Desenhos Institucionais em Tempos de Crise” na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Todavia, a pandemia da covid-19 impossibilitou a efetivação de atividades presenciais e a equipe organizadora optou por uma nova modalidade de evento: “Seminário Permanente PRINT UFRJ e UV – Democracia, Direitos Humanos e Desenhos Institucionais em tempos de crise”, com nove encontros semanais com a participação de professores das duas instituições e jovens doutores e doutorandos do PPGD/UFRJ, mobilizando mais de 40 pessoas entre conferencistas e mediadores e um público atento e fiel composto por professores e estudantes de pós-graduação. O tom dado às discussões e provocações no seminário foram propositivos, em busca de respostas para os tempos de crises institucionais, democráticas e de direitos humanos, vislumbrando possibilidades para o desenvolvimento e combate às desigualdades. 7

As mesas trouxeram uma riqueza de conteúdos e uma pluralidade de abordagens em torno dos seguintes temas e pessoas envolvidas: i) Perspectivas renovadas para enfrentamento das desigualdades de gênero: Profa. Ana Marrades Puig (UV); Profa. Vanessa Oliveira Batista Berner (UFRJ); Profa. Ana Lúcia Sabadell (UFRJ); Dra. Adriana Ramos Costa (egressa PPGD/UFRJ - IBEMEC); Ana Míria Carinhanha (doutoranda UFRJ); ii) Novos desenhos institucionais dos Poderes de Estado para enfrentar velhas crises: Prof. Roberto Viciano Pastor (UV); Prof. Carlos Alberto Pereira das Neves Bolonha (UFRJ); Profa. Margarida Lacombe Camargo (UFRJ); Dr. Diogo Bacha e Silva (egresso PPGD/UFRJ - FSL); Luciana Silveira da Silva (doutoranda UFRJ); iii) Resistências contra a erosão democrática contemporânea: Prof. Diego Gonzales Cadenas (UV); Profa. Lilian Balmant Emerique (UFRJ); Prof. Manuel Eugenio Gândara Carballido (UFRJ); Dra. Roberta Laena Costa Jucá (egressa PPGD/UFRJ); Samir Ramos Zaidan (doutorando UFRJ); iv) Reconstrução dos direitos sociais frente ao fascismo e ao neoliberalismo: Profa. Adoración Guáman (UV); Profa. Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva (UFRJ); Prof. Rodrigo Carelli (UFRJ); José Luís Soares (pós-doutorado UFRJ); Ana Luísa de Souza Correia de Melo Palmisciano (doutoranda UFRJ); v) Natureza e sustentabilidade: horizontes possíveis para as presentes e futuras gerações: Prof. Roberto Viciano Pastor (UV); Prof. Liton Lanes Pilau (UNIVALI); Prof. Sidney Guerra (UFRJ); Dr. Ranieri L. Resende (egresso PPGD/UFRJ); Semiramis Khattar (doutoranda UFRJ); vi) Construir realidades para promoção dos direitos de pessoas e grupos em situação de vulnerabilidade social: Prof. Fernando Flores (UV); Profa. Daniela Barcelos (UFRJ); Profa. Fabiana Barletta (UFRJ); Dra. Lia Beatriz Torraca (egressa PPGD/UFRJ); Luana Adriano Araujo (doutoranda UFRJ); vii) Desafios para construções inovadoras do Estado nas dimensões regional e local: Prof. Ignacio Durban Martín (UV); Prof. Mauro Osório (UFRJ); Prof. Luigi Bonizzato (UFRJ); Dra. Karina Denari Gomes de Mattos (egressa PPGD/UFRJ - FGV); Vivian Assis (doutoranda UFRJ); viii) Epistemologias e ética e suas projeções no direito rumo ao amanhã: Prof. Gabriel Moreno Gonzales (U. Extremadura); Prof. Marcelo Araújo (UFRJ); Dr. Mário César Andrade (egresso PPGD/UFRJ - UFJF); Wagner Vinicius Oliveira (doutorando UFRJ); ix) Enfrentar a criminalidade com humanidade: Profa. Maria Josefa Ridaura (UV); Prof. Eduardo Ramires Santoro (UFRJ); Profa. Rachel Herdy (UFRJ); Prof. José Roberto Xavier (UFRJ); Rodrigo Machado Gonçalves (doutorando UFRJ). Os debates virtuais foram indispensáveis para garantir a continuidade do projeto, apesar da pandemia, e foram essenciais para o aprofundamento dos diálogos interinstitucionais cumprindo o propósito de: i) fomentar investigações e o intercâmbio acadêmico entre docentes e discentes dos programas de pós-graduação; ii) servir como um canal para discussão e imersão em debates sobre Direitos Humanos, Democracia e Instituições para agenciar o desenvolvimento susten8

tável e combate às desigualdades sociais; e iii) estimular a produção acadêmica comum entre as instituições parceiras. Portanto, esta obra inclui alguns dos trabalhos dos docentes e discentes que participaram com conferências ou comunicações no seminário permanente e demais professores envolvidos no projeto. Os textos refletem uma percepção complexa da realidade de direitos humanos, desenhos institucionais e democracia, com a busca simultânea e equilibrada da proteção ambiental, da inclusão social e do crescimento econômico, significando uma relação direta e interdependente entre os direitos humanos e a proteção do ambiente e combate às desigualdades, tendo por pano de fundo de análise as teorias jurídicas contemporâneas. O livro apresenta quatro divisões: i) Estudos sobre minorias, grupos vulneráveis e Direitos Fundamentais: nesta seção são abordados os temas do superendividamento de mulheres; combate à violência pela produção de novas afetividades focadas no olhar estético do afeto; aspectos conceituais e jurídicos da vulnerabilidade; e a exclusão político institucional dos povos indígenas. O foco são as discussões sobre as possibilidades emancipadoras no meio jurídico, buscando o protagonismo das minorias e dos grupos vulneráveis, com vistas à efetividade dos direitos fundamentais. ii) Experiência constitucional sul-americana: os capítulos desenvolvem análises a partir de experiências constitucionais sul-americanas tendo por base o pluralismo sociojurídico e a questão da territorialidade regional e local. Os temas tratados estão relacionados com a epistemologia jurídica experimental no Tribunal Constitucional Plurinacional da Bolívia; com a colonialidade e identidades no Novo Constitucionalismo Latino-Americano; o direito dos desastres no federalismo cooperativo; a complementaridade e interseção legislativa entre local e regional no federalismo brasileiro. iii) Desafios institucionais no contexto democrático: nesta seção as discussões transitam entre conteúdos que exploram os desafios, as tensões e as possibilidades sobre a democracia e as instituições em tempos de erosão democrática, neoliberalismo e biopolítica de controle dos corpos. Assim, são exploradas abordagens sobre os desenhos processuais penais desumanizantes e a humanização das prisões; neoliberalismo face às reformas trabalhistas no Brasil; desafios contemporâneos para a crise da democracia e o potencial emancipatório dos direitos da natureza. iv) Temas constitucionais e pandemia de covid-19: a última seção do livro traz reflexões sobre temas constitucionais a partir da crise sanitária provocada pela pandemia da covid-19, destacando estudos sobre a pre9

sença das mulheres nos cargos de gestão e direção política e a ética do cuidado; questões relacionadas ao estado de necessidade administrativo e o federalismo brasileiro; as mudanças climáticas e a covid-19; e a discussão entre opinião versus conhecimento científico no enfrentamento do coronavírus. Estas linhas fazem parte dos enlaces norteadores das investigações mobilizadoras das autoras e autores dos estudos que compõem o presente livro e sinalizam para as complexidades do diálogo e do debate em torno dos fundamentos dos Direitos Humanos, o papel das instituições e dos desenhos potencialmente capazes de comprometer a construção de soluções mais aceitáveis e sustentáveis para, com os pés no presente procurar caminhos e pensar um futuro no qual seja possível superar, mesmo em tempos de crises, os percalços relacionados com demandas democráticas, e a eficácia dos Direitos Humanos, conjugados com revisões e inovações institucionais. Anotamos aqui os nossos sinceros agradecimentos a todas e todos que tornaram possível a realização do Seminário Permanente, assim como esta publicação editada em conjunto. Um esforço coletivo e para o coletivo. Agradecemos ao professor Rubén Martínez Dalmau pela confiança na proposta de trabalho e, pelo esforço contínuo para a consolidação do convênio que selou a parceria entre as instituições e por gerir, inicialmente a equipe do projeto na Faculdade de Direito da Universidad de València. Agradecemos a professora Ana Marrades Puig por acreditar no projeto, seguir adiante acompanhando a equipe da UV e por todo seu empenho para realização do Congresso em València, juntamente com a incansável Marta Szygendowska em 2019. Também agradecemos ao professor Roberto Viciano Pastor por sua estadia como professor visitante no PPGD/UFRJ no ano de 2020, efetuando um riquíssimo e qualificado trabalho durante sua permanência na instituição e contribuindo vivamente para a preparação do Seminário e acompanhamento da equipe da UV. Somos gratos a todos os professores e jovens doutores pelas qualificadas conferências proferidas em 2020 no Seminário Permanente e aos doutorandos pelas mediações no evento. Agradecemos à Comissão Executiva composta por Ana Míria Carinhanha e Wagner Vinicius de Oliveira (doutorandos do PPGD/UFRJ) pela diligência e responsabilidade que viabilizaram a parte técnica de cada um dos encontros realizados no Seminário. Agradecemos ainda aos estudantes Vitor Jorge Gonçalves Vasconcelos (UFRJ) pela entrega e esmero na elaboração de toda a publicidade e marca do Seminário. A Sofia Simaan Valle (UFRJ) pela cuidadosa tarefa de tradução para o português do artigo escrito em espanhol pelo Prof. Rubén Martínez Dalmau. 10

Nossa maior gratidão ao atento e custoso trabalho de revisão e ordenação final do material para publicação executada por Jaqueline de Jesus Cardoso (mestranda PPGD/UFRJ). Gratidão por tornar o livro editável. Agradecemos a CAPES pelo fomento destinado ao PRINT, sem o qual não nos seria possível seguir com o projeto. Por fim, agradecemos a todas as autoras e todos os autores que enviaram suas contribuições para publicação neste livro e aos leitores que nos honram com a sua leitura atenta.

Lilian Balmant Emerique

Estudos sobre minorias e Direitos Fundamentais

Superendividamento e mulheres Fabiana Barletta 1 Daniela Silva Fontoura de Barcellos2

Com a entrada do século XXI, assistiu-se a uma expansão da economia brasileira. O modelo econômico visou, sobretudo, a inserção dos segmentos menos privilegiados financeiramente da sociedade no mercado de consumo. Programas de reversão e distribuição de renda, investimentos em pequenos e microempresários, em cooperativas rurais, empreendedorismo, entre outros projetos governamentais, são mecanismos usados para conferir certo poder de compra que, por sua vez, sustenta o aquecimento da economia e o crescimento do patrimônio interno. Crédito imobiliário, pessoal, rotativo, pré-aprovado, adiantamento do 13º (décimo terceiro) salário, cheque especial, empréstimo consignado, são algumas das dezenas de possibilidades hoje encontradas no mercado para aquisição de crédito por meio das instituições financeiras. Em pesquisa que se baseia na amostra da Defensoria do Estado do Rio de Janeiro (DPRJ) e na amostra da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) em parceria como Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), observa-se que o perfil do superendividado é composto, em grande medida, por pessoas de idade avançada e mulheres. O patriarcado e a marcação de opressão do ator social “mulher” também favorecem o superendividamento de mulheres, que se ocupam de muitos papéis sociais, dentre os quais, o de cuidadora da família. O superendividamento é um problema, pois ocasiona a retirada da pessoa superendividada do mercado de consumo, muitas vezes lhe retira também o emprego ou a capacidade de conseguir um emprego, já que há o julgamento de que a pessoa que se superendividou, mesmo por fatalidades, não tem “bom caráter”. O superendividamento leva muitos a trabalhar além das próprias forças ou a economizar em demasia de modo a ferir o mínimo existencial. O superendividamento

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Professora Associada da UFRJ. Possui Pós-Doutorado pela UFRGS em Direito do Consumidor. Doutora em Teoria do Estado e Direito Constitucional- PUC-Rio. Mestre em Direito Civil pela UERJ. CUNHA, Maria Carolina. Cursa Latin Legum Magister em Tecnologia da Informação na FGV. Graduada em Direito pela UFRJ. Professora adjunta de Direito Civil na Faculdade Nacional de Direito (FND - UFRJ) e do PPGD da UFRJ. Possui Pós-Doutorado pela UERJ em Teoria do Direito. Doutora em Ciência Política pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), com estágio doutoral na Ecole Normale Supérieure e Université de Paris I, Panthéon Sorbonne. Mestre em Direito Civil e do Consumidor na UFRGS.

pode levar ao adoecimento de vários membros da família e a sobrecarga psíquica do arrimo da família que, com frequência, é uma mulher.

I. Primeiras linhas sobre superendividamento De acordo com a obra da Professora Cláudia Lima Marques, toma-se conhecimento de que: Segundo o IBGE, em 2008, as classes médias (B), média baixa (C) e pobre (D) representavam 77% da população brasileira. Especialmente em 2007, o setor financeiro e bancário brasileiro cresceu 9,2%, bem mais que os outros setores da economia (agricultura 2,1%, serviços em geral 4,6%, indústria 3,0%); justamente porque – com o crédito consignado de salários, pensões e aposentadorias e seus mais de 22 milhões de contratos de crédito, sendo que 83% destes consumidores ganham entre 1 e 3 salários mínimos e 59% apenas 1 salário mínimo – conseguiu incluir estas classes mais baixas, no que Antônio Herman Benjamin denominou ‘bancarização’ ou que podemos chamar de democratização do crédito ao consumo no Brasil.3

A jurista continua seu relato: ...a pobreza diminuiu no Brasil, nos últimos 14 anos, cerca de 22%, em uma média de diminuição de cerca de 5,2% ao ano, e a força de compra do salário mínimo aumentou nos últimos 10 anos em 90%, se comparado com o aumento de custos de consumo, o que resultou em um aumento do consumo por família de 0,91 em 2002 para 5,26 em 2007. O crédito para pessoa física aumentou 8 vezes, segundo a FEBRABAN e hoje já é responsável por quase metade do crédito concedido por todo o sistema financeiro brasileiro. Isto propiciou uma verdadeira explosão do crédito ao consumidor no Brasil. De 2001 a 2005, o número de cartões de crédito (incluindo os de loja e de débito) aumentou em 118% no Brasil, e nas classes C, D e E, aumentou 144%. Se em 2000, tínhamos no Brasil 119 milhões de cartões de crédito, em 2007 já eram 413 milhões, sendo que apenas os ‘cartões de loja’ representam 132 milhões. A insolvência aumentou, já se fala em uma ‘ressaca do crédito’ e ‘hiperconsumo’ das classes C, D e E no Brasil, crédito ao consumo e superendividamento são os temas da moda.4

Geraldo de Faria Martins da Costa apontou que “um pensador dos séculos XIX-XX, Charles Gide, advertia que o crédito pode se tornar muito perigoso para aquele que o utiliza, existindo um crédito ‘mais perigoso ainda, aquele que tem a finalidade de facilitar o consumo’”.5 E, ainda referindo-se a Charles Gide, asseverou: Dentre os perigos do crédito ao consumo, apontava o autor, aquele consistente em estimular ao gasto às pessoas pouco prevenidas ou pouco experientes em matéria de cálculos relativos ao equilíbrio do orçamento familiar; ou aquele consistente no aumento dos preços das mercadorias, tendo em vista a necessidade dos comerciantes de compensarem os riscos do não-pagamento por meio de um seguro revestido de majoração de preços, ‘assim, todos os consumidores sofrerão, inclusive aqueles que pagam pontualmente, mas que deverão pagar pelos maus

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MARQUES, Claudia Lima. Fundamentos científicos da prevenção e tratamento do Superendividamento. In: MARQUES, Cláudia Lima; LIMA, Clarissa Costa; BERTONCELLO, Káren (Elab.). Prevenção e Tratamento do Superendividamento. Caderno de Investigações Científicas. Ministério da Justiça, Secretaria de Direito Econômico, Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor. Brasília: DPDC/SDE, 2010, p. 18. MARQUES, 2010, p. 18. COSTA, Geraldo de Faria Martins da. Superendividamento: a proteção do consumidor de crédito em direito comparado brasileiro e francês. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2002 p. 230.

pagadores’.6

Em 2021 a preocupação ainda se concentra na problemática do controle e da regulação da oferta e concessão de crédito ao consumidor. Essa preocupação tem fundamento no fenômeno denominado superendividamento, tendo em vista seus drásticos desdobramentos. No Brasil, ganhou enorme respaldo a proposição conceitual desenvolvida pela professora Cláudia Lima Marques, segundo a qual o superendividamento é: (...) impossibilidade global do devedor-pessoa física, consumidor, leigo e de boa-fé, de pagar todas as suas dívidas atuais e futuras de consumo (excluídas as dívidas com o Fisco, oriundas de delitos e de alimentos) em tempo razoável com sua capacidade atual de rendas e patrimônio.7

E prossegue a autora: Esta minha definição destaca que o superendividamento é um estado da pessoa física leiga (o não profissional ou o não empresário, que pode falir), um devedor de crédito, que o contraiu de boa-fé, mas que agora encontra-se em uma situação de impossibilidade (subjetiva) global (universal e não passageira) de pagar todas as suas dívidas atuais (já exigíveis) e futuras (que vão vencer) de consumo com a sua renda e patrimônio (ativo) por um tempo razoável (a indicar que teria de fazer um esforço por longos anos, quase uma escravidão ou hipoteca do futuro para poder pagar suas dívidas).8

Em se tratando da conceituação do superendividamento, a doutrina é praticamente uníssona e tal estudo inspirou-se na experiência francesa9: Neste mesmo sentido, vale lembrar que a referida lei francesa (Code de La Consommation, no artigo L.330-1) define a situação de superendividamento de pessoas físicas-consumidores como caracterizada “pela impossibilidade manifesta do devedor de boa-fé de fazer face ao conjunto de suas dívidas não profissionais, exigíveis e vincendas”.10

II. O superendividado i)

Dados sobre o superendividamento

Conforme se extrai da página da DPRJ, aposentados e servidores públicos apresentam-se como os consumidores prediletos para o oferecimento de crédito por parte das instituições financeiras. Essas pessoas têm mais de 55 anos, estão chegando à velhice ou já são idosas, e possuem, em regra, “tendência à estabilidade financeira”, logo, garantem aos bancos que ofertam crédito o rendimento mensal que será usado para saldar a dívida. Segundo a Defensora Pública Patrícia Cardoso: “geralmente os usuários desses serviços são os únicos provedores do lar

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Id., 2006, p. 230. MARQUES, 2010, p. 21. MARQUES, 2010, p. 21. A autora diz à página 263: “Entre os países da civil Law, a solução francesa é a que tem despertado mais interesse na doutrina brasileira, mas as lições do direito comparado, em especial do Canadá e da Alemanha, podem também ser úteis para os países emergentes e para o Brasil, se quisermos elaborar uma legislação especial sobre o tema”. (Id., 2006, p. 263). Id., 2010, p. 21.

e, na expectativa de suprir as despesas, acabam fechando o negócio. É importante lembrar que o superendividado é uma pessoa de boa-fé e acaba chegando a esse ponto porque não quer ficar inadimplente”.11 Outro dado importante para fixar o perfil do superendividado atendido pela DEPERJ é o de que 66% deles são mulheres.12 A UFRGS e o TJRS também realizaram pesquisa com pessoas superendividadas visando uma renegociação em bloco com os credores dessas pessoas. Do trabalho de pesquisa do perfil daqueles que recorreram ao TJRS, a pesquisadora Cláudia Lima Marques concluiu que há uma feminização do contingente superendividado. Segundo a autora: (...) as mulheres (3737) representaram 61,4% dos 6165 consumidores que procuraram durante os anos de 2007 a 2010 o Projeto Piloto de conciliação em bloco dos consumidores com seus credores do TJRS na Comarca de Porto Alegre. Neste primeiro estudo chamamos a atenção para a feminização do superendividamento: ‘Foi encontrado um total de 61,4% de mulheres, sendo que 40,6% têm 50 anos ou mais, 31,4% são empregadas do setor privado e 24,6% aposentadas ou pensionistas’. ‘Trata-se de mulheres que ganham de 1 a 3 salários mínimos (85,6%). Dentre as mulheres que participaram do projeto nos primeiros cinco anos de pesquisa, a maioria ganha até 2 salários mínimos (67,3%), apenas 0,8% ganha mais de 10 salários e impressionantes 17% chegam a ganhar menos de um salário mínimo.’ ‘No geral, as mulheres solteiras, divorciadas, viúvas ou separadas são a grande maioria, 2503 contabilizando 70,5% das mulheres superendividadas que compareceram nestes 5 anos ao projeto-piloto, e observamos que a causa da dívida mais comum é um acidente da vida (78,1%), principalmente redução de renda e desemprego.’

ii)

Espécies de superendividamento

São distinguidos os consumidores superendividados entre passivos e ativos. Os passivos são aqueles cuja situação de superendividamento decorre de um “acidente da vida”. Acidentes da vida são, por exemplo, a morte de alguém que auxiliava, que mantinha a renda da família, a ocorrência de doença ou de percalço com algum dependente financeiro que gera gastos imprevisíveis, o nascimento de um filho não planejado, a separação, a perda de emprego ou função remunerada. O superendividado ativo é o consumidor cujas despesas e assunção de dívidas se apresentam superiores aos seus rendimentos mensais. Ou seja, em termos mais claros, são os que gastam mais do que possuem de maneira recorrente, tornando seu passivo, mensalmente, maior que seu ativo financeiro.

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DPRJ. Pessoas acima de 55 anos são mais afetadas pelo superendividamento. 5 de julho de 2018. Disponível em: <https://defensoria.rj.def.br/noticia/detalhes/6019-Pessoas-acima-de-55-anos-sao-mais-afetadas-pelo -superendividamento> Acesso em: 11.02.2021. G1 Rio. ‘Superendividados’ do RJ comprometem 90% da renda mensal para pagar dívidas bancárias, diz estudo. 05 de julho de 2018. Disponível em: <https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia /superendividados-do-rj-comprometem-90-da-renda-mensal-para-pagar-dividas-bancarias-diz-estudo.ghtml>. Acesso em 11.02.2021.

Há doutrina que também distingue, quando se propõe a tratar do superendividado ativo, entre o consciente e o inconsciente: A doutrina conceitua o superendividado ativo consciente como sendo o indivíduo que agiu com a intenção deliberada de não pagar, tencionando fraudar credores (é o consumidor de má-fé); o superendividado ativo inconsciente, como o devedor que agiu impulsivamente ou que deixou de formular o cálculo correto no momento em que contraíra as dívidas, também identificado como um devedor imprevidente e sem malícia (...)13.

No entanto, cabe uma ressalva a esta diferenciação uma vez que traz a possibilidade de falar em má-fé do consumidor. Ao admitir a figura de um “superendividado ativo consciente” admitir-se-ia a não presunção da boa-fé do consumidor em casos de superendividamento, contrariando, inclusive, o próprio conceito formulado pelo qual o requisito subjetivo essencial para caracterização deste é a boa-fé. A aceitação desta hipótese fragilizaria a proteção do consumidor, e criaria argumentos para que as instituições financeiras recrudescessem ao cooperar na negociação com o consumidor. O argumento do “superendividamento consciente” é um dos principais utilizados pelas instituições financeiras para manter suas posturas recalcitrantes em relação a negociar com os consumidores Assim, em verdade, o superendividado ativo não é aquele consumidor que age em dissonância ou contraditoriamente à boa-fé, mas aquele que, em virtude de uma publicidade agressiva, uma oferta negligente do crédito e/ou um descontrole financeiro, termina por não se fazer adimplente diante das despesas com as quais arcou. Reforça-se que a boa-fé é, portanto, característica intrínseca do consumidor superendividado, não havendo espaço para que se cogite a hipótese intencional do consumidor em lesar o credor. Verificado esse elemento volitivo de lesar o outro contratante (que jamais poderá ser presumido), não há sequer que se falar em mecanismos de “tratamento ao superendividamento”, pois não pode o direito se ocupar de tutelar o ilícito, mas — pelo contrário — reprimi-lo. No caso do superendividado passivo, há um elemento adicional de relevante significado: o acidente de vida. Trata-se de acontecimento alheio à vontade do consumidor, que implica perda ou redução de sua renda, levando à situação de superendividamento. Por vezes, não há qualquer fato ou ato realizado por instituição financeira que concorra diretamente com o superendividamento apresentado, em princípio. Na verdade, na maior parte das vezes, o superendividamento passivo é uma mera consequência de uma fatalidade experimentada pelo consumidor em sua vida privada.

MARQUES, 2010, p. 65.

Esses casos de superendividamento são mais críticos do ponto de vista formal, pois contam com um fator extrínseco e aleatório à relação contratual propriamente dita, ao qual todos estamos sujeitos. Mormente, não são casos determinados pela deficiência informacional quando da contratação ou outros fatores atribuíveis ao fornecedor da relação contratual. O dever de lealdade e cooperação, decorrentes da boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor, fundamentam a tarefa do fornecedor no sentido de possibilitar a este consumidor o restabelecimento do equilíbrio da relação jurídica, por meio, sobretudo, da negociação e do aconselhamento.14 O superendividamento ativo, por outro prisma, encontra grande concorrência das práticas comerciais (abusivas) perpetradas pelas instituições financeiras. A publicidade abusiva, a concessão irrefletida e negligente do crédito, e, principalmente, o aconselhamento deficitário ao consumidor e as informações contratuais pouco claras (quando não inexistentes) são fatores que convergem significativamente para uma contratação desmedida e descontrolada pelo consumidor. Sergio Cavalieri Filho destaca a importância do direito à informação: Na verdade, tem por finalidade garantir ao consumidor o exercício de outro direito ainda mais importante, que é o de escolher conscientemente. Essa escolha consciente propicia ao consumidor diminuir os seus riscos e alcançar suas legítimas expectativas. Mas sem informação adequada e precisa o consumidor não pode fazer boas escolhas, ou, pelo menos, a mais correta.15

Não é novidade que no Brasil não há uma cultura de educação financeira, ao mesmo tempo em que há uma expansão especulativa do mercado financeiro. Tais fatores evidenciam o fato de que o superendividamento é, em verdade, um fenômeno multidisciplinar e essencialmente extrajurídico. O Direito tomará conhecimento dele — como fenômeno — a partir de seus desdobramentos. Isto é, não é o superendividamento uma ficção jurídica, mas sim um fato social; um “verdadeiro flagelo social”.16 Cláudia Lima Marques e grande parte da doutrina consumerista, há alguns anos, defendem a inserção no Código de Defesa do Consumidor de artigos que previnam o superendividamento e, quando já instalado, que tratem do superendividamento. Sendo assim, considero que o desafio proposto pela expansão do crédito ao consumo, sem uma

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Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; (...). CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008, p. 83. COSTA, 2002, et seq.