1_9788411138321 by Editorial Tirant Lo Blanch

privado

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La fiscalización internacional de drogas ha fracasado —cada vez hay más cantidad y variedad de drogas, más potentes, más baratas, más disponibles y más descontroladas—; además, la prohibición y la opción por la represión de la oferta, con olvido de la demanda, han provocado efectos muy negativos —crimen organizado, relaciones internacionales asimétricas, daños a la salud pública, venenos circulando por las calles—, con desprecio de los enfoques de salud, derechos humanos y evidencia científica que son los que deberían regir en esta materia. La Convención de 1988 quiso controlar el desvío de precursores desde el circuito lícito al ilícito, sin darse cuenta que el problema no sería ese desvío, sino la producción ad hoc de precursores de diseño destinados exclusivamente a la producción ilícita de drogas fiscalizadas y no fiscalizadas —NPS—. El control de los precursores es imposible dadas las capacidades de la Química Orgánica. El art. 371 del Código Penal no respeta los principios de mínima intervención y última ratio y supone la penalización de actos preparatorios de otros que, a su vez, también son actos preparatorios, elevándose todos a la categoría de delitos consumados de autor. El precepto es un homenaje a la desproporción penal, en sí mismo y por comparación con el art. 368, extendiendo el régimen de los precursores (sustancias que se incorporan a la estructura molecular de la dosis final de droga consumible) y de los químicos esenciales (sustancias que no se incorporan a la dosis final, pero que se utilizan en la producción) a otra sustancias y materiales perfectamente prescindibles, lo que no se puede justificar desde la idea de la antijuridicidad material. La determinación del objeto material es la labor interpretativa más importante y necesaria en la aplicación del tipo del art. 371. El principio de legalidad exige un análisis profundo de los isómeros no fiscalizados de las sustancias fiscalizadas y de las mezclas racémicas para evitar incurrir en analogía prohibida. Se trata de conceptos propios de la Química, pero son imprescindibles para determinar el objeto material del delito. Conclusión principal: el multilateralismo impuesto desde NN UU desconoce que la Química Orgánica no tiene límites.

Araceli Manjón-Cabeza Olmeda 173 Araceli Manjón-Cabeza Olmeda

Es esta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

EL TRÁFICO DE PRECURSORES

delitos

EL TRÁFICO DE PRECURSORES: FISCALIZACIÓN INTERNACIONAL Y DELITO DEL ARTÍCULO 371 DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

delitos los delitos

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EL TRÁFICO DE PRECURSORES: Fiscalización internacional y delito del artículo 371 del Código Penal español

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL TRÁFICO DE PRECURSORES:

Fiscalización internacional y delito del artículo 371 del Código Penal español

ARACELI MANJÓN-CABEZA OLMEDA Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este trabajo se enmarca en el ámbito del Proyecto I+D+i DER2016-74872-R “Fiscalización internacional de drogas: problemas y soluciones” (AEI/FEDER, UE)

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-832-1 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A José Antonio Campo Santillana

El multilateralismo impuesto desde NN UU en materia de drogas y precursores desconoce que la Química Orgánica no tiene límites (conclusión principal de este trabajo). “Los modelos de negocio de producción son cada vez más complejos, tal y como evidencia el origen y las innovaciones de los precursores utilizados; el uso de un modelo “a la carta” descentralizado; los equipos adaptados; la producción automatizada; y el aumento de la escala de producción de lotes. La situación actual se caracteriza por la aparición de nuevas sustancias precursoras y pre-precursoras que desafían el régimen de control global” (Informe sobre los mercados de drogas en la Unión Europea. Visión de conjunto estratégica, Observatorio Europeo de las Drogas y de las Toxicomanías, 2016). “El aumento de la complejidad, la diversificación y la escala de las operaciones de fabricación de drogas ilícitas han superado con creces todo lo previsto en el momento en que se redactó la Convención de 1988. Esto es especialmente cierto para la fabricación de drogas sintéticas”. (Informe sobre Precursores y sustancias químicas frecuentemente utilizados para la fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias sicotrópicas. Informe de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes correspondiente a 2018 sobre la aplicación del artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, JIFE, 2019). “Tenemos que romper el círculo vicioso en el que la prohibición ha implicado también la prohibición de pensar…El consenso de Washington sobre la política antidrogas se basa en dos pilares: las actuales políticas no funcionan, pero no pueden ser cambiadas” (Moisés Naím, miembro de la Comisión Latinoamericana sobre Drogas y Democracia y director de la revista Foreign Policy, Washington, 2008) “El siglo más enfermo no es aquel que se apasiona por el error sino aquel que desdeña la verdad” (Félicité Robert de Lamennais, Ensayo sobre la indiferencia en materia de religión, 1846) “El fracaso de las reglas existentes es el que sirve de preludio a la búsqueda de otras nuevas” (Thomas S. Kuhn, La estructura de las revoluciones científicas, 1962)

ÍNDICE ABREVIATURAS............................................................................................

INTRODUCCIÓN..........................................................................................

Capítulo I ASPECTOS GENERALES 1. EL TÉRMINO “PRECURSOR”..............................................................

2. LA REPRESIÓN DEL TRÁFICO DE PRECURSORES Y OBJETOS ASIMILADOS: EN LOS LÍMITES DE LO PUNIBLE....................................

3. EL SISTEMA DE FISCALIZACIÓN INTERNACIONAL DE PRECURSORES..................................................................................................... 3.1. El sistema anterior a la Convención de 1988.................................... 3.2. El sistema de fiscalización internacional de precursores en la Convención de 1988............................................................................... 3.2.1. Obligaciones contempladas en la Convención de 1988 referidas al control de precursores para evitar el desvío.................. 3.2.2. Procedimiento para incluir sustancias en los Cuadros: la clasificación................................................................................ 3.2.3. Los Cuadros. Precursores inmediatos y químicos esenciales... 3.2.4. La Lista Roja.........................................................................

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Capítulo II LA CONVENCIÓN DE VIENA DE 1988, CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS 1. CONTEXTO EN EL QUE SE APRUEBA LA CONVENCIÓN DE 1998.

2. OBLIGACIONES DE TIPIFICAR............................................................

Capítulo III EL TRÁFICO DE PRECURSORES EN EL CÓDIGO PENAL 1. EL TEXTO DE 1992 Y LA ACTUAL REDACCIÓN. LA REFORMA DE 2003 Y LA “REFORMA” NO DESEADA DE 2010................................. 1.1. “…futuros Convenios de la misma naturaleza…”............................. 1.2. Agravación por organización y la descuidada reforma de 2010........

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2. ADELANTAMIENTO DE LAS BARRERAS DE PROTECCIÓN Y BIEN JURÍDICO...............................................................................................

3. EL TIPO BÁSICO.................................................................................... 3.1. Objeto material: equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y en el cuadro II.................................................................. 3.1.1. Equipos y materiales.............................................................. 3.1.1.1. Vinculación de los equipos y materiales exclusivamente al cultivo, producción y fabricación de drogas............................................................................

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Índice

3.1.1.2. Casos concretos........................................................ 3.1.1.3. El caso del cultivo..................................................... 3.1.2. Sustancias incluidas en los Cuadros I y II. Norma penal en blanco.................................................................................... 3.1.3. Cannabis y precursores.......................................................... 3.1.4. Los isómeros.......................................................................... 3.2. Conducta. Supuestos de absorción por el delito de tráfico de drogas (art. 8. 3ª CP).................................................................................... 3.2.1. Conductas típicas................................................................... 3.2.2. Supuestos de absorción por el delito de tráfico de drogas (art. 8. 3ª CP)................................................................................ 3.3. Elemento subjetivo...........................................................................

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4. LAS PENAS. LA AGRAVACIÓN.............................................................. 4.1. Artículos 371 y 372.......................................................................... 4.2. Concurso de normas: tráfico de precursores y organización criminal... 4.3. Los distintos sistemas de penas en materia de tráfico de drogas y tráfico de precursores. Ausencia de proporcionalidad.......................

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5. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LAS LISTAS DE LAS CONVENCIONES DE 1961 Y 1971 Y LOS CUADROS DE LA CONVENCIÓN DE 1988 Y SUS “AMPLIACIONES”. NORMATIVA DE UNIÓN EUROPEA Y REGULACIÓN ADMINISTRATIVA ESPAÑOLA SOBRE PRECURSORES.......................................................................................................... 5.1. El objeto material “drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”....................................................................................... 5.2. El objeto material “equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas”.........

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CONCLUSIONES GENERALES....................................................................

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CONCLUSIONES REFERIDAS AL TIPO PENAL DEL ART. 371..................

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ANEXO I. Evolución de los Cuadros I y II de la Convención de Viena de 1988...............................................................................................................

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ANEXO II. Reglamento (CE) nº 273/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004 sobre precursores de drogas (texto consolidado)..................................................................................................................

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ANEXO III. Reglamento Delegado (UE) 2020/1737 de la Comisión de 14 de julio de 2020 que modifica el Reglamento (CE) nº 273/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 111/2005 del Consejo por lo que respecta a la inclusión de determinados precursores de drogas en la lista de sustancias catalogadas................................................................................

201

BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................

211

DOCUMENTOS.............................................................................................

215

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ABREVIATURAS No se incluyen en esta relación los signos químicos que expresan elementos químicos o las fórmulas de compuestos químicos ATS: CAS: CICAD:

Auto del Tribunal Supremo Chemical Abstract Service Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas CP: Código Penal EE UU: Estados Unidos de América EMCDDA u OEDT: European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction/Observatorio Europeo de las Drogas y de las Toxicomanías) JIFE: Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes NN UU: Naciones Unidas NPS o NSP: Nuevas sustancias psicoactivas OEA: Organización de Estados Americanos OMA: Organización Mundial de Aduanas OMS: Organización Mundial de la Salud ONUDD o UNODC: Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito/United Nations Office on Drugs and Crime) SA: Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías STS: Sentencia del Tribunal Supremo TPEP: trastorno por estrés postraumático UNGASS: Sesión Especial de la Asamblea General de Naciones Unidas para el problema de la droga o sobre el uso indebido de drogas

INTRODUCCIÓN Si no se pudo a partir de 1961, con la Convención Única, acabar con las tres plantas fiscalizadas —la adormidera, el arbusto de coca y la planta del cannabis— y, tampoco, se ha podido controlar o reducir significativamente el tráfico y el consumo de sus derivados, resulta absurdo pensar en un control de las sustancias de síntesis, ya sean productos consumibles, ya sean sus precursores. Tampoco tuvo éxito el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 a la hora de controlar el tráfico y reducir el consumo de las sustancias que fiscaliza. A pesar de ello, la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, aplicando las mismas medidas, pero intensificándolas, pretende dicho control. Se trata de medidas de control de la oferta —con olvido de la demanda— que se basan en dos ideas: la clasificación de las sustancias en Listas o Cuadros, con una fiscalización administrativa más o menos intensa en función de la clasificación, y la utilización del instrumento penal para reprimir el tráfico de drogas y de precursores, así como el blanqueo de capitales vinculado a dicho tráfico, con posibilidad de extender el castigo penal al consumo de drogas. La realidad ha demostrado que los resultados perseguidos no se han alcanzado y que el tráfico de drogas y de precursores químicos crece sin freno. La capacidad ilimitada de producir sustancias de síntesis, incluyendo mínimas modificaciones moleculares respecto de las fiscalizadas o generando una sustancia nueva, hace ineficaz cualquier intento de abarcar en las Listas o en los Cuadros todos los productos asimilables a las drogas fiscalizadas o a sus precursores. La rapidez con que se obtiene una nueva sustancia no controlada en un laboratorio, contrasta con la lentitud con la que Naciones Unidas (en adelante, NN UU) actúa para clasificar en las Listas o en los Cuadros de las Convenciones las sustancias consumibles y los químicos que sirven para producirlas. Respecto de los precursores, es todavía más claro: se fiscalizan unos cuantos, pero la capacidad de sustituirlos por otros muchos de forma inmediata es enorme; incluso, ilimitada. Lo mismo puede decirse respecto de las “Nuevas Sustancias Psicoactivas” (en adelante NPS o NSP). Estas sustancias son resultados de síntesis, pero, a diferencia de las drogas sintéticas clásicas fiscalizadas (por ejemplo, una amplia gama de estimulantes anfetamínicos), las NPS no están contempladas en las Listas de la Convención de 1971 referida a sustancias psicotrópicas. Su expansión en los últimos 20 años supone una

Araceli Manjón-Cabeza Olmeda

enorme quiebra del sistema de fiscalización internacional diseñado desde NN UU1. Hoy se conocen alrededor de 730 NPS distintas que circulan en el mercado ilegal europeo2. A este dato se une la constatación de que en su producción se utilizan un elevado número de precursores no fiscalizados que, llegado el caso, pueden ser fácilmente sustituidos por otros, igualmente no fiscalizados, que se generan, exclusivamente, para la obtención de NPS, sin ninguna utilidad lícita. A estos precursores creados ad hoc se les conoce como “precursores de diseño”; su principal característica es que no tienen ninguna utilidad en la industria lícita, por lo que no encajan en el sistema de fiscalización de precursores; este sistema pretende impedir el desvío de los precursores de uso lícito a la producción ilícita de drogas; la fiscalización se actúa mediante controles y permisos a los productores lícitos. A fin de promover una terminología clara sobre las nuevas drogas, la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (en adelante, ONUDD o UNODC) utiliza la expresión “nuevas sustancias psicoactivas (NSP o NPS)”, las cuales se definen como “sustancias de abuso, ya sea en forma pura o en preparado, que no son controladas por la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes ni por el Convenio sobre Sustancias 1

Las incautaciones de drogas de síntesis han superado en las dos últimas décadas las referidas a drogas derivadas de las tres plantas fiscalizadas (arbusto de coca, cannabis sativa L y adormidera), destacando las requisas de NPS, seguidas de las anfetaminas y similares (ONUDD, Informe mundial sobre las drogas 2019: Panorama mundial de la demanda y la oferta de drogas (fascículo 2) págs. 45 y 46). Según indica el OEDT o EMCDDA —European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction—) “A finales de 2018, el EMCDDA vigilaba más de 730 nuevas sustancias psicoactivas, 55 de las cuales se detectaron por primera vez en Europa ese mismo año. Estas sustancias conforman un amplio abanico de drogas, como cannabinoides sintéticos, los estimulantes, los opioides y las benzodiacepinas. En la mayoría de los casos, las nuevas sustancias psicoactivas se producen a granel por empresas químicas y farmacéuticas en China. De allí se envían a Europa, donde se transforman en productos que se envasan y se venden. A veces se venden abiertamente en tiendas físicas” (Informe europeo sobre drogas 2019: Tendencias y Novedades, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, 2019, pág. 37 —puede consultarse en https://www.emcdda.europa.eu/system/files/publications/11364/20191724_TDAT19001ESN_PDF.pdf). En Europa un gran número de las NPS que circulan son cannabinoides sintéticos y catinonas. Estas últimas quieren imitar a la catinona, que es el principio activo presente en la planta catha edulis. La planta no está fiscalizada, pero sí el principio activo natural, como psicotrópico en la Lista I de la Convención de 1971. Las catinonas sintéticas caen fuera de la fiscalización. El consumo del producto natural suele hacerse por masticación de las hojas y tallos frescos, recién cortados, dado que una vez recolectada la planta pierde sus propiedades en unas 30 horas. De ahí que el mercado recurra a las réplicas sintéticas que se obtienen a partir de un precursor. Las catinonas sintéticas suelen venderse como “sales de baño”.

El tráfico de precursores

Sicotrópicas de 1971, pero que pueden suponer una amenaza para la salud pública”3. El término “nuevas” no se refiere necesariamente a nuevas invenciones —varias NPS fueron sintetizadas por primera vez hace 40 años— pero son sustancias que han llegado a estar disponibles recientemente en el mercado. Las NPS se venden como “euforizantes legales”, “complementos alimenticios” o “sustancias químicas de investigación” en comercios tradicionales y, sobre todo, a través de Internet. La aparición y extensión de las NPS se puede explicar con la idea de las “sustancias de reemplazo”: el consumidor busca sustituir las drogas clásicas y quiere nuevos efectos y, sobre todo, más potencia con menor cantidad de producto y a menor precio; el productor busca eludir los controles, incrementar las ganancias y ofrecer sustancias que se presentan como “drogas legales” al no estar fiscalizadas. Por otro lado —ya se ha indicado—, la inclusión de drogas en las Listas y de precursores en los Cuadros, en absoluto ha reducido el tráfico de las sustancias, por lo que una hipotética mayor celeridad por parte de NN UU a la hora de fiscalizar, lo único que conseguiría sería acelerar la producción de nuevos productos, prácticamente iguales a los controlados o que los imitan, pero no sometidos a ese control; con ello, se evidencia el aumento de la magnitud del fracaso, además de ampliarse y diversificarse el negocio y la oferta. Debería reflexionarse sobre el significado que tiene el hecho de que cuando se han criminalizado las conductas del ciclo de la droga, su trasiego y consumo, lejos de descender su disponibilidad y consumo, han crecido de forma incontrolable. Sin embargo, el fracaso en lo que se refiere a disminuir el consumo, se ha visto acompañado de otros “éxitos”, no sólo geopolíticos y económicos, sino también en el ámbito del control social: se ha impuesto una percepción sobre las drogas y sus consumidores que los convierte en el “problema de la droga”4.

UNODC, NSP, Nuevas sustancias psicoactivas (puede consultarse en https://www. unodc.org/documents/scientific/NPS_leaflet_2017_ES.pdf). Sobre la terminología utilizada para referirse a estas sustancias, sus características, patrones de consumo y expansión en la UE, ver GONZÁLEZ ALONSO, J. y LLORENS ALETXANDRE, N., Las nuevas sustancias psicoactivas. Un reto para la salud pública. El sistema español de alerta temprana, 2014 (puede consultarse en https://pnsd.sanidad.gob.es/profesionales/publicaciones/catalogo/bibliotecaDigital/publicaciones/pdf/Nuevas_sustancias_ espanol.pdf). Sobre la construcción del “problema de la droga” ver CEBRIÁN, J., Sobre drogas y prohibiciones, Cáñamo Ediciones, Barcelona, 2011 y MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., La solución. La legalización de las drogas, Debate, Barcelona, 2012.

Araceli Manjón-Cabeza Olmeda

La fiscalización de alguno de los nuevos precursores o de alguna NPS recién estrenada genera el avance del trabajo en los laboratorios clandestinos, poniendo a prueba el ingenio de los químicos. Como se explicará, en este trabajo se parte de una idea que, además, se confirma como conclusión final: la Química Orgánica no tiene límites, pero los redactores de la Convención de 1988 no lo tuvieron en cuenta. Este punto de partida obliga a un estudio detallado del objeto material del delito, especialmente, en lo que se refiere a las sustancias fiscalizadas (precursores en sentido estricto y químicos esenciales), para descartar aquellas sustancias que no permitan afirmar la antijuridicidad material. Por esta razón, ha sido necesario familiarizarse con ciertos conceptos de la Química que son imprescindibles para definir el objeto material del delito de tráfico de precursores. No debe extrañar que en este libro se hable de la isomería, de las mezclas racémicas o de las variantes estereoquímicas; de los precursores y su naturaleza de críticos y específicos, que los distingue de los químicos esenciales; de los pre precursores; y de otros conceptos sin cuya comprensión es imposible establecer el ámbito de lo punible en el delito del art. 371 del CP. En el delito de tráfico de precursores es imprescindible analizar su objeto material y expulsar del mismo “análogos” que amplían el ámbito de la tipicidad de forma contraria al principio de legalidad. Probablemente, el del objeto material es el tema de estudio más relevante en este delito. A su análisis nos dedicaremos en el Capítulo III. La estrategia de llevar el castigo penal, a través del tráfico de precursores, hasta estadios tan alejados del bien jurídico, como es la tenencia de una balanza de precisión o el transporte de amoniaco, solo ha servido para engrosar la cifra negra de la delincuencia vinculada a las drogas, porque cada vez hay más conductas punibles y, a la vez, peores resultados policiales y judiciales. Así ocurre, claramente, con el tráfico de drogas, pero más todavía con la tenencia o trasiego de precursores. Basta analizar las condenas por este último delito; son poquísimas; además, en la mayoría de las sentencias se percibe un nulo esfuerzo por interpretar y analizar los elementos del tipo, especialmente, en lo que se refiere al objeto material. … El “consigliere”, el blanqueador y el químico, son tres personajes que nos permiten entender la evolución del crimen organizado vinculado a las drogas. En un principio, el “consigliere” guiaba a la organización en todos sus pasos, sin intervenir materialmente en los actos violentos. Era una figura clave.

El tráfico de precursores

En un momento posterior, la intervención de las fuerzas de seguridad sobre las ganancias criminales y la necesidad de esconderlas, dan vida a otro personaje central, el blanqueador. Finalmente, la búsqueda del control de la oferta, a pesar de los esfuerzos represivos y de fiscalización, convierten al químico en el motor del negocio: si algo está prohibido o fiscalizado, el químico encuentra una imitación, un sucedáneo o un sustitutivo de la droga o del precursor que escape del control por un tiempo. Como reconoce el Observatorio Europeo de las Drogas y las Toxicomanías (en adelante OEDT), “la situación actual se caracteriza por la aparición de nuevas sustancias precursoras y pre-precursoras que desafían el régimen de control global”5. Los procesos de producción de drogas fiscalizadas han evolucionado hacia situaciones de economía de escala, porque cada vez se produce más cantidad a menor coste, y, también, de economía de alcance, porque aumenta el beneficio al producirse la diversificación de productos ofertados. Ambos efectos —escala y alcance— caracterizan hoy muy significadamente la producción de drogas de síntesis y de precursores. Por otro lado, debe recordarse que el mercado ilegal y, por tanto la oferta ilegal, surgen, a pesar de la prohibición y la represión, porque hay una demanda real y potencial insatisfecha. Esa demanda es rígida o no elástica, porque ante el aumento del precio, el consumidor no abandona el uso de las sustancias prohibidas; lo que hace es acudir a una droga distinta y más barata, pero de ordinario más dañina. Este proceso explica el paso de la cocaína al crack. … Analizando la evolución de la Prohibición, desde su inicio, en los primeros años del siglo XX, hasta ahora, creo que se puede decir que la misma ha sido un fracaso por dos clases de razones: una, referido a sus excesos y, la otra, como ya se ha señalado, por la imposibilidad de controlar los precursores y las NPS dadas las capacidades de la Química. Claramente, son cinco —al menos— los excesos en los que ha incurrido la Prohibición. Los analizamos someramente a continuación. El primero de esos excesos es contemplar la posibilidad del castigo penal del consumo y de la tenencia preordenada consumo, con vulneración

OEDT, Informe sobre los mercados de drogas en la Unión Europea. Visión de conjunto estratégica, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, 2016 (puede consultarse en https://www.emcdda.europa.eu/system/files/publications/2374/ TD0416161ESN_1.PDF)

Araceli Manjón-Cabeza Olmeda

de los derechos humanos, y construir un Derecho Penal y unos instrumentos de persecución excepcionales en materia de drogas. Como segundo exceso aparece el sometimiento de la hoja de coca y del cannabis6 a estricta fiscalización, equiparando la primera a la cocaína y el segundo a la heroína, con absoluto desprecio de la evidencia científica. En tercer lugar, aparece el hecho de lanzar una guerra contra las drogas, militarizando el combate y utilizándolo EE UU para intervenir, de forma hegemónica y asimétrica, en los asuntos de otros países. Lo cierto, es que las Convenciones no exigen, ni tan siquiera, sugieren que se haga “la guerra contra las drogas”, pero la praxis de la Prohibición ha acabado imponiéndola desde que en 1971 Nixon declarase la “guerra a las drogas”. Como cuarto exceso, podemos señalar cómo se ha dificultado o impedido el uso medicinal de las sustancias fiscalizadas con criterios acientíficos y desconocedores del derecho a la salud y del enfoque de derechos humanos. El caso del cannabis medicinal es el ejemplo perfecto de esta 6

Según el Informe Marihuana: A Signal of Misunderstanding de 1972 de la Comisión Shafer (Comisión Nacional sobre Marihuana y Abuso de Drogas) “la ley penal es una herramienta demasiado dura para aplicar a la posesión personal, incluso en un esfuerzo por desalentar el uso”. Richard Nixon ordenó a la Comisión que el mismo había creado que alcanzasen una declaración muy dura sobre la marihuana para sustentar su “guerra a las drogas”. Las conclusiones no fueron del agrado del Presidente, toda vez que, aun reconociendo riesgos en el consumo, contradecían la opinión y la legislación que equiparaban cannabis y heroína (Ley de Sustancias Controladas de 1970) y desaconsejaban el castigo penal para las conductas de consumo y tenencia de cannabis. Por otro lado, se afirmaba que la marihuana no era la puerta de entrada a otras drogas y que sus efectos eran controlables como los del alcohol (sobre este Informe puede verse NAHAS, G. G. y GREENWOOD, A., “The First Report of the Nathional Commission of Marihuana (1972): Signal of Misunderstanding or Exercise in Ambiguity”, en Bulletin of the New York Academy of Medicine, Vol. 50, 1, January, 1975, págs. 55-75). A pesar de ello, se mantuvo el cannabis junto a la heroína en las Listas que establecían la fiscalización más dura —Listas I y IV de la Convención de 1961—. La explicación de este comportamiento respecto de la marihuana la ofrecía John Ehrlichman, estrecho colaborador de Nixon y condenado por conspiración en el caso Watergate, en una entrevista concedida al periodista Dan Baum en 1994, publicada mucho después, en 2016, en la Revista Harper`s. Podían leerse las siguientes palabras de Ehrlichman: “¿Quieres saber realmente lo que era esto? La campaña de Nixon en 1968, y la Casa Blanca de Nixon después de eso, tenían dos enemigos: la izquierda pacifista y los negros. ¿Entiendes lo que estoy diciendo? Sabíamos que no podíamos hacer ilegal el estar en contra de la guerra o a los negros, sino logrando que el público asociara a los hippies con la marihuana y a los negros con la heroína; luego, penalizando a ambas fuertemente, podríamos alterar estas comunidades. Podríamos arrestar a sus líderes, atacar sus hogares, disolver sus reuniones y vilipendiarlos noche tras noche en los noticieros. ¿Sabíamos que estábamos mintiendo sobre las drogas? Por supuesto que sí” (BAUM, D., “Legalize it All”, en Harper`s Magazine, April 2016 —puede consultarse en https://harpers.org/archive/2016/04/legalize-it-all/—).