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LA REVISIÓN JURISDICCIONAL DE LOS ACTOS DE CALIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS SELECTIVAS PARA EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO LA PROGRESIVA REDUCCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA DE LOS ÓRGANOS DE SELECCIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humano, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RICARDO DE VICENTE DOMINGO Profesor Titular de Derecho Administrativo Universitat de València. Abogado

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-2725-2022 ISBN: 978-84-1147-015-5 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice

PRESENTACIÓN................................................................

ABREVIATURAS................................................................

CAPÍTULO PRIMERO. INTRODUCCIÓN. UNA NUEVA MANIFESTACIÓN DE CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO PARA LA RENOVACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTROL JURÍDICO DE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA EN EL ÁMBITO DE LA ACTIVIDAD DE CALIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS SELECTIVAS DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA........................................................................ 19 CAPÍTULO SEGUNDO. ENCUADRAMIENTO HISTÓRICO, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA NUEVA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO I. La situación de la función pública en España durante el siglo XIX. El paso del sistema de botín al de oposiciones con tribunales profesionales... 35 II. La razón de investir a los tribunales calificadores de todo el poder decisorio sobre los procesos selectivos. El largo respaldo jurisprudencial desde finales del siglo XIX y a lo largo del siglo XX.................................. 41 III. Cruzando el umbral del siglo XXI. La jurisprudencia de los años noventa del siglo XX y primeros años del siglo XXI. La doctrina de los autores antes y después de la Constitución española de 1978.................... 52

CAPÍTULO TERCERO. EL ORIGEN Y DESARROLLO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LOS ALEDAÑOS. LOS INSTRUMENTOS PARA EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA EN EL ENJUICIAMIENTO

Índice

DE LAS PRUEBAS SELECTIVAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS: LOS CONCEPTOS “NÚCLEO MATERIAL DE LA DECISIÓN” Y “ALEDAÑOS” I. En el frontispicio de la moderna doctrina jurisprudencial. Legitimidad de la discrecionalidad técnica. Límites de esta discrecionalidad frente a los límites del control judicial. ............................................................... 61 II. El origen y justificación de la distinción y su desarrollo posterior............... 76 III. Los espacios de la discrecionalidad técnica en el enjuiciamiento de las pruebas selectivas de los empleados públicos: el “núcleo material de la decisión” y los “aledaños”. ....................................................................... 86 IV. Concepto de núcleo material de la decisión. Extensión y control judicial... 90 V. Los aledaños, aproximación a un concepto de perfiles difusos. Notas del concepto: carácter orgánico y reglado, colindancia con el juicio técnico, carácter abierto y asimétrico. Extensión. Control normal. Función bifronte de las pautas. ................................................................. 96 1. Aproximación al concepto..................................................................... 96 2. Notas que lo caracterizan...................................................................... 96 A) Carácter orgánico y reglado. Excepciones....................................... 96 B) Notas derivadas de la situación respecto al núcleo de la decisión técnica: proximidad, colindancia e interioridad.............................. 97 C) Carácter abierto y expansivo........................................................... 98 D) Carácter asimétrico, incompleto y bifronte. A propósito del adecuado tratamiento de las “pautas jurídicas”.............................. 98 E) Pautas incompletas.......................................................................... 99 F) Carácter bifronte e indicativo de las pautas jurídicas..................... 102 3. La triple composición de los aledaños materiales. La visión conjunta con las exigencias de la motivación como “fase final” en la evolución de la doctrina judicial. Las actividades preparatorias.......... 102 4. La extensión de los aledaños en la jurisprudencia................................ 109 5. Clasificación de los aledaños................................................................ 115 A) Aledaños propios e impropios....................................................... 115 B) Aledaños materiales y formales ..................................................... 116 C) Aledaños internos y externos al núcleo de la decisión técnica........ 117 6. Otros aspectos del régimen jurídico de los aledaños............................ 117

Índice

CAPÍTULO CUARTO. ALEDAÑOS SOBRE ALEDAÑOS: LA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ATINENTES AL JUICIO TÉCNICO I. Introducción. La motivación elemento vertebrador de todas las actuaciones del tribunal calificador. ................................................................ 119 II. Las eventuales consecuencias de una motivación deficiente: la substituibilidad de la decisión de la Administración por los tribunales.................. 122 III. Los momentos de la motivación. Los dos primeros supuestos de motivación en la fase 4 de la doctrina general. ............................................... 128 IV. El contenido tripartito de la motivación................................................... 134 1. La motivación del primer elemento: el “material y las fuentes de información”. Hacia una progresiva reducción de la discrecionalidad técnica......................................................................................... 135 2. La motivación de los otros dos elementos del contenido tripartito....... 146

CAPÍTULO QUINTO. LAS SENTENCIAS DE ANULACIÓN QUE ENTRAN EN EL NÚCLEO MATERIAL DEL JUICIO TÉCNICO Y RECONOCEN SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALIZADAS I. Introducción. ............................................................................................. 149 II. La superación del dogma de la no sustitución por el juez de las apreciaciones del órgano calificador sobre los ejercicios de los aspirantes. ......... 152 III. Las sentencias que entran en el núcleo material del juicio técnico. Introducción. ............................................................................................. 156 IV. Sentencias que aplican un control pleno incluyendo la sustitución de la Administración en nombre del Derecho, no en los criterios propios del juez. La doctrina de la “única alternativa aceptable en derecho” como base para un pronunciamiento favorable a la declaración de tener por superada la prueba cuestionada............................................................... 158

Índice

CAPÍTULO SEXTO. LA EXTENSIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA DE LOS TRIBUNALES CALIFICADORES DE PRUEBAS SELECTIVAS DE ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO A OTROS SECTORES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA, EN PARTICULAR LAS EVALUACIONES DE IMPACTO AMBIENTAL Y LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA............................................................ 193 1. Extensión a las Evaluaciones de Impacto Ambiental............................ 194 A) Introducción. ................................................................................ 194 B) Avance importante......................................................................... 197 C) Distinción entre discrecionalidad y discrecionalidad técnica.......... 198 D) Intenso control judicial................................................................. 198 E) Falta de motivación de la DIA....................................................... 200 F) Más intensa aplicación que la que se deriva de los criterios jurisprudenciales de los que parte. .................................................. 200 2. Extensión a la contratación del sector público..................................... 201 3. Extensión a otros ámbitos: actividad de fomento, marcas y patentes, urbanismo, patrimonio cultural......................................................... 207

Epílogo. Avizorar el futuro del perfeccionamiento del control judicial ................................................................................

213

Anexo I. Transcripción íntegra de la doctrina jurisprudencial: parte general y especial, complementos y resúmenes......................

217

Anexo II. Cuadro clasificatorio de la doctrina jurisprudencial: parte general y especial..................................................................

237

Bibliografia..........................................................................

239

A mis colegas del Área de Derecho Administrativo de la Universitat de València.

PRESENTACIÓN El Tribunal Supremo viene desarrollando en las dos últimas décadas, una importante renovación de su doctrina sobre el alcance del control jurisdiccional en los procedimientos selectivos de acceso al empleo público. El alto tribunal, con un grado autoconciencia pocas veces visto, inaugura en su función enjuiciadora de la citada materia un nuevo periodo en la historia del contencioso-administrativo, una historia “caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa”, y que ahora conoce un nuevo movimiento ascendente “en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad”. Deja atrás un largo itinerario histórico en el que la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores era, salvo excepciones, absolutamente intangible. La irrevisabilidad judicial de estas decisiones técnicas fue el contrapunto y el logro frente a una designación clientelar sometida al capricho de los gobernantes de turno, práctica habitual durante el siglo XIX. Pero en un marco constitucional con exigentes disposiciones de sumisión de la Administración a la legalidad tal sistema no resultaba ya sostenible. No hay discrecionalidad, por muy técnica que sea, que pueda erigirse en valladar impediente de la fluida aplicación de los principios y derechos constitucionales. Y el hecho es que esa discrecionalidad técnica, inmune a su enjuiciamiento pleno, ha durado tal vez demasiado tiempo. El peso de la historia ha sido tan fuerte que se ha tardado casi tres décadas, desde la Constitución de 1978, en normalizar una jurisprudencia que ha sabido extraer de principios tales como los de interdicción de la arbitrariedad, legalidad y la tutela judicial efectiva, nuevas virtualidades capaces de asegurar una mejor sujeción de las Administraciones Públicas a la ley y al Derecho. En este libro se aborda lo que podríamos denominar la parte general del nuevo instrumental técnico-jurídico, la definición de los espacios de control: la distinción entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños”; y la motivación que debe impregnar todas las

Ricardo de Vicente Domingo

actuaciones del tribunal calificador en esos dos espacios. El núcleo material “estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico”, y los aledaños “comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades”. En ambos espacios, pero sobre todo en el segundo, operan elementos reglados que reducen al mínimo la discrecionalidad del juicio técnico; y aun lo eliminan en ocasiones cuando el espacio de lo reglado, de los aledaños, se extiende y presiona el núcleo de la decisión técnica, fundiéndolo y haciéndolo desaparecer. La parte especial se compondría de los sucesivos complementos jurisprudenciales que vienen ampliando la doctrina en diversos aspectos: motivación reforzada de algunas decisiones, prueba pericial, preguntas tipo test, etc. Sobre los dos espacios planea una exigente y renovada motivación que es la verdadera arma que emplean los tribunales para asegurar un control judicial más exhaustivo y eficaz. Ya no se trata únicamente de dar las razones de la decisión, o de que pueda conocerse su fundamentación en el expediente administrativo, sino de unas reglas más sofisticadas y rigurosas. La Administración debe dar cuenta de esas razones, sí, pero según las reglas establecidas por el alto tribunal para la motivación de los actos atinentes tanto al juicio técnico como a los aledaños. Para ello la motivación ha sido reglamentada en unos contenidos a los que necesariamente deben atender las Administraciones Públicas para que se considere correctamente realizada. La nueva doctrina ha arraigado en el propio Tribunal Supremo y en los tribunales de inferior rango. Y ha comenzado a extenderse a otros ámbitos de la actividad administrativa. El perfeccionamiento no ha llegado, a mi parecer, a esa “fase final” que anuncia la nueva doctrina a propósito de la motivación de la actividad selectiva de personal. Sigue habiendo camino por recorrer pues, aun presentando un balance positivo tras el tiempo transcurrido desde su implantación, no dejan de advertirse puntos susceptibles de mejora. Debe seguir su curso ascendente para depurar algunas disfunciones en los criterios de enjuiciamiento previstos, y avanzar en la plenitud del control judicial.

Presentación

En fin, toda una creación judicial del derecho que ha hecho progresar el control jurídico de la discrecionalidad técnica. Ahí están para demostrarlo las sentencias que, cada vez en mayor número, sustituyen a la Administración en decisiones estrictamente técnicas, y a la vez jurídicas, como las calificaciones de los ejercicios de un proceso selectivo. Y que lo hacen en ocasiones –y esto es una novedad digna de ser recalcada- con base en la falta de motivación de una nota negativa, un “no apto”, en cuyo caso se aplica la doctrina de la “única alternativa aceptable en derecho”, el “apto”. No por ello deja de emplear razonamientos jurídicos y lógicos que mantienen a la Jurisdicción en su estricta función de guardián de la legalidad administrativa. Una función ciertamente sutil en “esa difícil y delicada materia del control de las actuaciones encuadrables en la llamada “discrecionalidad técnica”1. Intentaré mostrarla en las páginas que siguen. Valencia, septiembre de 2022.

En varias sentencias, por ejemplo, la STS 11 de mayo de 2016 TOL5.733.462

ABREVIATURAS CE EBEP

Constitución española de 27 de diciembre de 1978. Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. DIA Declaración de Impacto Ambiental EIA Estudio de Impacto Ambiental LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, Enjuiciamiento Civil. LJCA o LJ 1998: Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. LPAC Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. RAP Revista de Administración Pública. RDL Real Decreto Legislativo. REDA Revista Española de Derecho Administrativo. RVAP Revista Vasca de Administración Pública SAN Sentencia Audiencia Nacional. STC Sentencia Tribunal Constitucional. STS Sentencia Tribunal Supremo. STSJ Sentencia Tribunal Superior de Justicia. TC Tribunal Constitucional. TS Tribunal Supremo

C 1APÍTULO PRIMERO.

INTRODUCCIÓN. UNA NUEVA MANIFESTACIÓN DE CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO PARA LA RENOVACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTROL JURÍDICO DE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA EN EL ÁMBITO DE LA ACTIVIDAD DE CALIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS SELECTIVAS DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 1. La discrecionalidad técnica de la Administración es uno de los conceptos fuertes en la historia del Derecho administrativo. Una roca que los juristas han ido horadando y puliendo para intentar encajarla armónicamente en el edificio del Estado de Derecho. La expresión discrecionalidad técnica, de origen jurisprudencial2, ha venido encerrando graves equívocos conceptuales como el de su misma denominación, que ha hecho creer que se trataba de una actividad genuinamente discrecional, incluso más inaccesible a la justicia que la misma discrecionalidad. No en vano la Administración ha estado

L. MORELL OCAÑA, Curso de Derecho Administrativo, tomo II, Aranzadi, Pamplona, 1996, habla de la discrecionalidad técnica como “una figura creada por nuestra jurisprudencia” (pág. 202). Sin embargo, no sin cierta paradoja la nueva jurisprudencia que aquí se estudia no deja de atribuir la responsabilidad de la expresión a la doctrina de los autores, cuando dice: “la legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica”.

Ricardo de Vicente Domingo

secularmente investida en la materia objeto de estudio de unas prerrogativas que impedían cualquier discusión de las decisiones de los tribunales calificadores. Lo que, andando el tiempo, ha generado diversas posiciones doctrinales3 en un debate nunca agotado. Basta un ligero movimiento de alguno de los agentes jurídicos -sea el legislador, la doctrina o la jurisprudencia, para que vuelva a salir a la palestra en las publicaciones especializadas4 la cuestión del alcance del control judicial. En particular es la jurisprudencia la que, con sus pronunciamientos, nos da ocasión para seguir profundizando en un diálogo siempre enriquecedor. 2. Una iniciativa jurisprudencial conscientemente planificada. Esta jurisprudencia no se ha generado solo en el ámbito de la aplicación estricta de la ley cara a resolver casos concretos. Lo que nos aparece en el tema objeto del presente estudio es una iniciativa jurisprudencial conscientemente generada para modernizar el control judicial sobre las pruebas selectivas de personal. A tal fin se disponen unas reglas jurídicas que disciplinan ese control. Late la convicción de que el instrumental anteriormente empleado habría devenido caduco o insuficiente, si bien no faltan manifestaciones de un control pleno, y hasta sustitutorio, con base en los criterios clásicos de control de la discrecionalidad5. El propósito confesado se presenta como un prius de la tarea juzgadora que se desplegará en aspectos centrales y sectoriales de la gestión de los procesos selectivos para empleados públicos. Algo que va más allá de la concepción de una norma jurisdiccional vinculada a un caso concreto6. En nuestro caso la doctrina jurisprudencial parece estar creada con la intención inicial de resolver no un caso si3

5 6

Un estudio de conjunto en M. BELTRÁN DE FELIPE, Discrecionalidad administrativa y constitución, Tecnos, Madrid, 1995. Así por ejemplo, un alcance más moderado en M. SÁNCHEZ MORÓN, “Sobre la discrecionalidad técnica y la sana crítica (Comentario a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 7.ª, de 16 de diciembre de 2014, dictada en recurso de casación 3157/2013), RAP, nº 197, 2015, págs. 209-222; y más pleno en J. IGARTUA SALAVERRIA, “Control judicial de la discrecionalidad técnica: error manifiesto, inmediación, sana crítica”, RAP, nº 204, septiembre-diciembre, 2017, págs. 11-39. Por ej. la STS de 3 de noviembre de 2008, TOL1.401.150. Más allá de la interpretación judicial de una fuente normativa que da lugar a una norma jurídica que el juez considerará como fundamento normativo de la sentencia y por ende aplicada por el juez al caso concreto enjuiciado. Cfr. M.