El objetivo de esta obra es ofrecer las respuestas y el apoyo que el jurista necesita en su práctica diaria. Para ello, el libro ha sido diseñado de forma sistemática, clara y fácilmente accesible: con un enfoque singular, que no responde a parámetros tradicionales sino a la realidad de las profesiones jurídicas y con un completo índice analítico que facilita la consulta. Todos los autores que participan en la presente obra tienen una amplia experiencia profesional en las materias que abordan, lo cual se refleja en que los problemas tratados son los que realmente presentan dificultades prácticas, lo que convierte a este libro en una obra única.
Directora MARÍA ISABEL CANDELARIO MACÍAS
GPS
DERECHO DE SOCIEDADES 2ª EDICIÓN
Clara, rigurosa, actualizada y completa.
GPS DERECHO DE SOCIEDADES
El libro que el lector tiene entre sus manos es una herramienta de consulta para el operador jurídico (Abogado, asesor, etc…).
2ª EDICIÓN
Directora MARÍA ISABEL CANDELARIO MACÍAS Autores FÉLIX BENITO OSMA ISABEL BLANCO ESGUEVILLAS MARÍA ISABEL CANDELARIO MACÍAS EDUARDO CORTÉS GARCÍA BÁRBARA DE LA VEGA JUSTRIBÓ JUAN GARBAYO BLANCH MIGUEL RUIZ MUÑOZ MARIANO TEIJEIRA RODRÍGUEZ FERNANDO ZUNZUNEGUI
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díez
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
Magistrado de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
GPS DERECHO DE SOCIEDADES 2ª Edición Directora:
MARÍA ISABEL CANDELARIO MACÍAS
Profesora Titular de Derecho Mercantil, Universidad Carlos III de Madrid
Autores:
FÉLIX BENITO OSMA
Doctor en Derecho. Profesor Asociado de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid. Abogado
ISABEL BLANCO ESGUEVILLAS
Doctora en Derecho. Universidad Carlos III de Madrid
MARÍA ISABEL CANDELARIO MACÍAS
Profesora Titular de Derecho Mercantil, Universidad Carlos III de Madrid
EDUARDO CORTÉS GARCÍA
Doctor en Derecho. Profesor Asociado de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid. Abogado
JUAN GARBAYO BLANCH
Profesor Asociado de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid. Abogado
MIGUEL RUIZ MUÑOZ
Catedrático Acreditado de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid
MARIANO TEIJEIRA RODRÍGUEZ
Profesor Asociado de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid
BÁRBARA DE LA VEGA JUSTRIBÓ
Profesora Visitante (Acreditada Titular) de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid
FERNANDO ZUNZUNEGUI
Abogado. Doctor en Derecho. Profesor Asociado de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid
Valencia, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
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NOTA DE LA EDITORA El lector se preguntará qué valor añadido tiene esta obra respecto de las que existen en el mercado; por qué elegir precisamente ésta y no otra obra que parezca similar, para su compra, lectura o consulta. En primer lugar, esta obra que el lector tiene entre sus manos es una herramienta jurídica de uso diario para quienes operan en cualquier ámbito profesional relacionado con la Justicia. Es un instrumento de trabajo hecho a conciencia y con conciencia, es decir, pensando en construirla para dar respuesta a una necesidad que hemos visto que existía y que se nos demandaba una respuesta. Pero no cualquier respuesta, sino una respuesta adecuada para satisfacer esa necesidad. En cuanto a la estructura y contenido de la obra. Se trata de una obra organizada de forma singular, no con una exposición de temas teóricos sino con el mismo iter con el que se encontrará el asesor, el abogado, el jurista, y de muy fácil manejo. Además, cada capítulo contiene definiciones, normativa actualizada, jurisprudencia específica, cuestiones útiles relacionadas con la materia de estudio y todo ello expuesto con un uso del lenguaje que facilita la comprensión del lector. Asimismo, el índice final ofrece un sencillo sistema de búsqueda para localizar en el GPS el tema que se necesita. Finalmente, el equipo de autores está conformado por juristas de reconocido prestigio, con años de experiencia académica y profesional que combinan conocimiento y experiencia, tan importante en una obra de estas características y tan difícil de encontrar.
PARTE 1ª
TEORÍA GENERAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
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INTRODUCCIÓN
La sociedad mercantil tiene desde hace tiempo una enorme relevancia en el mercado. Se puede decir que viene muy de lejos, desde las viejas sociedades mercantiles personalistas de origen medieval, pero es con el desarrollo y consolidación del sistema capitalista como las sociedades mercantiles de capital se han constituido en los motores del sistema económico. Su éxito se ha producido por ser un instrumento idóneo para la organización empresarial, tanto desde el punto de vista interno, porque facilita las relaciones de los inversores entre sí y de éstos con los gestores, como en el aspecto externo, porque permite la creación de patrimonios separados de responsabilidad que liberan al socio de responsabilidad personal frente a los terceros con los que se relaciona la sociedad. Dicho de otro modo, constituyen técnicas jurídicas que facilitan a los inversores el control del riesgo a diferencia de lo que sucede con la figura del empresario individual. Y dicho esto, a su vez, sin perjuicio de la nueva figura del emprendedor con responsabilidad limitada, si bien su alcance es bastante limitado. En definitiva el empresario social, que es lo que son las sociedades mercantiles, tiene su razón de ser en la reunión de esfuerzos de capital y de trabajo.
Miguel Ruiz Muñoz
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CONCEPTO DE SOCIEDAD: COMUNIDAD DE FIN Y CONTRATO ORGANIZATIVO. OTRAS FIGURAS ASOCIATIVAS
La sociedad es ante todo un contrato, así se viene a establecer tanto en el Código de Comercio para la sociedad mercantil (art. 116), como en el Código Civil para la sociedad civil (art. 1665). La primera de estas normas establece lo siguiente: «El contrato de compañías, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo en común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro…». Y en parecidos términos el precepto civil. Pero se trata de un contrato que presenta ciertas particularidades respecto a los contratos bilaterales de cambio. Así sucede que no existe reciprocidad entre las diversas prestaciones de los socios, porque se promete en atención a un fin común. Ni es de aplicación la exceptio non adimpleti contractus en caso de incumplimiento por alguno de los socios, porque cabe exigir el cumplimiento o rescindir parcialmente el contrato frente al incumplidor (art. 170 CCo). Tampoco la condición resolutoria tácita del art. 1124 CC, porque al socio incumplidor se le puede excluir de la sociedad y el contrato se mantiene en vigor. De manera similar en el caso de nulidad por vicios del consentimiento. Pero en todo caso será necesario que el fin común no resulte afectado y que se esté ante más de dos partícipes. Además de un contrato la sociedad es una institución o una corporación, porque tiene atribuida personalidad jurídica propia distinta a la de sus asociados. De este modo la sociedad puede adquirir y poseer bienes de todas clases, contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución, como dice el art. 38 CC. Conviene precisar cuanto antes que la finalidad lucrativa mencionada en los códigos decimonónicos no se corresponde con un concepto amplio de sociedad. Desde este punto de vista caben en el concepto de sociedad infinidad de supuestos en los que el fin lucrativo está ausente. Así, por ejemplo, el acuerdo de unos músicos para formar una orquesta de cámara, el acuerdo entre varias entidades de crédito para la financiación de una investigación científica, la agrupación de varios deportistas para contratar a un entrenador, etc. En todos estos casos existe un origen negocial y un fin común. El concepto de sociedad cumple una doble función, ordenadora, porque nos indica los elementos indispensables para calificar a un fenómeno de societario, y otra normativa, porque facilita o nos dice las normas aplicables a las sociedades atípicas o que carecen de una regulación específica. La disciplina básica del fenómeno societario está en los arts. 1665 a 1708 CC y 116 y ss. del CCo. Pero la sociedad civil constituye la sociedad general
Teoría general de las Sociedades Mercantiles
y su régimen jurídico contenido en el CC cumple una función residual respecto a diferentes supuestos anómalos: desviación del tipo legal, frustración del tipo legal (arts. 39 y 40 LSC), relación sociedad civil y sociedad colectiva (género y especie). Pero, si es posible, con respeto a la autonomía privada en el ámbito interno (art. 121 CCo). Una salvedad importante a la naturaleza contractual de la sociedad es el reconocimiento legal de las sociedades unipersonales. En estos casos el socio único puede ser tanto una persona física como una persona jurídica y la unipersonalidad puede ser tanto originaria como sobrevenida. Nos remitimos sobre la misma al capítulo correspondiente de esta obra (6.3). Hay que distinguir desde un primer momento a la sociedad de otros fenómenos asociativos para evitar ciertas confusiones y aclarar de este modo el propio concepto de sociedad. Entre estas figuras más o menos próximas están la asociación, la comunidad de bienes, la cooperativa y la fundación. La proximidad con las asociaciones es muy grande, téngase en cuenta que existe una relación de género a especie entre éstas y las sociedades. En ambos casos se trata de agrupaciones voluntarias de personas para alcanzar un fin común, pero con la diferencia de la índole del fin, que es ideal o no lucrativo en las asociaciones y, por lo general, lucrativo en las sociedades. Las asociaciones cuentan con una regulación específica de carácter general en la Ley Orgánica 1/2002. La comunidad de bienes tiene una marcada diferencia con las sociedades, porque constituye una mera situación de copropiedad de varias personas sobre un bien, una cotitularidad o propiedad en común proindivisa, a través de la cual se gestiona el mantenimiento y aprovechamiento del bien (art. 392 CC). Mientras que la sociedad, no es una situación de cotitularidad, ni está pensada para el mantenimiento y explotación de un bien común, sino que es una única persona jurídica titular del patrimonio societario destinado a la actividad empresarial (STS, 15 de diciembre de 1992). Sobre las comunidades de bines hay que llamar la atención sobre el uso indebido de esta figura para desarrollar actividades empresariales de manera asociada, porque se corre el riesgo de que dicho fenómeno sea recalificado por el juez como una sociedad irregular. Volveremos en el apartado correspondiente sobre esta delicada cuestión (1.7). En cuanto a la cooperativa lo primero que hay que decir es que estamos ante una sociedad. La particularidad estriba sólo en que se trata de un tipo específico de sociedad, la sociedad cooperativa (7.1). No obstante es cierto que tradicionalmente a la cooperativa se la ha excluido del ámbito de las sociedades por tener un capital variable y, fundamentalmente, por carecer de una finalidad lucrativa directa, pero esta exclusión no procede si partimos de un concepto amplio de sociedad donde la finalidad lucrativa no forma parte del mismo. Finalmente, las fundaciones son fondos patrimoniales afectados a un fin de interés general impuesto por el fundador o fundadores. Tienen personalidad jurídica como las sociedades, pero se diferencian de éstas porque no tienen un origen necesariamente negocial ni pueden tener un fin lucrativo.
Miguel Ruiz Muñoz
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CONCEPTO ESTRICTO Y CONCEPTO AMPLIO DE SOCIEDAD. EL PROBLEMA DEL ANIMO DE LUCRO
En el derecho de sociedades español coexisten desde hace algún tiempo dos visiones de la idea o concepto de sociedad. Por un lado el concepto estricto, que es la visión tradicional, y por otro, el concepto amplio, que constituye la idea renovadora que cada día se va imponiendo por la solidez de los argumentos que la sustentan. Desde el concepto estricto (defendido por un sector mayoritario de la doctrina) se entiende que la sociedad tiene un origen negocial; que necesita de la constitución de un fondo patrimonial común, algo muy discutible porque cabe la aportación de industria o trabajo; el carácter lucrativo del fin social y la denominada affectio societatis. Estos dos últimos elementos están íntimamente relacionados, porque si existe el primero se presume el segundo. Sobre la affectio societatis hay que decir que constituye un requisito expresivo de la voluntad de constituir una sociedad (SSTS, 3 de diciembre de 1959 y 21 de febrero de 1987), por tanto algo claramente superfluo, porque se identifica con el requisito del consentimiento propio de todo contrato: la intención de celebrar un contrato de sociedad. Por otro lado, según el concepto amplio (seguido por un sector minoritario, pero muy cualificado) se entiende por sociedad cualquier asociación voluntaria dirigida a la consecución de una finalidad común mediante la contribución de todos sus miembros. En este caso los elementos o requisitos son, por un lado, el origen negocial de carácter privado, con lo que se excluyen las comunidades sin convenio (comunidad hereditaria, comunidad incidental, sindicato de obligacionistas, la masa pasiva del concurso) y los entes o corporaciones de derecho público; el fin común en interés de todos los socios, lo que excluye los pactos leoninos (art. 1691 CC); y la promoción del fin por todos los socios, consistente en aportaciones o trabajo adecuado al fin. De estas dos visiones nos decantamos por el concepto amplio por dos razones. Una primera porque de este modo se está ofreciendo un régimen jurídico subsidiario a fenómenos asociativos que carecen de regulación o bien la que tienen es insuficiente. Y la otra porque un concepto amplio favorece la solución de un mayor número de situaciones conflictivas, tanto porque da una solución normativa a supuestos atípicos sin regulación (cárteles, créditos sindicados, sociedades internas, sociedades ocasionales), como porque ayuda a sistematizar el derecho de sociedades respecto a las figuras tipificadas legalmente (asociación, cooperativa, unión temporal de empresas, cuentas en participación).
Teoría general de las Sociedades Mercantiles
Un breve apunte sobre la finalidad lucrativa. Como hemos vistos los Códigos de derecho privado incluyen en el concepto de sociedad la finalidad lucrativa, tanto el lucro objetivo como el subjetivo (arts. 1665 CC y 116 CCo). La jurisprudencia parece en esta misma línea (SSTS, 18 de noviembre de 1986, 5 de junio de 1996, 24 de octubre de 1999, 29 de noviembre de 2007, etc.). Y también la doctrina mayoritaria, partidaria del concepto estricto, con el argumento principal de que el lucro constituye la causa del contrato de sociedad (art. 19 LSC). La sociedad es la especie del género asociación, de modo que mientras la asociación en general sólo puede tener fines ideales (culturales, políticos, religiosos, etc.), las sociedades, son las asociaciones con fin de lucro (LO 1/2002, de Asociaciones: Exp. de Motivos y arts. 1 y 13.2). En conclusión, según la visión tradicional, el pacto social que elimine el fin lucrativo es nulo en la sociedad mercantil. No obstante, resulta mucho más correcto entender que el fin lucrativo es el fin usual, pero no el fin común esencial. Esta tesis se apoya en dos argumentos fundamentales: la despolitización del ánimo de lucro con el reconocimiento constitucional del derecho de asociación (art. 22 CE) y, el otro, las limitaciones del ánimo de lucro para decidir de manera razonable la normativa aplicable a los supuestos asociativos. Respecto a lo primero resulta evidente la desaparición de las razones históricas de control policial que llevaron en el siglo XIX a imponer el criterio del ánimo de lucro en los códigos de primera generación (libertad de las sociedades mercantiles o civiles frente al control de las asociaciones no económicas por ser políticamente peligrosas). Esto es hoy inimaginable a la vista del art. 22 CE. Y en cuanto a las limitaciones prácticas del ánimo de lucro por diversas razones: porque ante la falta de éste habría que acudir analógicamente al Derecho de sociedades, porque provocaría declaraciones de nulidad con efectos perversos para terceros y, finalmente, porque las leyes de las sociedades de capital nunca han exigido el fin lucrativo (arts. 1, 19 y 56 LSC) y esta es la tendencia legislativa de los último años (LAIE, LGC, LOSSP, SAD, Empresas públicas).
Miguel Ruiz Muñoz
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FUNDACIÓN DE LA SOCIEDAD: ELEMENTOS DEL CONTRATO (CONSENTIMIENTO, OBJETO, CAUSA Y FORMA)
Como en todo contrato, en el de sociedad se tienen que dar los tres requisitos del art. 1261 CC: consentimiento, objeto y causa. Y se tendrán que cumplir las exigencias de carácter general respecto a los mismos contenidas en dicho cuerpo legal. A estos elementos esenciales se refiere expresamente el art. 217 CCo. El consentimiento tiene que recaer sobre el fin común y las aportaciones. Y en el caso de los tipos especiales de sociedades, además, es necesario que se manifieste la voluntad electora del tipo, pero no para las sociedades generales del tráfico civil o mercantil. El objeto del contrato lo constituye la aportación (art. 1273 CC), que puede consistir en un dar, hacer o un no hacer (art. 1088 CC). Así pueden constituir aportación en el contrato de sociedad: una lista de clientes o de proveedores, el compromiso de no competir, el prestigio de una persona, la garantía de solvencia, la aportación de industria o trabajo (STS de 30 de noviembre de 1991), activos de alto riesgo (STS de 30 de junio de 1993), etc. Por otro lado, la aportación se puede realizar a título de propiedad o de uso, y en caso de duda se presume que es a título de propiedad con la finalidad de proteger a los terceros acreedores (art. 60 LSC). Pero hay que tener en cuenta el valor de las presunciones como reglas interpretativas de la voluntad negocial. Y en este sentido la posible aplicación analógica del art. 1687.II CC. En cuanto a la causa del contrato, que debe ser lícita y posible (arts. 1271 y 1272 CC) la constituye tanto el fin común como el objeto social. El fin común, normalmente lucrativo, es el fin último, que se puede desglosar en un aspecto obligatorio y en otro organizativo. Este último para que la organización societaria esté concebida hacia esa finalidad y el otro imponiendo el reparto de los beneficios obtenidos, con prohibición de los pactos leoninos (art. 1691 CC). Mientras que el objeto social es el fin próximo, la actividad a desarrollar, que tiene carácter instrumental respecto al fin último. Finalmente, por lo que se refiere a la forma, hay que partir del principio general de libertad de forma (art. 1278 CC y art. 117 CCo). En el caso de la sociedad civil se dice a veces erróneamente que los contratos no formalizados (falta de escritura pública) son irregulares y no hay persona societaria (SSTS de 12 de marzo de 1988 y 12 de junio de 1996). Se llega al extremo de exigir la inscripción. La sociedad civil no precisa forma especial alguna y mucho menos inscripción registral. No obstante, en ciertos casos, como son los relativos a bienes inmuebles o derechos reales, será necesario el documento público (arts. 1280.1 y 1667 CC). En el caso de la sociedad mercantil la cosa es más complicada y en ciertos casos, no siempre, la ley exige una forma determinada como sucede especialmente con las sociedades de capitales (1.7).
Teoría general de las Sociedades Mercantiles
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MERCANTILIDAD DE LA SOCIEDAD: SOCIEDADES CIVILES-SOCIEDADES MERCANTILES
La duplicidad de regímenes jurídicos societarios de carácter general, sociedad civil y sociedad mercantil, hace necesario distinguir cuando se está ante una y ante otra para saber qué régimen jurídico es aplicable. La cuestión no es fácil porque las normas del CCo no son nada claras. La determinación de la mercantilidad de una sociedad es doblemente importante, porque además del aspecto objetivo referido a las normas aplicables, bien del CCo (arts. 116 a 238) o del CC (arts. 1665 a 1708), está el aspecto subjetivo sobre la aplicación del estatuto del empresario. De ahí que se hable de mercantilidad objetiva, la primera, y subjetiva, la segunda. Aunque los arts. 116 y 119 del CCo pueden dar la impresión de que la mercantilidad de la sociedad se adquiere por el cumplimiento de ciertas formalidades (escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil), lo cierto es que no debe ser entendido así porque la sociedad es algo previo al cumplimiento de estas formalidades, como se puede deducir del propio art. 119.I CCo. El criterio determinante para la mercantilidad lo constituye en principio que se adopte una de las formas societarias mercantiles (colectiva, comanditaria, anónim o limitada), a lo que se añade como cláusula de salvaguardia que el objeto de actividad sea mercantil, como se puede deducir del art. 1.2º CCo. Lo primero ya parecería suficiente porque en buena lógica el objeto de actividad mercantil se puede entender implícito en la sociedad mercantil, ésta es la concepción desde la que parte el CCo (Exposición de Motivos y arts. 116 y 122), esto es, la correlación entre sociedad mercantil y objeto mercantil. Y de aquí se deduce en principio la imposibilidad jurídica, tanto de una sociedad mercantil con objeto civil, como de una sociedad civil con objeto mercantil. Pero también de estos dos supuestos que se dicen imposibles hay que hacer algunas aclaraciones importantes. Respecto al primero, queda desmentida la imposibilidad por el art. 1670 CC, donde se establece que las sociedades civiles por el objeto al que se consagren pueden revestir todas las formas reconocidas por el CCo, lo que supone una ruptura con la sistemática del Código mercantil. En este caso la sociedad tendrá mercantilidad objetiva porque queda sometida al régimen societario mercantil elegido en sus aspectos estructurales y organizativos (colectiva o comanditaria), pero no mercantilidad subjetiva por carecer de un objeto mercantil, por lo que no se le aplicará el estatuto del empresario, y en sentido estricto se está ante una sociedad civil (subjetivamente) no inscribible en el Registro Mercantil (art, 16 CCo). En cuanto al supuesto inverso de la sociedad civil con objeto mercantil, sí que se puede sostener que es jurídicamente imposible (arts.
Miguel Ruiz Muñoz
1, 116, 122 y el derogado 123 CCo), no se puede utilizar en estos casos la forma societaria civil, a pesar de que el fenómeno no sea infrecuente en la práctica (RDGRN de 1 de abril de 1997). La solución pasa por su recalificación como una sociedad mercantil, a la que se le aplica el régimen de la sociedad colectiva como «sociedad general del tráfico» (art. 39 LSC). Quedan fuera de la problemática vista las sociedades capitalistas (anónimas y limitadas). En estos casos la mercantilidad le viene dada de manera automática por la forma, con independencia de su objeto de actividad (art. 2 LSC). Finalmente, en cuanto a lo que se deba entender por actividad mercantil, también es algo que no está resuelto legalmente con toda claridad. Tradicionalmente quedan fuera de lo mercantil las actividades calificadas como civiles: actividades de mera subsistencia, esto es, actos de consumo o actividades no dirigidas al mercado; las actividades agrícolas, artesanales y el ejercicio de las profesiones liberales. A lo que hay que añadir las actividades mercantiles esporádicas o no habituales realizadas por personas físicas (arts. 1, 2, 3, 325 y 326 CCo, y art. 3 LGDCU). No obstante, modernas disposiciones mercantiles han ampliado su ámbito de aplicación más allá de los cánones tradicionales del Derecho mercantil, así sucede especialmente con el Derecho de la competencia (LDC y LCD).
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CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. EL PROBLEMA DE LA ATIPICIDAD
Existen diferentes criterios de clasificación. El más tradicional es el que distingue entre sociedades personalistas (colectiva y comanditaria) y capitalistas (anónima, limitada y comanditaria por acciones). En ambos casos se puede decir que tienen personalidad jurídica y la distinción viene dada fundamentalmente por la relevancia de los aspectos personales de los socios, que es mucho mayor en las primeras, y del capital que es lo fundamental en las segundas. De aquí deriva otro aspecto básico de la distinción que es la relativa a la responsabilidad personal de los socios, que responden subsidiariamente con sus patrimonios personales por las deudas sociales en las sociedades personalistas (no los socios comanditarios), y no responden personalmente en las sociedades capitalistas porque constituyen verdaderos patrimonios separados de responsabilidad. A lo que hay que añadir el derecho de los socios a participar en la gestión y la toma de decisiones por unanimidad en las primeras, lo que se constituye en un derecho de veto del socio; frente a la toma de decisiones por mayoría y la gestión profesional o por terceros en las segundas. Este aspecto se puede decir hoy que es el más relevante de la distinción. Modernamente, y quizá por influencia anglosajona, se suele hablar de sociedades de estructura contractual y sociedades de estructura corporativa, si bien la idea de corporación hunde sus raíces en la teología política medieval (corpus mysticum). Este otro criterio de clasificación es en cierto modo parejo al anterior. La terminología que se utiliza pone el énfasis en el contrato y en la personalidad jurídica (corporación), lo que puede dar la impresión engañosa de que en unos casos hay contrato (sociedades de personas y sociedad civil) y en otros personalidad jurídica distinta a la de los socios. Cuando en realidad hay personalidad jurídica y contrato en ambos casos. La diferencia y la razón de ser de este moderno sistema de clasificación de las sociedades viene dado, por un lado, porque es más amplio y da cabida a las sociedades civiles dentro del primer grupo de las sociedades de estructura contractual y a las asociaciones y otras en el segundo. Pero, fundamentalmente, porque en las de estructura contractual (sociedades personalistas, agrupación de interés económico y sociedad civil), el aspecto personalista y contractual de las relaciones entre los socios es preponderante respecto a la organización y la persona jurídica societaria. Lo que se pone de manifiesto, como acabamos de ver respecto a las sociedades personalistas, tanto en la gestión como en la responsabilidad de los socios. Por el contrario en las de estructura corporativa (asociación, anónima, limitada, cooperativa, comanditaria por acciones, sociedad de garantía recíproca) es el ente, la
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persona jurídica o corporación, la que gana protagonismo frente a los individuos que la integran que pasan a un segundo plano. En este caso el instrumento jurídico aglutinador lo constituye los estatutos sociales completado con el registro mercantil que fortalecen la corporeidad del ente. Lo que se refleja en una mayor autonomía tanto en la gestión (gestión por terceros y decisiones por mayoría) como en lo patrimonial (patrimonio separado: no comunicabilidad de la responsabilidad al socio), y muy especialmente por la fácil sucesión o sustantividad de sus miembros que aporta continuidad en el fin (universitas non moritur). Es el caso visto de las sociedades capitalistas, pero más en la sociedad anónima. Más concretamente el art. 122 del CCo enumera los tipos de sociedades mercantiles que son los siguientes: sociedad colectiva, sociedad comanditaria simple, sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad comanditaria por acciones. Sobre estas ya se han anticipado algunos aspectos que ahora se completan. La sociedad colectiva es una sociedad personalista (arts. 125-144 CCo), donde los socios asumen una responsabilidad, subsidiaria respecto al patrimonio social, pero personal, solidaria e ilimitada de las deudas sociales, y que tiene como contrapartida el reconocimiento al socio del derecho a participar en la gestión y dirección de la compañía. Las decisiones importantes se adoptan bajo un criterio de unanimidad que otorga un derecho de veto al socio. La sociedad comanditaria simple (arts. 145-150 CCo) es también una sociedad personalista, con la particularidad de que cuenta con dos tipos de socios, los colectivos y los comanditarios. Los primeros tienen un estatuto jurídico similar a los socios de la colectiva, mientras que los segundos, que se pueden considerar socios capitalistas, sólo responden con lo aportado y no tienen derecho a intervenir en la gestión y administración social. La sociedad anónima es el tipo básico de las sociedades capitalistas (art. 1 LSC). Tiene su capital dividido en acciones que se integra con las aportaciones de los socios. De este modo se facilita enormemente la transmisibilidad de la posición de socio. Y éstos no responden personalmente de las deudas sociales, pero tampoco tienen derecho a participar en la gestión y dirección de la sociedad que puede ser confiada a terceros para facilitar su profesionalidad. Es el tipo social más adecuado para la organización de las grandes empresas, pero nada impide su utilización en empresas de menor tamaño. Cabe la posibilidad de constituir sociedades anónimas unipersonales (arts. 12-17 LSC). Y cuentan con regulación específica la Sociedad anónima cotizada (arts. 495- 541 LSC) y la Sociedad anónima europea (arts. 455-494 LSC). La sociedad de responsabilidad limitada es también un tipo capitalista pero con algunas particularidades que la aproximan a las sociedades personalistas (art. 1 LSC). El capital social no está dividido en acciones sino en participaciones sociales, lo que hace
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más difícil la transmisibilidad. Pero al igual que la anónima, los socios no responden por las deudas sociales y no tienen derecho a participar en la gestión y administración de la compañía. En este caso se está ante el tipo más adecuado para las medianas y pequeñas empresas, pero también puede ser utilizado para las de superior tamaño. También la limitada puede ser unipersonal (arts. 12-17 LSC). Como un subtipo de la limitada existe la Sociedad nueva empresa (arts. 434-454 LSC). La sociedad comanditaria por acciones igualmente se incluye entre las sociedades capitalistas porque tiene su capital dividido en acciones, pero con la particularidad de que tiene algún socio ilimitadamente responsable que la aproxima a las sociedades personalistas (art. 3.2 LSC). Estos son los únicos tipos de sociedades mercantiles legalmente posibles. No obstante, como estamos viendo, con estos tipos mencionados conviven y están reconocidos legalmente otros tipos societarios (cooperativas, agrupación de interés económico, sociedad de garantía recíproca, la mutua, etc.), pero no se puede decir que se trate de sociedades mercantiles en sentido estricto, sino que estamos ante tipos societarios legalmente reconocidos y regulados de manera específica, sin perjuicio de que sus diferentes regímenes jurídicos confluyan por lo general hacia el de las sociedades de capital. Finalmente hay que hacer referencia a la problemática de la atipicidad de sociedades. El fenómeno de la posible existencia y permisividad de tipos societarios mercantiles atípicos o no previstos por el legislador hay que rechazarlo de plano, por razones de seguridad del tráfico y protección de terceros. Es cierto que el art. 122 del CCo invita a pensar que estamos ante un sistema abierto, así lo parece cuando al desarrollar el catálogo de sociedades mercantiles habla de «por lo general», pero no es así, se trata de un numerus clausus, tanto como decimos por exigencias de la seguridad del tráfico (riesgo de proliferación de figuras societarias, dudas sobre el derecho aplicable, imposibilidad de desarrollar un cuerpo de doctrina de uso general, etc.), como por razones sistemáticas (sociedad general y tipos especiales), que permite subsumir en el tipo general a las sociedades que no encajan en los tipos legales. Por tanto se puede decir que los fenómenos societarios atípicos, como es el caso no infrecuente de las Comunidades de Bienes que aparecen en el tráfico para desarrollar de manera asociada una actividad mercantil, deben ser calificados como sociedades irregulares, y se le deberá aplicar el régimen jurídico de la sociedad colectiva (sociedad general del tráfico), si su objeto es mercantil, o el de la sociedad civil en otro caso. Ahora bien, lo anterior no impide dejar cierto margen a la autonomía privada (normas dispositivas), fuera de la responsabilidad y las garantías de terceros (normas imperativas), de manera que se puede hablar de cierta atipicidad parcial siempre que se no se desvirtúe el tipo legal.
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FORMALIDADES DE LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD. EL PROBLEMA DE LA SOCIEDAD IRREGULAR
De los arts. 116 y 119 CCo se deduce en principio que las sociedades mercantiles tienen la obligación de que el contrato de sociedad se otorgue en escritura pública (requisito de forma) y ésta se inscriba en el Registro Mercantil (requisito de publicidad). La exigencia publicitaria la tenemos previamente en el art. 19.2 CCo (art. 16.1 CCo). De aquí se deriva la tortuosa y compleja figura de la sociedad irregular, esto es, la sociedad que interviene abiertamente en el tráfico desarrollando una actividad mercantil si haber cumplido con estos requisitos. Y hay que decir que se trata de un fenómeno no infrecuente del que ya se ha anticipado algún caso como es el de la Comunidad de Bienes, pero que se puede presentar de otras variadas formas, y siempre con graves consecuencias para los integrantes de la calificada como sociedad irregular. Antes de entrar en el fondo de la cuestión hay que aclarar dos cuestiones previas de suma importancia. La primera, que en sentido estricto sólo procede hablar de un requisito que es el de publicidad (inscripción registral). La formalización en escritura pública sólo constituye un presupuesto de la publicidad registral, es el instrumento jurídico de acceso al Registro Mercantil (art. 18.1 CCo). Luego la irregularidad es una cuestión de falta de publicidad legal, se haya o no formalizado el contrato de sociedad en escritura pública, porque sin ésta la sociedad existe (art. 117 CCo) pero no es posible su acceso al registro. Y la segunda, que la problemática de las sociedades irregulares sólo se plantea en las sociedades mercantiles, nunca en las sociedades civiles. No se puede hablar de «sociedad civil irregular» por la sencilla razón de que las sociedades civiles no tienen que cumplir ninguno de los requisitos mencionados, ni la formalización en escritura pública (art. 1667 CC, salvo aportación de bienes inmuebles o derechos reales), ni mucho menos la inscripción en el Registro Mercantil ni en ningún otro registro público (arts. 35 y 1669 CC, a sensu contrario). Pues bien, hay que recordar, que debemos partir del principio de libertad de forma (art. 1278 CC y art. 117 CCo) y de que el art. 119.I presupone la existencia de la sociedad mercantil: «Toda compañía de comercio,…., deberá….», lo que permite entender que los requisitos mencionados no tienen carácter constitutivo. La excepción respecto a esta regla general la vemos en las sociedades de capital (art. 33 LSC), pero ni siquiera en estos casos se puede decir en sentido estricto que la constitución quede condicionada por la inscripción (art. 37 LSC), porque la sociedad en formación se puede entender como la sociedad irregular de los tipos corporativos (internamente se le aplica el régi-
Teoría general de las Sociedades Mercantiles
men capitalista elegido). Hecha esta salvedad, lo cierto es que la sociedad existe desde el mismo momento de la perfección del contrato y no se puede poner en duda la validez de los pactos en las relaciones internas: aportaciones, obligaciones, etc. (arts. 117 y 119 CCo). El problema principal se plantea respecto a las relaciones externas (relaciones con terceros), porque el art. 118 CCo parece condicionar su validez al cumplimiento de los requisitos mencionados en el art. 119 CCo (escritura pública e inscripción). Y respecto a esta cuestión existen dos interpretaciones, la tradicional y la moderna, que pasamos a ver a continuación. La interpretación tradicional sostiene que la sociedad no inscrita carece de personalidad jurídica (STS de 2 de marzo de 1992) sobre la base de los arts. 119.I y 116.II CCo, con la consecuencia de la nulidad de los contratos que se hayan podido celebrar con terceros (art. 118 CCo) y la responsabilidad de los gestores (art. 120 CCo). Frente a esta postura existe una interpretación más moderna y más razonable, que parte de lo inconsecuente y paradójico de la solución anterior, porque con la visión tradicional se perjudica precisamente a los que se quiere proteger, que son los terceros, y se da protección a quienes se debería sancionar, que son los socios. La negación de personalidad jurídica y la nulidad de los acuerdos con terceros deja a éstos sin vínculo contractual y sin patrimonio de responsabilidad, con la única cobertura de los gestores que, probablemente, serán insolventes. Como hemos visto el art. 119 CCo presupone la existencia de la sociedad mercantil y el 117 CCo reconoce la validez del contrato de sociedad entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma. La personalidad jurídica nace con el contrato de sociedad (arts. 1679 CC y 217 CCo), sin que sea necesaria la publicidad registral ni ninguna otra clase de publicidad de hecho (art. 22.3 CE), es suficiente con el carácter externo del contrato de sociedad (art. 1669 CC, a sensu contrario). Así parece la jurisprudencia más reciente (SSTS, de 24 de noviembre de 2010 y 7 de marzo de 2012). Y en cuanto al art. 116 CCo hay que entenderlo referido al 122 CCo y no al 119 CCo. De lo anterior se podría pensar que si hay personalidad jurídica la cuestión ya está resuelta, y en parte es así, pero conviene insistir algo más sobre el art. 118 CCo y su conexión con el 119 CCo. Pues bien, el art. 118 CCo debe ser interpretado a la luz del art. 22.3 de la CE, que como es sabido establece que la exigencia de inscripción de las asociaciones (que es el género respecto a la sociedad que es la especie) sólo tiene efectos publicitarios, por tanto, no constitutivos. Con todo hay que decir que la jurisprudencia desde hace tiempo ha dado validez a estos actos de las sociedades no inscritas (SSTS, de 22 de diciembre de 1976 y 20 de mayo de 2002). Además, por otro lado, el art. 118 CCo debe ser reinterpretado de acuerdo con lo establecido en el art. 21.1 del CCo, referido a los efectos de la falta de inscripción. Se trata del denominado principio de publicidad negativa, según el cual los actos sujetos a inscripción y no inscritos (o no publicados en el BORM) no son oponibles a terceros de buena fe. De donde se deduce que el art. 118 CCo no puede
Miguel Ruiz Muñoz
plantear una cuestión de nulidad o validez, sino de oponibilidad o inoponibilidad (1ª Directiva de Derecho de sociedades). De este modo la no inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil a lo que da lugar es a los efectos propios de la publicidad negativa, la inoponibilidad de los pactos sociales que alteren el derecho dispositivo a los terceros de buena fe (art. 21.1 CCo). Respecto al art. 120 CCo., desde la visión moderna los gestores no sustituyen a la sociedad como sujeto responsable frente a los terceros, sino que van a responden solidariamente junto con la sociedad. Se trata por tanto de una responsabilidad adicional a la de la sociedad, que sí que existe, una sanción que el legislador les impone a los encargados de la gestión social por haber incumplido sus deberes y haber provocado la irregularidad de la sociedad mercantil. Otra cosa es el tipo de responsabilidad que recae sobre los mismos, si es por cumplimiento o por daños, y parece que debe ser la segunda, a pesar de la existencia de la persona jurídica, por razón de la función de garantía que cumple el art. 120 CCo. Finalmente, sólo añadir que la interpretación moderna que se acaba de sintetizar hace ya algún tiempo que ha tenido acogida en nuestro Derecho de sociedades. Así lo vemos en los arts. 36, 37 y 39 LSC (antiguos arts. 15 y 16 LSA) y también en el art. 7.2, LAIE.