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CUMPLIMIENTO DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL EN LA UNIÓN EUROPEA

Una tensión irresoluble entre la voluntad y la realización del derecho

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo

Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

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CUMPLIMIENTO DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL EN LA UNIÓN EUROPEA

Una tensión irresoluble entre la voluntad y la realización del derecho

DIANA PÉREZ BOLAÑOS

tirant lo blanch

Valencia, 2023

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Índice Figuras

INTRODUCCIÓN

En este libro presentamos una explicación y análisis de la historia institucional de los principales instrumentos jurídicos de la protección internacional. Nuestro objetivo es comprender el entramado jurídico de la protección internacional: sus instrumentos y organismos competentes; así como el origen de los mecanismos empleados hoy para garantizar este derecho a nivel universal, regional de la UE y en el ámbito nacional de algunos de los Estados europeos. Al finalizar este estudio, los principales términos del marco normativo de la protección internacional —como el derecho de asilo, el estatuto de refugiado, la protección subsidiaria, entre otros— adquirirán un nuevo y profundo significado conceptual e histórico.

La adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos1, por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas, marcó un hito histórico sobre los derechos que merecen protección universal para que todas las personas puedan vivir en libertad, igualdad y dignidad. Desde 1948, año de la aprobación de la Declaración, han proliferado una serie de instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos que delimitan dicha protección desde una perspectiva material y territorial2. Por un lado, se encuentran los tratados, pactos, declaraciones, convenciones, protocolos, entre otros, aprobados en el seno de Naciones Unidas. Por otro lado, están los instrumentos jurídicos adoptados mediante un proceso de regionalización que, en este caso, se delimitan al ámbito de la Unión Europea. Todos estos instrumentos, que detallaremos más adelante, han creado instituciones y organismos que buscan otorgar a la tutela internacional de los Derechos Humanos un mínimo carácter coercitivo, entre ellos, por

1 La Declaración como tal no confiere derechos ni impone obligaciones. Sin embargo, el cumplimiento de lo estipulado en ella es de exigible cumplimiento para los Estados miembros de la ONU.

2 Arce, Carlos, Los derechos políticos de los residentes extranjeros: la ciudadanía inclusiva (tesis doctoral), Córdoba, Universidad de Córdoba, 2012, pág. 35

ejemplo, encontramos el Comité de Derechos Humanos de la ONU, establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Convenio Europeo de Derechos Humanos adoptado por el Consejo de Europa en vigor como hoja de ruta del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, la Comisión Europea3, el Parlamento Europeo4 y el Consejo Europeo5.

Conforme a la singularización de la protección de los derechos humanos, se ha creado un marco normativo internacional específico para la protección de los derechos de las personas solicitantes de protección internacional, el cual se caracteriza por adoptar la forma de declaraciones, convenciones, protocolos y resoluciones. Algunos gobiernos de los Estados miembros de la UE han adoptado la Convención sobre el Estatuto de Refugiados de 1951 y el Protocolo de Nueva York de 1967 como instrumentos de adhesión. En el caso del derecho de asilo, este se encuentra regulado por el Derecho Internacional, siendo de obligatorio cumplimiento por los Estados. Este derecho se encuentra recogido como un derecho humano fundamental en el artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y desarrollado en la Convención de Ginebra de 1951 y su Protocolo de Nueva York de 1967. Los principios legales que consagran estos instrumentos jurídicos de protección internacional han impregnado numerosas leyes y prácticas globales, regionales y nacionales. La Convención de 1951 y su Protoco-

3 La Comisión Europea propone y aplica leyes que responden a los objetivos de los tratados de la UE. Garantiza que la legislación se aplique, se evalúe y se actualice adecuadamente cuando sea necesario.

4 El Parlamento actúa como colegislador y comparte con el Consejo de la Unión Europea los poderes para adoptar y modificar propuestas legislativas, decidir sobre el presupuesto de la Unión y efectuar un control democrático de las otras instituciones, sobre todo de la Comisión.

5 El Consejo Europeo decide sobre la orientación y las prioridades políticas de la UE, pero no legisla; se ocupa de asuntos complejos que no pueden resolverse en instancias inferiores de la cooperación intergubernamental; insta sobre la política exterior y de seguridad común conforme a los intereses estratégicos de la UE y las implicaciones en materia de defensa. En este sentido, el trabajo interinstitucional de estos organismos es el siguiente: La Comisión Europea planifica, prepara y propone nuevas leyes europeas; puede hacerlo por su propia iniciativa. Las leyes que proponga deben defender los intereses de la Unión. La Comisión plantea una propuesta legislativa al Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea; los cuales deben llegar a un acuerdo sobre el texto para que se convierta en legislación de la UE (Comisión Europea).

lo de 1967 establecen y definen quién es un refugiado y cuáles son los derechos básicos que los Estados deben brindarles. Veremos los orígenes y el sustento de uno de los principios fundamentales establecidos en el derecho internacional: non refoulement o no devolución. Gracias a este principio, los refugiados están protegidos de ser expulsados o devueltos a lugares donde sus vidas y libertad puedan ser amenazadas.

Debemos resaltar que la Convención de Ginebra de 1951 es un tratado internacional vinculante para los Estados firmantes; especifica los derechos y obligaciones de las personas reconocidas como refugiadas, según una clasificación del daño. Los refugiados, de acuerdo con lo estipulado en la Convención, son personas reconocidas como tal por las autoridades de los Estados que se han adherido a la Convención y al Protocolo. Conforme a ello, tienen derecho a gozar de la protección y ventajas que esos Estados han aceptado conceder a los refugiados. Entre los derechos mínimos aceptados internacionalmente se encuentra: la protección contra la devolución a los peligros de los cuales han huido; el acceso a procedimientos de asilo justos y efectivos; y medidas que garanticen que sus derechos humanos básicos sean respetados, es decir que, les permitan vivir en condiciones dignas y seguras mientras los ayudan a encontrar una solución a más largo plazo. Los Estados tienen la responsabilidad fundamental de esta protección y, al mismo tiempo, la última palabra acerca de su contenido. Esto abre una tensión irresoluble entre el derecho internacional de los derechos humanos, y la voluntad de realización de ese derecho por parte de los Estados.

En consecuencia, la dicotomía entre derecho universal y soberanía se alza, desde sus orígenes hasta el presente, como el hilo conductor que guía el desarrollo histórico de la protección internacional como institución jurídica. La tensión entre unas aspiraciones centradas en el ser humano, en cuanto tal, y un archipiélago de regímenes jurídicos estado-céntricos fundamentados en la identidad nacional hacen del proceso de evolución de la protección internacional un camino errático; en el que a veces se avanza un paso, para retroceder diez y viceversa. La UE representa, en esa bipolaridad entre el derecho internacional y la voluntad soberana de los Estados, un punto intermedio que logra conjugar, en diversos hitos, los argumentos de cada extremo para materializar las opciones jurídicas de vanguardia que aquí nos proponemos analizar.

En el caso específico de la UE, como explicaremos más adelante, el derecho de asilo se encuentra incluido en los principales documentos constitutivos de la UE: el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht) y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la cual fue proclamada en Niza en diciembre de 2000 por el Parlamento Europeo, el Consejo de la UE y la Comisión Europea. Conforme a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en diciembre de 2009, la Carta pasó a ser jurídicamente vinculante y ahora tiene la misma validez jurídica que los tratados de la UE; por lo que los Estados miembros reconocen este derecho en su Constitución y lo regulan a través de su propia Ley de Asilo. Podemos resaltar que el derecho de asilo no trata únicamente de una cuestión humanitaria, aunque si abarca esta dimensión; sino que, según la UE, hace referencia a un derecho fundamental que comprende otros derechos universales.

Lo que impulsa la escritura de este trabajo no es solo un apetito intelectual selectivo, sino la necesidad de sentar las bases sobre las cuales los gobiernos e instituciones internacionales y regionales construyen y determinan el alcance y naturaleza de la protección internacional, centrándonos, al final de esta obra, en el ámbito de la Unión Europea. Así mismo, buscamos brindar a la comunidad académica y, en general, a los lectores, una delimitación y diferenciación conceptual de los principales términos e instituciones jurídicas del presente marco normativo, es decir, una caja de herramientas para comprender el trasfondo jurídico de términos como: protección internacional, derecho de asilo, refugiados y otras figuras del ámbito de la protección. También explicaremos y analizaremos los principios, las bases generales y los procedimientos normativos para tutelar y garantizar el derecho fundamental de la protección internacional y sus derechos interdependientes. Al final de este trabajo, centraremos nuestro análisis en la tensión entre soberanía y en derecho internacional en el ámbito de los refugiados, a partir del caso de la UE y su intento fallido por unificar, entre todos los Estados miembros, los procedimientos y criterios del derecho de asilo.

En el presente trabajo nos planteamos una estrategia argumentativa compuesta por ocho capítulos. En el primero, definiremos y diferenciaremos conceptualmente los principales términos del marco normativo de la protección internacional, entre ellos, el derecho de asilo, refugiados, refugiados de facto, el principio de no devolución y

otras categorías que hacen parte de este entramado de la protección. Así mismo, explicaremos el orden jerárquico de los ámbitos de aplicación de la protección de los derechos de las personas solicitantes de protección internacional. El objetivo de este capítulo es sentar la definición y la diferenciación de estos términos para entender su aplicación en el ámbito internacional y en la Unión Europea.

En el segundo capítulo, describiremos y analizaremos el desarrollo histórico de los principales instrumentos jurídicos específicos de la protección de los derechos de las personas solicitantes de protección internacional de manera cronológica, entre ellos, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 firmada en Ginebra y su Protocolo de Nueva York de 1967. Nos centraremos en explicar el contexto en que surgieron estos y otros instrumentos; como también los organismos internacionales que han aportado a la garantía y cumplimiento de este derecho fundamental, entre ellos, Naciones Unidas y ACNUR.

En el tercer capítulo nos adentramos en el ámbito regional de la UE, específicamente, explicaremos y analizaremos el entramado normativo e institucional del derecho a la protección internacional en la comunidad política de la UE. Empezaremos con la explicación del proceso de regionalización que inició con el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH) del Consejo de Europa en 1950, desde el cual se han creado una serie de organismos y mecanismos jurídicos, como también diversas reformas de los instrumentos legales; los cuales han dotado a la tutela internacional de los Derechos Humanos con un mínimo carácter coercitivo, entre ellos, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos del CEDH. Así mismo, explicaremos como se crearon y cuáles son los tipos de figuras de protección internacional en el ámbito de la UE.

En el cuarto capítulo describiremos el desarrollo histórico de la búsqueda de la armonización del Sistema Europeo de Asilo desde 1990 hasta el año 2008. El objetivo de este capítulo es explicar y analizar los múltiples intentos de las instituciones de la UE por corregir las deficiencias detectadas en la aplicación de la protección internacional y por avanzar hacia un régimen de protección de refugiados en el contexto europeo, conforme a una armonización progresiva entre las legislaciones nacionales de asilo de los Estados miembros. Así mismo, describiremos y analizaremos las principales directivas y reglamentos

que componen el entramado normativo del Sistema Europeo Común de Asilo (SECA), para comprender la aplicación de este derecho en el ámbito nacional de los Estados y las brechas abismales que existen entre los países de la UE.

En el quinto capítulo, hablaremos, de forma cronológica, sobre las múltiples reformas que ha enfrentado El Sistema Europeo Común de Asilo (SECA) desde 2016, año en el cual se siente la mayor afluencia migratoria en Europa denominada “Crisis de los Refugiados”. Entre los actos legislativos que explicaremos y analizaremos se encuentran: el Reglamento Eurodac, el Reglamento de Dublín III, la Directiva sobre condiciones de acogida, la Directiva sobre procedimientos de asilo, la Directiva de Reconocimiento, entre otros. En este capítulo mencionaremos todos los actos legislativos que corresponden a la protección internacional y analizaremos la senda que la SECA pretende seguir entorno a la crisis migratoria que enfrenta la UE desde 2015 y 2016.

En el capítulo sexto, explicaremos la nueva apuesta de la Comisión Europea para “revertir” el enfoque securitario y defensivo y avanzar hacia la armonización de medidas humanitarias en el trato hacia el solicitante de protección internacional. El objetivo era diseñar e implementar El Nuevo Pacto de Migración y Asilo para el fortalecimiento de las fronteras en la Unión Europea, ofrecer asilo a las personas necesitadas de protección internacional de forma más efectiva y transformar el Sistema Europeo Común de Asilo preservando los valores característicos de la comunidad política: solidaridad y responsabilidad. No obstante, en este mismo capítulo analizaremos, uno por uno, los principales puntos de este Pacto y como configura una revictimización para los solicitantes.

En el capítulo séptimo, hablaremos sobre el marco general de la Política Migratoria Exterior y de Asilo actual de la UE, es decir, sobre las iniciativas en materia de inmigración y cooperación que se han adoptado por el Consejo Europeo desde diciembre de 2005. En este capítulo analizaremos como, a partir de este año, diferentes líderes de los Estados miembros y de la Comisión Europea enfocan sus esfuerzos por vincular la armonización de las políticas migratorias con la política exterior de la UE. Entre las medidas se encuentran: la creación y fortalecimiento de instituciones como Frontex y Europol; la externalización de la gestión migratoria de la UE con Turquía y

otros países de África, América Latina y Medio Oriente, entre otros. Con este capítulo reafirmamos la senda, el enfoque de la UE, en relación con la gestión de la migración, que no ha sido otra cosa que incrementar el retorno de los solicitantes de protección internacional a sus países de origen o reubicarlos en terceros donde las garantías de acogida y asilo son nulas (caso de Turquía), el reforzamiento de algunas instituciones como Frontex y la puesta en marcha de procesos acelerados para la denegación del asilo y la expulsión.

Finalmente, en el capítulo octavo, explicaremos y analizaremos la concesión del derecho a la protección internacional por motivos de orientación sexual y la identidad de género en la Unión Europea. Este reconocimiento representa un progreso en las legislaciones antecesoras y un avance importante hacia las condiciones de igualdad y la solución de las violencias que sufre este colectivo, ubicando a la UE como una comunidad política a la vanguardia en estos ámbitos de aplicación. En esta sección, hacemos una descripción de los avances jurídicos que van dando forma a un ius cogens del asilo por razones de género y orientación sexual, desde el ámbito internacional hasta regional de la UE. Mencionaremos también, los instrumentos regionales de la UE que han establecido estos motivos como argumentos para la concesión de protección, el papel de TJUE y su corrección a las fallas en el procedimiento de asilo de los LGTBIQ+.

Esperamos demostrar que, aunque el derecho a la protección internacional este fundamentado en numerosos instrumentos jurídicos (Internacionales, regionales y nacionales) y respaldado por organismos e instituciones que velan por su cumplimiento; lo cierto es que este derecho fundamental continuará padeciendo de una fuerte tensión irresoluble entre la soberanía de los Estados (voluntad) y lo estipulado por el derecho internacional en el ámbito de los refugiados (realización del derecho). En este sentido, los sistemas de gobierno de las sociedades europeas llamadas Democracias, ponen en duda aquellos principios y valores que tanto alardean promover y garantizar.

El presente libro se ha elaborado en el marco del Proyecto “Ciudadanía global e integración: gestión de la inmigración ante el reto demográfico y la lucha contra la despoblación en España”. Proyecto de I+D para jóvenes investigadores de la Universidad Rey Juan Carlos y la Comunidad de Madrid 2022-2024.

Capítulo 1

Delimitación conceptual del marco normativo de la Protección Internacional: Derecho de Asilo, refugiados, Principio de no-devolución y otras figuras de la protección

Para entender el entramado normativo internacional específico de la protección de los derechos de las personas solicitantes de protección internacional, es necesario definir conceptualmente algunos de los principales términos de estos instrumentos legales. En este sentido, conviene iniciar preguntándonos ¿Qué es la Protección Internacional y en qué se diferencia al derecho de asilo? ¿Qué es el derecho de asilo? ¿Qué es una persona refugiada? ¿quién es un solicitante de asilo? ¿existen otros tipos de protección? Adentrándonos en el ámbito de la protección internacional, este se considera como un concepto más amplio que abarca el Derecho de Asilo y otras figuras jurídicas de protección (según la Ley nacional de los Estados o regional de las comunidades políticas) como el apátrida y las personas que no son refugiadas, pero que necesitan protección internacional. En este sentido, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, ACNUR, define la protección internacional como la ayuda que un Estado ofrece a una persona que está por fuera de su país de origen o de nacionalidad y no puede retornar a él porque su vida corre peligro. Los motivos por los cuales, generalmente, una persona se ve obligada a solicitar protección internacional en un tercer país son: la guerra, violación de los derechos humanos, persecución o amenazas graves contra la vida.

Adicionalmente, la Protección Internacional, según ACNUR, es el conjunto de las actividades destinadas para asegurar la protección, el acceso igualitario y el disfrute de los derechos de mujeres, hombres, niñas y niños, de acuerdo con los instrumentos legales pertinentes

(Internacionales, regionales y nacionales) incluyendo el derecho internacional humanitario, el derecho de los derechos humanos y el derecho internacional de los refugiados. Según ACNUR6, la protección internacional se dirige, en general, a tres grupos de personas: Refugiados: Personas que se encuentran fuera de su país de origen debido a una amenaza grave contra su vida, que les obliga a huir a otro país en busca de protección (según lo estipulado por la Convención de Ginebra de 1951 y su Protocolo de 1967).

Personas que no son refugiadas pero que necesitan protección internacional: Se trata de personas que atraviesan fronteras internacionales debido a conflictos, amenazas contra su vida o libertad, desastres naturales o una emergencia. En estos casos, entran en funcionamiento mecanismos como la protección temporal o los acuerdos de estancia (Refugiados de Facto).

— Apátridas: son aquellas personas que no son consideradas como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación (Convención Sobre el Estatuto de los apátridas de 1954).

La protección internacional de los refugiados comienza por garantizar su admisión en un país de asilo seguro, garantizar el acceso al procedimiento y reconocimiento del asilo y asegurar el respeto de sus derechos fundamentales; incluyendo el derecho a no ser regresado forzosamente a un país donde su seguridad o supervivencia estén amenazadas. La consecuencia directa de manifestar la intención de solicitar protección internacional es la mayor garantía de la no devolución, es decir, el principio non refoulement.

Este principio configura una norma fundamental de los derechos humanos que impide devolver a una persona a un territorio donde su vida y libertad corran peligro, es decir, que prohíbe que los refugiados sean expulsados, devueltos o extraditados en las fronteras de países donde exista una duda razonable de la preservación de su vida o libertad; ya que la persona estaría en riesgo a causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas hasta que se resuelva su solicitud de protección. Conforme a

6 ACNUR, Protección internacional: la esperanza de millones de personas, España, ACNUR Comité español, 2018.