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LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES 2ª EDICIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES 2ª EDICIÓN

SERGI CARDENAL MONTRAVETA Profesor Titular de Derecho Penal (Catedrático acr.) Universidad de Barcelona

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-2134-2022 ISBN: 978-84-1147-009-4 MAQUETA: Disset Ediciones

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN..................................................................... 13 PRÓLOGO.................................................................................................................. 15 ABREVIATURAS......................................................................................................... 17

CAPÍTULO 1 EL DERECHO DE PROTECCIÓN DE LOS MENORES........... 21 I. Introducción............................................................................................................. 21 II. El marco legal y los principios rectores de la protección de menores........................ 25 III. La patria potestad y la tutela ordinaria................................................................... 29 IV. La protección de los menores por los poderes públicos........................................... 31 V. La aplicación de la legislación sobre protección de menores a aquellos que delinquen. 50

CAPÍTULO 2 EL DERECHO PENAL DE MENORES Y SUS FUENTES...........57 I. Introducción............................................................................................................. 57 II. El marco normativo del derecho penal, procesal y penitenciario de menores............ 61 A) Antecedentes de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores................................................................ 61 B) El marco normativo vigente.......................................................................... 67 a) La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores...................................................... 67 b) Las reformas de la LORPM................................................................. 69 c) El desarrollo reglamentario de la LORPM........................................... 72 d) La legislación autonómica................................................................... 73

III. Los textos de origen supranacional relacionados con la responsabilidad penal del menor..................................................................................................................... 74 IV. Jurisprudencia, doctrina científica e instrucciones, circulares y consultas de la Fiscalía General del Estado........................................................................................... 77

CAPÍTULO 3 LA FUNCIÓN Y LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL DE MENORES................................................................79 I. La función del derecho penal de menores.................................................................. 79 II. Los principios rectores del derecho penal de menores.............................................. 95 A) Introducción................................................................................................. 95 B) El principio de legalidad................................................................................ 97 C) El principio de proporcionalidad.................................................................. 98 D) Los principios de humanidad y culpabilidad............................................... 103 III. Modelos alternativos............................................................................................ 104

CAPÍTULO 4 EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA L.O. 5/2000, REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES.. 107 I. El ámbito subjetivo de aplicación de la LORPM..................................................... 107 II. El ámbito objetivo de aplicación de la LORPM..................................................... 117

CAPÍTULO 5 Las medidas previstas en la LORPM...........................................125 I. Introducción........................................................................................................... 125

II. Las medidas privativas de libertad......................................................................... 131 A) Aspectos comunes de las medidas de internamiento.................................... 131 B) El internamiento en régimen cerrado........................................................... 132 C) El internamiento en régimen semiabierto.................................................... 133 D) El internamiento en régimen abierto........................................................... 135 E) Otras diferencias del régimen jurídico de las medidas de internamiento...... 136 F) Permanencia de fin de semana..................................................................... 136 G) El internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto..... 137 III. Las medidas no privativas de libertad................................................................... 141 A) Aspectos comunes....................................................................................... 141 B) El tratamiento ambulatorio......................................................................... 142 C) La asistencia a un centro de día.................................................................. 143 D) La libertad vigilada..................................................................................... 144 E) La prohibición de aproximarse o comunicarse con determinadas personas. 150 F) La convivencia con otra persona, familia o grupo educativo........................ 152 G) Las prestaciones en beneficio de la comunidad........................................... 153 H) La realización de tareas socio-educativas.................................................... 156 I) La amonestación.......................................................................................... 157 J) La privación del permiso de conducir, del derecho a obtenerlo o de otras licencias........................................................................................................... 158 K) La inhabilitación absoluta........................................................................... 158 L) Las soluciones “extrajudiciales” previstas en los arts. 19 y 27.4 LORPM. Remisión......................................................................................................... 158

CAPÍTULO 6 LOS CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS EN LA SENTENCIA..........................................................161 I. Introducción.......................................................................................................... 161 II. Los límites a la elección de la medida y/o su duración (determinación legal de la medida: arts. 8, 9 y 10 LORPM)................................................................................ 161

III. Los criterios rectores de la determinación judicial de la medida (art. 7.3 y 4 LORPM).................................................................................................................... 177

CAPÍTULO 7 EL PROCESO PENAL DE MENORES.......................................181 I. Introducción........................................................................................................... 181 II. El marco normativo del proceso penal de menores................................................. 181 III. Cuestiones generales del proceso penal................................................................. 185 IV. Aspectos esenciales del proceso penal de menores................................................. 191 A) Jueces, Magistrados, Ministerio Fiscal y la Administración autonómica...... 191 B) El equipo técnico y la policía judicial.......................................................... 195 C) La intervención de las víctimas y perjudicados............................................ 197 D) La dirección de la instrucción por el Ministerio Fiscal................................ 206 E) La vigencia del principio de oportunidad y las “soluciones extrajudiciales” (arts. 18, 19 y 27.4 LORPM).................................................. 212 F) El enjuiciamiento separado de menores y adultos que han intervenido conjuntamente en el hecho delictivo................................................................ 224

CAPÍTULO 8 EL PROCESO PENAL DE MENORES (II).................................229 I. Recepción de la «notitia criminis» e incoación de las diligencias preliminares (arts. 16, 18 y 21 LORPM)........................................................................................ 229 II. Incoación del expediente de reforma y fase de instrucción (arts. 20, 22 a 27 LORPM).................................................................................................................... 231 A) Incoación del expediente y derechos del menor........................................... 231 B) Las diligencias de investigación................................................................... 233 D) El secreto del expediente............................................................................. 242 E) La protección de testigos............................................................................. 244

F) La intervención del equipo técnico.............................................................. 247 G) La audiencia del menor ante el Fiscal instructor......................................... 248 H) La conclusión de la instrucción................................................................... 250 III. La eventual detención del menor e imposición de medidas cautelares (arts. 17, 28 y 29 LORPM)....................................................................................................... 252 IV. La fase intermedia y las alternativas a la celebración de la audiencia (arts. 31 a 34 LORPM)............................................................................................................... 267 V. El auto de apertura y la celebración de la audiencia (arts. 35 y 37 LORPM).......... 269 VI. La sentencia del Juez de Menores (arts. 38 y 39 LORPM).................................... 279 VII. Especial referencia a la sentencia de conformidad (arts. 32 y 36 LORPM).......... 281 VIII. El derecho a un juez imparcial........................................................................... 283 IX. El régimen de recursos (arts. 41 y 42 LORPM).................................................... 286

CAPÍTULO 9 LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS.........................................293 I. Introducción........................................................................................................... 293 II. La suspensión de la ejecución del fallo (art. 40 LORPM)....................................... 297 III. Aspectos comunes de la ejecución de las medidas................................................. 301 A) La competencia judicial (arts. 44, 49 y 52 LORPM)................................... 301 B) La competencia administrativa (art. 45 LORPM) ....................................... 304 C) La aprobación del programa de ejecución, la liquidación de la condena y otros aspectos generales de la ejecución de las medidas (arts. 46 y 48 LORPM)......................................................................................................... 307 D) El tratamiento de los supuestos de pluralidad de infracciones (arts. 11, 12 y 47 LORPM)............................................................................................. 311 E) La sustitución de las medidas (arts. 7.1.d), 7.1 e), 13, 14, 47.3, 47.7, 50 y 51 LORPM).................................................................................................. 327

CAPÍTULO 10 LAS REGLAS ESPECIALES PARA LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD..........................................347 I. Introducción........................................................................................................... 347 II. Los derechos de los menores internados (art. 56 LORPM)....................................................................................................... 347 III. Los Centros para la ejecución de las medidas, el ingreso del menor, los traslados y las normas de régimen interior (art. 54 LORPM).................................................... 353 IV. El principio de resocialización y las relaciones del menor con el exterior (art. 55 LORPM).................................................................................................................... 357 V. Información y reclamaciones (art. 58 LORPM)...................................................... 368 VI. Las medidas de vigilancia y seguridad (art. 59 LORPM)...................................... 370 VII. Los deberes de los menores internados (art. 57 LORPM).................................... 375 VIII. El régimen disciplinario y los incentivos (art. 60 LORPM)................................. 376 IX. El cumplimiento de la medida (art. 53 LORPM).................................................. 384

BIBLIOGRAFÍA CITADA..........................................................385

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia, modifica diversas disposiciones legales que son objeto de estudio en esta obra. Por ello, su aprobación aconsejaba publicar una nueva edición que incorporara estos cambios. También era conveniente incorporar los cambios introducidos por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. He aprovechado la ocasión para revisar todo el texto, incorporar nuevas referencias doctrinales y actualizar los datos relativos a la aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, con referencias a nuevas resoluciones judiciales y a las últimas Memorias de la Fiscalía General del Estado y del Defensor del Pueblo. Lo que no ha cambiado es el objetivo de recopilar, ordenar y exponer de forma clara y sencilla la información que considero más relevante sobre el régimen jurídico de la responsabilidad penal de los menores y su aplicación, con la voluntad de ayudar a quienes se inician en su estudio o quieren profundizar en él y a quienes se ocupan de esta materia desde un punto de vista profesional. No quiero terminar este prólogo sin agradecer la cálida acogida dispensada a la primera edición de esta obra y la recensión que de ella hizo el Exmo. Sr. Antonio del Moral García.

Sergi Cardenal Monteraveta Barcelona, mayo de 2022

PRÓLOGO La forma en la que una sociedad trata a los niños y a los más mayores dice mucho de ella. Afortunadamente, hoy muy pocos negarán que a los niños hay que educarles, que también ellos tienen derechos y uno de los más importantes es el derecho a la educación. Pero las discrepancias aparecerán tan pronto como nos pongamos a debatir sobre cómo debe educarse a los niños. La manera en la que se debe intentar prevenir que los menores cometan hechos descritos como delito y la respuesta que debe darse cuando ello suceda, también forman parte del debate sobre cómo debe ser la educación de los menores. Y aquí también surgen las dudas y las discrepancias. Y es fácil advertir que las cosas no se hacen de la mejor manera posible. La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, entró en vigor mucho después de la aprobación de la Constitución. Se aprobó cinco años después de que el art. 19 del Código Penal de 1995 anunciara su llegada. A pesar de que se hizo esperar, aquella ley fue reformada antes de entrar en vigor. En ella se preveía la aprobación de un reglamento que tardó cuatro años en llegar. Pero hace ya mucho tiempo que el legislador no le presta la atención que merece, haciendo oídos sordos a las propuestas de reforma que, entre otros, le traslada la Fiscalía General del Estado. Los últimos cambios en el régimen jurídico de la responsabilidad penal de los menores derivan del carácter supletorio de la legislación penal de adultos. Y no han servido precisamente para dotar de coherencia a aquella regulación. Me parece muy significativo el hecho de que cuando la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, eliminó las faltas del Código Penal, ni siquiera se molestó en modificar expresamente las referencias a tales infracciones que encontramos en la ley que regula la responsabilidad penal de los menores. Tampoco la doctrina ha dedicado al régimen jurídico de la responsabilidad penal de los menores la atención que se merece. Espero que también aquí se produzcan cambios. Con la voluntad de contribuir a mejorar la situación actual, esta obra pretende recopilar, ordenar y exponer de forma clara y sencilla la información que considero más relevante sobre el régimen jurídico de la responsabilidad penal de menores y su aplicación diaria. Ello comporta introducirse en diversos sectores del ordenamiento jurídico, como el derecho civil, administrativo, penal, procesal y penitenciario, sin dejar de tomar en consideración los conocimientos procedentes de otros ámbitos, como la criminología o la psicología. Me interesa esencialmente la dimensión jurídica de la responsabilidad penal de los menores, pero no he querido

Sergi Cardenal Montraveta

limitarme a su regulación en la Ley Orgánica 5/2010, de 12 de enero, y en el reglamento que la desarrolla. He intentado hacer referencia a todas las resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la materia, sin renunciar a mencionar también algunas decisiones de otros tribunales. Además, he prestado especial atención a las instrucciones, circulares, consultas, dictámenes y memorias de la Fiscalía General del Estado. En relación con la doctrina científica, sin voluntad de ser exhaustivo me he limitado a mencionar algunos de los trabajos que considero más relevantes, para rendir así homenaje a sus autores y presentárselos al lector. Se aspira a llenar un vacío en el panorama editorial, con una obra que quiere ayudar a quienes se inician en el estudio del régimen jurídico de la responsabilidad penal de los menores, pero también quiere ser útil a quienes pretenden profundizar en él y a quienes se ocupan de esta materia desde un punto de vista profesional. Es el fruto de muchos años de estudio y de docencia, en cursos de grado y postgrado y en el Curso de especialización letrada en la jurisdicción de menores que imparte el Ilmo. Colegio de Abogados de Barcelona. Esta obra es también el fruto del contacto directo con la aplicación del derecho durante los años en los que tuve la suerte de desempeñar la labor de Magistrado suplente en la Audiencia Provincial de Barcelona y disfrutar, también aquí, del magisterio de excelentes compañeros. Pero, desde esta perspectiva, no quiero dejar de reconocer con orgullo que la obra que el lector tiene en sus manos y mi concepción del derecho es también el resultado del magisterio del Prof. S. Mir Puig, a quien tanto echamos de menos. Finalmente, deseo agradecer a Isabel, Ferran, Silvia, Carlos y David la lectura de versiones anteriores de esta obra y sus acertadas observaciones.

Sergi Cardenal Montraveta Barcelona, septiembre de 2020

ABREVIATURAS ADPCP

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

Audiencia Provincial

apartado

ATC

Auto del Tribunal Constitucional

ATS

Auto del Tribunal Supremo

AAP

Auto de la Audiencia Provincial

BOE

Boletín Oficial del Estado

CCAA

Comunidades autónomas

Código Civil

CCCat

Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro II del Código Civil del Cataluña, relativo a la persona y la familia

Constitución Española

Cfr

confrontar

CDN

Convención sobre los Derechos del Niño

CIMI

Centro de internamiento de menores infractores

Circ. FGE

Circular de la Fiscalía General del Estado

Con. FGE

Consulta de la Fiscalía General del Estado

LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

CP 1973

Código Penal publicado por el Decreto 3.096/1973, de 14 de septiembre, conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre)

CPC

Cuadernos de Política Criminal

Disposición adicional

Disposición final

Disposición transitoria

Exposición de Motivos

EOMF

Ley 50/1981, de 30 diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

EVD

Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito

Fundamento Jurídico (o Fundamento de Derecho)

INE

Instituto Nacional de Estadística

Inst. FGE

Instrucción de la Fiscalía General del Estado

LCJJ

Ley 27/2001, de 31 de diciembre, de Justicia Juvenil

LDOIA

Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia

LECrim

Ley de Enjuiciamiento Criminal

Ley Orgánica

LOEx

LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social

LOGP

Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria

LOPJ

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LOPJM

Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor

LORPM

Ley Orgánica 1/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor

LTTM

Decreto de 11 de junio de 1948, que aprueba el texto refundido de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores

MENA

Menor extranjero no acompañado

página

P. ej.

Por ejemplo

Pfo.

párrafo

Real Decreto

RDPC

Revista de Derecho Penal y Criminología

RECPC

Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología

REIC

Revista Española de Investigación Criminológica

RGDP

Revista General de Derecho Penal

RegLORPM

Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 5/2010

Reglamento Penitenciario

SAP

Sentencia de la Audiencia Provincial

Sec

Sección

SJM

Sentencia del Juzgado de Menores

ss.

siguientes

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STEDH

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

Tribunal Constitucional

Tribunal Supremo

Voto Particular