COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES EN LA REGULACIÓN DEL AUDIOVISUAL
Coordinador
Manuel Medina Guerrero Abraham Barrero Ortega Blanca Rodríguez Ruiz María Nieves Saldaña Rosario Naranjo Román Salvador Contreras Navidad Víctor J. Vázquez Alonso
Valencia, 2015
Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Manuel Medina Guerrero y otros
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-649-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
Presentación En buena medida, en el origen último de este libro está el Proyecto de Excelencia de la Junta de Andalucía Límites y posibilidades del control de contenidos por parte del Consejo Andaluz del Audiovisual (P11-TIC-7795). Gracias a este Proyecto se celebraron en la Facultad de Comunicación de la Universidad de Sevilla, en diciembre de 2013 y octubre de 2014, sendas jornadas sobre la regulación del audiovisual en Andalucía, y algunas de las ponencias presentadas constituyen el punto de arranque de una parte sustancial de las siguientes páginas. Sea como fuere, la publicación de este libro ha sido posible gracias al apoyo prestado por el Decanato de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla en el marco de la I Convocatoria de Ayudas para la publicación de obras colectivas. En el desarrollo del Proyecto de Excelencia —y señaladamente en el curso de las jornadas referidas—, muy pronto se pusieron de manifiesto las siguientes conclusiones, por lo demás evidentes. El Tribunal Constitucional aplica a todos los medios de comunicación, indistintamente, los mismos criterios, tests y estándares jurisprudenciales elaborados para resolver los conflictos entre los derechos fundamentales del artículo 20 CE y otros derechos y bienes constitucionales con los que aquellos habitualmente tienden a colisionar. Y, sin embargo, cualquier lector que se aproxime siquiera someramente a la normativa reguladora de los medios audiovisuales percibirá de inmediato, de forma intuitiva, que se les somete a determinados límites y restricciones que, de ser aplicados a la prensa, se considerarían una intromisión constitucionalmente ilegítima en el ejercicio de la libertad de expresión. En este contexto, el presente libro trata, en primer término, de destacar los condicionantes —especialmente intensos— que se imponen a la actividad informativa de los medios audiovisuales a fin de salvaguardar los restantes bienes y derechos de naturaleza constitucional. Para satisfacer este objetivo sin que el libro adquiriese unas dimensiones inabarcables, hemos optado por excluir del análisis los más habituales límites de la libertad de expresión, que el propio texto constitucional se inclina por explicitar: los derechos al honor, intimidad y propia imagen, así como la protección de la juventud y la infan-
Presentación
cia (artículo 20.4 CE). Con esta renuncia, la finalidad del libro, lejos de resentirse, podría incluso ganar mucho. En efecto, la constatación de que es admisible someter al audiovisual a un control de contenidos que, lisa y llanamente, sería inaceptable para la prensa, puede resultar reforzada si el foco de la investigación se dirige a límites menos evidentes, como los aquí examinados: derecho de acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos; derechos a la presunción de inocencia, al juez imparcial o al proceso público; derecho a la libertad religiosa; derecho a no ser discriminado; derechos de las personas con discapacidad. Y una vez confirmada la existencia de unas restricciones particularmente incisivas y penetrantes en la regulación del audiovisual, el libro pretende hacer una incursión en las bases teóricas que justificarían esa protección constitucional menos intensa que brindan las libertades de expresión e información a los medios audiovisuales en comparación con la que disfruta la prensa.
Las posibilidades de limitar la comunicación audiovisual. ¿Por qué son diferentes los medios audiovisuales? Manuel Medina Guerrero
Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla
Sumario: I. LA ESCASEZ COMO CAUSA JUSTIFICADORA DE UNA MAYOR REGULACIÓN DE LOS MEDIOS AUDIOVISUALES. 1. La escasez tecnológica. 2. La escasez económica. 3. De las restricciones a la libertad de creación de medios audiovisuales a las posibilidades de regular sus contenidos. II. LA MAYOR CAPACIDAD DE INFLUENCIA DE LOS MEDIOS AUDIOVISUALES COMO CAUSA JUSTIFICADORA DE LA POSIBILIDAD DE INTENSIFICAR SU RESTRICCIÓN. III. LA MÁS FÁCIL ACCESIBILIDAD DE LOS MENORES AL AUDIOVISUAL COMO CAUSA JUSTIFICADORA DE LAS RESTRICCIONES. IV. LA PROTECCIÓN DEL PLURALISMO. V. BIBLIOGRAFÍA CITADA.
De forma generalizada, se ha entendido en los países de nuestro entorno que es posible regular de forma más detallada la actividad de los medios audiovisuales que la de la prensa, de tal modo que sería permitido adoptar para ellos determinadas medidas que, aplicadas a esta última, podrían entenderse lesivas de la libertad de expresión. Ésta es una apreciación que, con todas las matizaciones que cabría hacer y que ahora veremos, sigue siendo plenamente aplicable en nuestros días. Las razones esgrimidas para justificar esta menor protección constitucional de la libertad de expresión cuando se canaliza a través de los medios audiovisuales han variado, sin embargo, a medida que se han ido produciendo las innovaciones tecnológicas, y sobre todo ha cambiado la relevancia otorgada a tales razones para legitimar la mayor regulación del audiovisual. El objetivo de las siguientes páginas es examinar las principales causas que se han esgrimido al respecto1
1
Con independencia de las razones que ahora analizaremos, no ha dejado de especularse que en la mayor regulación del audiovisual también haya podido influir la circunstancia de que la llegada de los medios audiovisuales coincidiera histó-
Manuel Medina Guerrero
y comprobar si y en qué medida se han abierto paso en nuestro ordenamiento.
I. LA ESCASEZ COMO CAUSA JUSTIFICADORA DE UNA MAYOR REGULACIÓN DE LOS MEDIOS AUDIOVISUALES 1. La escasez tecnológica La consideración de que las frecuencias para la emisión de radio y televisión constituyen un recurso escaso ha sido la primera de las razones utilizadas para legitimar la más penetrante intromisión normativa en la regulación del audiovisual2. Como es obvio, estos condicionantes de orden técnico justificaban sobradamente las restricciones a la libertad de creación de empresas audiovisuales; y de hecho, de forma prácticamente unánime, la jurisprudencia constitucional de los países de nuestro entorno puso más el acento en estos límites que en los derechos a la libertad de información o a la libertad de empresa a la hora de resolver las controversias planteadas al respecto3. Pero a lo largo de este primer apartado no tratamos tanto de analizar la palmaria relación existente entre el argumento de la escasez y la creación de medios audiovisuales, como comprobar si este argumento puede justificar la imposición de condicionantes en el ejercicio de la actividad de los medios una vez que ya se han creado, restringiendo la propia conformación de sus contenidos. Una cuestión que dista mucho de ser evidente4. Pero en el principio está el reconocimiento de la singularidad de los medios audiovisuales frente a la prensa derivada de sus condicio-
2 3
4
ricamente con el crecimiento del intervencionismo del Estado (Mike Feintuck, “The Public Interest” in Regulation, Oxford University Press, 2004, pág. 142). Mike Feintuck, “The Public Interest” in Regulation, cit., pág. 96. Charles Debbash, “La liberté de communication audiovisuelle en France”, Revue internationale de droit comparé, vol. 41, nº 2, 1989, pág. 307. En lo que a nosotros concierne, para apreciar el débil papel que juega la libertad de empresa basta ver el FJ 6 D) de la STC 127/1994. En este sentido, Helen Fenwick/Gavin Philipson, Media Freedom under the Human Rights Act, Oxford University Press, 2006, pág. 563.
Las posibilidades de limitar la comunicación audiovisual…
nantes técnicos. Y fue la Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos Red Lion Broadcasting Co. v. FCC5 la que marcó la pauta en lo que a esta cuestión concierne. En esta decisión, se consideró que la Federal Communications Commission (FCC) no vulneró la Primera Enmienda al requerir a las emisoras de radio que dieran un tiempo de réplica a las personas que fueran objeto de un ataque personal en un asunto controvertido o en una editorial difundidos por las mismas. Y el razonamiento básico sobre el que se erigió esta resolución fue que allá “donde hay sustancialmente más individuos que quieren emitir que frecuencias hay para asignar, es ocioso plantear un infranqueable derecho de la Primera Enmienda a emitir comparable al derecho de cada individuo a hablar, escribir o publicar. Si cien personas quieren obtener licencias para emitir, pero solamente hay diez frecuencias a asignar, todos ellos tienen el mismo ‘derecho’ a la licencia, pero, si tiene que haber una efectiva comunicación por radio, sólo unos pocos pueden obtenerla y el resto debe quedar excluido de las ondas. Sería extraño que la Primera Enmienda, cuyo objetivo es proteger y fomentar las comunicaciones, impidiera al Gobierno hacer factible la comunicación por radio al requerir licencias para emitir y limitar su número a fin de no congestionar el espectro”. A partir de caso Red Lion se hizo evidente, y por tanto se afianzaría en la jurisprudencia del TS, que los “medios audiovisuales plantean problemas únicos y especiales que no están presentes en los tradicionales casos sobre libertad de expresión”, ya que “a diferencia de los otros medios, la radiodifusión está sujeta a una limitación física inherente. Las frecuencias son un recurso escaso; deben repartirse entre los solicitantes. Todos los que poseen recursos financieros y el deseo de comunicarse por televisión o radio no pueden ser complacidos satisfactoriamente” (Columbia Broadcasting System v Democratic National Committee)6. Vendría, pues, a consolidarse la idea según la cual “de todas las formas de comunicación, es la audiovisual la que ha recibido la más limitada protección de la Primera Enmienda” (FCC v. Pacifica Foundation)7. Y consecuentemente, a partir de entonces, ha estado sujeta a una pluralidad de requerimientos en relación con los 7 5 6
395 U.S. 367 (1969). 412 U.S. 94 (1973). 438 U.S. 726, 748 (1978).
Manuel Medina Guerrero
contenidos que, indudablemente, habrían sido rechazados si se hubieran aplicado a la prensa8. Esta misma línea de razonamiento es igualmente identificable con facilidad en el ámbito constitucional europeo. Así, por lo que hace a Francia, en la Decisión de 27 de julio de 1982 (Nº 82-141), ante la alegación de que los medios audiovisuales, al igual que la prensa escrita, no podían experimentar más limitaciones que por motivos de policía, razonaría el Consejo Constitucional: “…corresponde al legislador, en el estado actual de las técnicas y de su dominio, conciliar el ejercicio de la libertad de comunicación…, de una parte, con las limitaciones técnicas inherentes a los medios de comunicación audiovisual y, de otro lado, objetivos de valor constitucional tales como la salvaguarda del orden público, el respeto de la libertad de los demás y la preservación del carácter pluralista de las corrientes de expresión socioculturales, que estos modos de comunicación, por su considerable influencia, son susceptibles de lesionar” (considerando 5). Y poco después, en la Decisión del Consejo Constitucional de 11 de octubre de 1984 (nº 84-181), se remarcaría con claridad la separación que existe entre los diferentes medios, al subrayar el carácter esencial de la libertad de prensa: “la ley no puede reglamentar su ejercicio más que con perspectiva de hacerla más efectiva y conciliarla con otras reglas o principios de valor constitucional” (considerando 37). En relación con la prensa, pues, se partía de que la libertad de expresión ya existe y que el legislador no viene sino a hacer más por la libertad; por el contrario, cuando de comunicación audiovisual se trata, el Consejo Constitucional comienza ya evocando directamente los límites resultantes de los condicionantes técnicos y la escasez de las frecuencias. De ahí que sea sencillamente inadmisible someter a la prensa a una autorización administrativa previa, la cual sin embargo sí se acepta con naturalidad respecto de los medios audiovisuales una vez que se deroga el monopolio estatal establecido inicialmente9. 8
9
Charles W. Logan, “Getting Beyond Scarcity: A New Paradigm for Assessing the Constitutionality of Broadcast Regulation”, California Law Review, vol. 85, 1997, pág. 1688. Véase el considerando 12 de la Decisión del Consejo Constitucional de 31 de octubre de 1981, (Nº 81-129).
Las posibilidades de limitar la comunicación audiovisual…
La valoración que se hizo de esta jurisprudencia por la doctrina fue concluyente: “parece que en la jurisprudencia del Consejo Constitucional, este principio constitucional [el de libertad de comunicación audiovisual], sea menos importante, menos decisivo, que el principio de libertad de prensa”10. También en Italia la concepción más restringida de la libertad de creación de los medios audiovisuales se justificó, esencialmente, en el argumento de la limitación de las frecuencias; hasta el punto de utilizarse para fundamentar la plena reserva al Estado del servicio de radioteledifusión. En la Sentencia n. 59 de 1960, el Tribunal Constitucional expondría por vez primera de forma nítida esta línea argumental: “…dada la actual limitación de hecho de los ‘canales’ utilizables, la televisión por medio de ondas radioeléctricas (radiotelevisión) se caracteriza indudablemente como una actividad predestinada, en régimen de libre iniciativa, cuando menos al oligopolio (…) En consecuencia, habida cuenta de que a causa de esta limitación de los ‘canales’ utilizables los servicios radiotelevisivos, si no estuvieran reservados al Estado o a un ente estatal ad hoc, quedarían naturalmente a disposición de uno o pocos sujetos, previsiblemente movidos por intereses particulares, no puede considerarse arbitrario… la avocación, en exclusiva, de los servicios para el Estado, dado que éste institucionalmente está en condiciones de prestarlos en unas condiciones más favorables de objetividad, imparcialidad, plenitud y continuidad en todo el territorio nacional” (fundamento de derecho 5). A partir de entonces, se consolida en Italia esta argumentación de la escasez tecnológica, respaldada por la consideración de que el monopolio estatal era la mejor garantía de la objetividad e imparcialidad en la difusión del pensamiento. Así pues, la línea jurisprudencial característica de esta etapa se erige sobre la certidumbre de que “no contradice el principio de libertad de manifestación del pensamiento la avocación al Estado de aquellos medios de difusión que, en régimen de libre iniciativa, estén destinados naturalmente a dar lugar a situaciones de monopolio o de oligopolio (sentencias 46/61, 105/74,
10
Charles Debbash, “La liberté de communication audiovisuelle en France”, cit., pág. 308.
Manuel Medina Guerrero
225/74)” (Sentencia 148/1981, fundamento de derecho 2). Bajo este prisma, el monopolio público debía “ser entendido y configurado como necesario instrumento de ampliación del ámbito de efectiva manifestación de la pluralidad de voces existentes en nuestra sociedad” (Sentencia 225/1974, fundamento de derecho 5). Por el contrario, en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la cuestión se plantea en unos términos más sencillos que en la mayoría de los ordenamientos constitucionales, toda vez que cuenta con una expresa previsión al respecto: sencillamente, el derecho a la libertad de expresión “no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa” (última frase del artículo 10.1). Por lo demás, la tendencia jurisprudencial ha sido la de reconocer un amplio margen de apreciación a los Estados a la hora de regular los supuestos que pueden justificar el rechazo de la autorización. Se parte, como es obvio, de la tesis de que el principal objetivo de dicha disposición es hacer frente a los problemas técnicos derivados de la escasez del espacio radioeléctrico, pero no se duda en reconocer que la denegación puede obedecer a otras motivaciones. Así se razonó, en este sentido, en la Sentencia Informationsverein Lentia y otros contra Austria, de 24 de noviembre de 1993: “(…) el objetivo de la disposición es dejar claro que los Estados están facultados para regular, a través de un sistema de licencias, la forma en que se organiza la radio y la televisión en sus territorios, particularmente en sus aspectos técnicos… Es innegable que los aspectos técnicos son importantes, pero la concesión o el rechazo de una licencia puede también condicionarse a otras consideraciones, incluyendo asuntos tales como la naturaleza y los objetivos de la estación propuesta; su potencial audiencia a nivel nacional, regional o local; los derechos o necesidades de una específica audiencia y las obligaciones derivadas de los instrumentos jurídicos internacionales” (§ 32).
Un buen ejemplo de la tendencia al self-restraint practicado por el TEDH sobre el particular ofrece el caso United Christians Broadcasters contra el Reino Unido (decisión de inadmisión de 7 de noviembre de 2000), en el que se ventiló la adecuación al art. 10 del Convenio de la prohibición de que entidades religiosas accediesen a una licencia nacional de radio:
Las posibilidades de limitar la comunicación audiovisual…
“…por razones técnicas la cantidad del espectro de radio disponible para la emisión en el Reino Unido —al igual que en otros países europeos— es limitado. El Parlamento ha decidido que, al asignar el acceso al espectro, debe priorizar la radio local. (…) El Tribunal recuerda que la tercera frase del art. 10.1 permite al Estado regular el audiovisual a través de un sistema de licencias basado en criterios tales como la naturaleza y objetivos de la estación propuesta y su potencial audiencia… Además, considera que el objetivo de la regla que prohíbe a las organizaciones religiosas solicitar una licencia de radio de alcance nacional reside en intentar asegurar que el limitado espectro disponible se distribuya de tal modo que se satisfagan tantos oyentes de radio como sea posible. En consecuencia, puede afirmarse que la restricción persigue el objetivo de proteger el derecho de los otros, de acuerdo con el art. 10.2”.
Entrando ya en el examen de la cuestión en nuestro propio ordenamiento, debe comenzarse señalando que la jurisprudencia constitucional española no constituye una excepción en lo que concierne al tratamiento del rationale de la escasez como causa justificadora de una mayor intervención estatal en los medios audiovisuales. Antes al contrario, en paralelo con la evolución experimentada en otros países de nuestro entorno, también aquí se configuró una primera línea más restrictiva que fue suavizándose y matizándose a medida que se producían las innovaciones tecnológicas. En la primera ocasión en que el Tribunal Constitucional tuvo la ocasión de abordar frontalmente la cuestión —en la STC 12/1982— asumió de modo categórico este argumento. Tras reconocer como cuestión de principio que no había “inconveniente en entender que el derecho de difundir las ideas y opiniones comprende en principio el derecho de crear los medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible”, acotaría de inmediato el alcance de esta libertad en la esfera del audiovisual a la luz de sus inherentes condicionamientos técnicos, de los que está libre la prensa: “(…) si el principio general de nuestro ordenamiento jurídico-político es el derecho de crear soportes o instrumentos de comunicación, este derecho, lo mismo considerado en general que considerado como derecho referido a cada uno de los posibles instrumentos o soportes, presenta indudables límites. Se encuentra entre ellos la necesidad de no impedir un igual ejercicio de los mismos derechos por los demás ciudadanos, de manera que la creación de un medio o soporte de difusión no debe impedir la creación de otros iguales o similares. Así, la fundación de un periódico no impide obviamente la existencia de todos los demás periódicos posibles,
Manuel Medina Guerrero
pero no ocurre lo mismo cuando el medio de reproducción que se crea, tiene que servirse de bienes que ofrecen posibilidades limitadas de utilización. Cuando los bienes que se utilizan en un medio de reproducción, pertenecen a esta última categoría, su grado de escasez natural o tecnológica, determina una tendencia oligopolística, que condiciona el carácter de los servicios que se pueden prestar, el statu quo jurídico y político del medio y en definitiva el derecho mismo a una difusión e información libres” (FJ 3º).
Sobre la base de este argumento de la escasez tecnológica, unido a otras consideraciones11, concluiría la STC 12/1982 afirmando la constitucionalidad de la monopolización televisiva por parte del Estado: “(…) la llamada «televisión privada»… no está necesariamente impuesta por el art. 20 de la Constitución. No es una derivación necesaria del art. 20, aunque, como es obvio, no está tampoco constitucionalmente impedida. Su implantación no es una exigencia jurídicoconstitucional, sino una decisión política que puede adoptarse dentro del marco de la Constitución” (FJ 6º). La jurisprudencia en la materia se inauguraba, así, reconociendo explícitamente la singularidad de los medios audiovisuales en comparación con la prensa, que obviamente ya no se abandonaría. Pues, como se recuerda con alguna frecuencia, la radio y la televisión “plantean… una problemática propia y están sometidas en todos los ordenamientos a una regulación específica que supone algún grado de in
11
Pues proseguiría su fundamento jurídico tercero: “No es sólo el carácter de los bienes de necesaria utilización lo que determina una limitación del derecho implícitamente reconocido en el art. 20 de la Constitución de crear los soportes de la comunicación libre que el citado precepto garantiza. Hay otras circunstancias que conducen a un resultado semejante, como son la articulación jurídica del goce de tales bienes y los problemas técnicos que plantea. Entre estos últimos, hay que colocar el hecho de que la emisión mediante ondas radioeléctricas que se expanden a través del espacio entraña, la utilización de un bien que ha de ser calificado como de dominio público, con una calificación por nadie contradicha. Al mismo tiempo, la actividad de emisión de ondas para radiotelevisión se encuentra sometida a una normativa de Derecho Internacional, dado que los intereses nacionales pueden entrar en conflicto con los intereses de otros países. Existe, por ello, una reglamentación internacional de las radiocomunicaciones y dentro de ella una serie de acuerdos que regulan la utilización de las frecuencias, de suerte que es necesario que los organismos internacionales atribuyan a cada país las frecuencias y que los Estados se obliguen en atención al interés público internacional a respetarlas y a no permitir su utilización sin previa licencia”.
Las posibilidades de limitar la comunicación audiovisual…
tervención administrativa, que no sería aceptable o admisible respecto a la creación de otros medios” (SSTC 206/1990, FJ 6º; 119/1991, FJ 5º; 31/1994, FJ 5º). Y el desarrollo jurisprudencial al respecto, siguiendo la estela trazada por la generalidad de los ordenamientos constitucionales europeos12, tendió a asumir también una posición más flexible ante la privatización con motivo de las transformaciones tecnológicas. En este sentido se expresó la STC 206/1990: “Los cambios en los condicionamientos técnicos (que no se limitan sólo al ámbito de frecuencias sino también a las necesidades y costes de infraestructura para este tipo de medios) y también en los valores sociales, pueden suponer una revisión de la justificación de los límites que supone la publicatio, tanto en lo que se refiere a la constitucionalidad de un monopolio público en la gestión televisiva, como a los límites que establezcan la regulación de una gestión privada del servicio que el legislador está obligado a realizar respetando los principios de libertad, igualdad y pluralismo. Tanto la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, como la de otros Tribunales Constitucionales europeos han evolucionado en los últimos años estableciendo límites más flexibles y ampliando las posibilidades de gestión de una televisión privada, tendencias a las que no puede dejar de ser sensible también este Tribunal” (FJ 6º)13.
Pero fue en la STC 31/1994, relativa a la televisión por cable de alcance local, donde se percibe con mayor claridad este cambio de acento en la jurisprudencia constitucional, toda vez que dicha difusión televisiva, “en razón del soporte tecnológico empleado, no requiere la atribución directa de frecuencias y potencias a efectos de emitir” (FJ 6º). En este caso, la omisión del legislador no podía sino conducir a una vulneración misma de los derechos a la libertad de expresión y de información: “(…) lo que no puede el legislador es diferir sine die, más allá de todo tiempo razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulación de una actividad, como es en este caso la gestión indirecta de
12
13
Nuestro Tribunal Constitucional no dudó en utilizar lo que se ha considerado el quinto método de interpretación de los derechos fundamentales, a saber, la “comparación de derechos” (Rechtsvergleichung). Véase Peter Häberle, “Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat”, Juristen Zeitung, 1989, pág. 916. Pasaje profusamente reiterado con posterioridad; baste citar las SSTC 127/1994, FJ 6ºA); 88/1995, FJ 5º; 73/2014, FJ 5.
Manuel Medina Guerrero
la televisión local por cable, que afecta directamente al ejercicio de un derecho fundamental como son los reconocidos en el art. 20.1 a) y d) C.E., pues la ausencia de regulación legal comporta, de hecho, como ha ocurrido en los supuestos que han dado lugar a los presentes recursos de amparo, no una regulación limitativa del derecho fundamental, sino la prohibición lisa y llana de aquella actividad que es ejercicio de la libertad de comunicación que garantizan los apartados a) y d) del art. 20.1 C.E., en su manifestación de emisiones televisivas de carácter local y por cable” (FJ 7º).
En suma, concluiría este FJ 7º, en tanto que el legislador no regulase la cuestión, habría que reconocer un “contenido mínimo” del derecho a crear el medio de comunicación, que en este concreto ámbito debía conducir a permitir provisionalmente la puesta en marcha de la televisión local por cable dada la carencia de obstáculos técnicos que lo impidiese. A partir de esta resolución, como el propio Tribunal Constitucional reconocería en la STC 88/1995, pasaría a formar “parte del acervo de nuestra doctrina… la exigencia constitucional de que el pluralismo de los instrumentos radiotelevisivos se proyecte, no sólo sobre el ámbito de la sociabilidad nacional o estatal, sino también, y específicamente, sobre el de la sociabilidad local” (FJ 6º); y en consecuencia que, ante la falta de regulación del legislador, se abra “un contenido mínimo, a la espera del correspondiente desarrollo legislativo, al instrumento de la televisión en el ámbito de la sociabilidad local” (FJ 7º). Ahora bien, dicho contenido mínimo únicamente permitirá el desarrollo legítimo de la actividad si las circunstancias técnicas lo permiten; supuesto que no se daba en el caso fallado en la STC 88/1995, al tratarse de televisión local difundida por medio de ondas. “En efecto —se razonaría en el FJ 7º—, las limitaciones técnicas que impone la utilización del espacio radioeléctrico por parte de un número en principio ilimitado de usuarios hace indispensable la previa regulación del medio, la cual solo puede ser llevada a cabo por el legislador”. Por consiguiente, a diferencia de lo resuelto en la STC 31/1994, no se podía permitir el funcionamiento de estas emisoras de forma provisional, pues ello “implicaría, dándose un paso más en absoluto intranscendente, precondicionar, por así decir, el innegable ámbito propio de libertad de configuración del legislador…”
Las posibilidades de limitar la comunicación audiovisual…
A fin de hacer una presentación más completa del proceso evolutivo seguido por nuestra jurisprudencia constitucional, resulta casi obligado hacer mención de la última resolución relevante recaída al respecto, a saber, la STC 73/2014, que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con la Ley 42/1995, de 12 de diciembre, de telecomunicaciones por cable. Según el Auto de planteamiento de la cuestión elevado por el Tribunal Supremo, la duda de constitucionalidad radicaba en determinar si en un contexto tecnológico (como el de la televisión por cable), en el que no puede hablarse de recursos escasos, era precisa una técnica de regulación que llegue “hasta el extremo de su declaración de servicio público de titularidad estatal y al uso de la técnica concesional, en vez de emplear otros medios menos restrictivos como pudiera serlo la autorización de las administraciones afectadas, la exigencia de determinados requisitos de solvencia técnica o económica u otros” (FJ 5º). El Tribunal Constitucional se inclinaría por desestimar la cuestión al entender que, a diferencia de lo que sucede en el momento actual14, cuando se aprobó la Ley cuestionada las condiciones existentes no exigían el establecimiento de un régimen jurídico menos estricto: “(…) si bien es cierto que actualmente podría objetarse, incluso desde una perspectiva constitucional, que se recurriese a fórmulas o técnicas como la del servicio público (en la concepción formal aquí cuestionada) cuando la evolución tecnológica, económica y social ha demostrado que es posible la preservación del pluralismo de los medios de comunicación social y del resto de valores constitucionales… mediante la utilización de técnicas regulatorias menos intensas que la limitación del número de concesionarios privados (como evidencia el régimen establecido en la vigente Ley general de comunicación audiovisual…), también lo es que el contexto en que se aprobó la Ley 42/1995, era muy diferente” (FJ 6º).
14
La propia STC 73/2014 destacaría la mayor apertura del sistema vigente: “La culminación de este proceso de liberalización lo constituye la ya mencionada Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual, que parte, precisamente, de la libertad de creación de medios de comunicación en ejercicio de la libertad de expresión y de comunicación libre y de la libertad de empresa (art. 22), sometiendo dicha actividad a una comunicación previa —y, en determinados casos como pueda ser la existencia de recursos escasos, al régimen de licencia— como medio para garantizar el pluralismo de los medios de comunicación” (FJ 3º).
Manuel Medina Guerrero
Hasta aquí hemos examinado cómo el argumento de la escasez tecnológica se abrió paso entre nosotros, al igual que en los ordenamientos de nuestro entorno, como causa justificadora de una regulación más restrictiva de los medios audiovisuales que la de la prensa, así como hemos apuntado la evolución seguida por la jurisprudencia con motivo del desarrollo técnico experimentado en este ámbito. Ahora lo que procede es profundizar en este último aspecto. Pues, en efecto, como hemos adelantado, la línea argumentativa de la escasez tecnológica fue puesta en cuestión con la llegada de la televisión por cable y por satélite, y más recientemente y con mayor intensidad a raíz de la puesta en marcha de la televisión digital, habida cuenta de que han multiplicado notablemente el número de canales disponibles15. Sencillamente, el desarrollo tecnológico ha venido a socavar la virtualidad de los argumentos basados en la escasez del espectro. Y, desde luego, esos avances tecnológicos sí sirvieron para neutralizar por completo la tendencia a la monopolización del sector audiovisual por parte del Estado, que había caracterizado a Europa en una primera fase. Como se puso de manifiesto en la Sentencia Informationsverein Lentia y otros contra Austria, de 24 de noviembre de 1993, las innovaciones tecnológicas prácticamente condenaban a que dicha monopolización careciera de justificación como restricción válida de la libertad de expresión en el marco del artículo 10 del CEDH: “Como resultado del progreso tecnológico logrado en las últimas décadas, la justificación de este tipo de restricciones ya no puede hoy fundamentarse en consideraciones relativas al número de frecuencias y canales disponibles… Finalmente, y sobre todo, no se puede sostener que no haya soluciones equivalentes menos restrictivas; es suficiente a título de ejemplo mencionar la práctica de ciertos países que, o bien conceden licencias sujetas a condiciones específicas de contenido varible, o establecen formas
15
En esta línea, Eric Barendt, Freedom of Speech, Second Edition, Oxford University Press, 2009, pág. 445; Mike Feintuck/Mike Varney, Media Regulation, Public Interest and the Law, Second Edition, Edinburgh University Press, 2006, pág. 56. De hecho, refiriéndose al Reino Unido, se ha destacado que hay en la actualidad más canales disponibles que periódicos (Fenwick/Phillipson, Media Freedom under the Human Rights Act, cit., pág. 563). Asimismo en Alemania se valoró que los avances tecnológicos, si no completamente obsoleta, sí había hecho como mínimo cuestionable esta justificación (Michael Kloepfer, Informationsrecht, C. H. Beck, München, 2002, pág. 630).
Las posibilidades de limitar la comunicación audiovisual…
de participación privada en las actividades de la corporación nacional” (§ 39).
El desarrollo tecnológico sirvió, pues, para relajar la aplicación estricta del test derivado de la escasez de frecuencias; pero en modo alguno puede afirmarse que dicho desarrollo de los medios audiovisuales haya conducido a su equiparación a la prensa desde el punto de vista de su protección constitucional. En este sentido, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos recaída en el caso Turner Broadcasting System v FCC16, en donde vino a sostener que el enfoque adoptado en Red Lion no era de aplicación a la televisión por cable dada la comparativa falta de escasez en este medio: “Los casos relativos a radiodifusión resultan inapropiados en el presente contexto, porque la televisión por cable no sufre las limitaciones inherentes que caracterizan a aquel medio. Además, dados los rápidos avances en fibra óptica y en tecnología digital, es posible que pronto no haya ninguna limitación práctica en el número de emisores que pueden usar el cable. Ni tampoco hay peligro de que haya interferencias físicas entre dos emisores por cable que intenten compartir el mismo canal. A la vista de estas fundamentales diferencias tecnológicas entre la radiodifusión y la trasmisión por cable, es inadecuada la aplicación del más relajado estándar de control adoptado en Red Lion y en los otros casos sobre radiodifusión…”17.
Ahora bien, sentado lo anterior, lo que quiso dejarse bien claro en Turner I18 es que no se puede tratar del mismo modo a los operadores por cable que a la prensa, en la medida en que ejercen un control de entrada en virtud del cual determinan qué programas estarán disponibles para sus telespectadores en su sistema. Esto les coloca en una posición mucho más poderosa que los propietarios de prensa por
16
17 18
512 U.S. 622 (1994). En lo esencial, en este caso se trataba de determinar la constitucionalidad de la obligación impuesta a los operadores por cable de transportar las señales de las emisoras de radiodifusión locales (must carry provisions). 512 U.S. 639. Pues hay una segunda Sentencia Turner: Turner Broadcasting System v. FCC 520 US 180 (1997). Sobre ambas puede consultarse Adam Pliska, “Turner Broadcasting v. FCC”, Berkeley Technology Law Journal, volume 13, 1998, pág. 491 y ss.
Manuel Medina Guerrero
cuanto éstos no pueden impedir, de la misma manera, que sus lectores accedan a otros periódicos. En efecto, el Tribunal Supremo rehusó extender a la televisión por cable el mismo nivel de protección que reconoce a la prensa bajo la Primera Enmienda. La pretendida extensión analógica a aquélla del test elaborado respecto de esta última “ignora una importante diferencia tecnológica entre los periódicos y la televisión por cable. Aunque el editor de un diario y el operador de televisión por cable pueden ambos disfrutar de un estatus de monopolio en un lugar dado, este último ejerce mucho mayor control sobre el acceso al medio correspondiente. El diario, con independencia de cuán seguro sea su monopolio local, no tiene el poder para obstruir el acceso de los lectores a otras publicaciones competidoras —ya sean semanarios locales o diarios publicados en otras ciudades. (…) No sucede lo mismo con el cable. Cuando un individuo se suscribe al mismo, la conexión física entre el aparato de televisión y la red de cable proporciona al operador un control, a modo de cuello de botella o de guarda de acceso (gatekeeper), sobre la mayor parte de la programación de televisión (si no toda) que se canaliza al hogar del suscriptor. (…) Un operador de cable, a diferencia de los emisores en otros medios, puede por tanto silenciar la voz de los emisores competidores con un mero movimiento del interruptor”19. Por lo que hace a la concreta cuestión debatida en Turner, el Tribunal Supremo resolvería que las reglas que exigen a los operadores de cable que den soporte a canales de televisión pública y local terrestre, o facilitar programas educativos, no interfieren en sus derechos derivados de la Primera Enmienda, en la medida en que puedan hacer y transmitir sus propios programas.
2. La escasez económica Aunque con mucha menor relevancia que el relativo a la escasez del espectro, el argumento del coste económico aparece ocasionalmente en la jurisprudencia para justificar la singularidad del audiovisual frente a la prensa desde el punto de vista constitucional. En esta línea,
19
512 U.S. 656.