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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ANTE EL ORDEN PÚBLICO Una reformulación actual en el constitucionalismo español y uruguayo

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ANTE EL ORDEN PÚBLICO Una reformulación actual en el constitucionalismo español y uruguayo

DRA. MARÍA PAULA GARAT DELGADO

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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“No es verdadero jurista quien no participa –según sus posibilidades– en esa búsqueda de lo propiamente jurídico, poniendo a prueba las formulaciones históricas del Derecho” CALVO, Joaquín Orden público y factor religioso en la Constitución Española. Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1983, p. 39.

Índice Nota de la autora y agradecimientos................................................... 15 Prólogo, Blanca Rodríguez Ruiz............................................................... 17 Prólogo, Martín Risso Ferrand................................................................. 21 Introducción al objeto de la Tesis y estructura de la investigación....... 25 Capítulo I Los derechos fundamentales y sus límites 1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONSTITUCIONALISMO ACTUAL. DELIMITACIÓN Y LÍMITES .................. 40 1.1. Teoría de la delimitación .................................................... 48 1.2. Límites a los derechos: directos, inmanentes, ¿e implícitos? .. 52 1.2.1. Límites directos y límites indirectos o inmanentes, pero explícitos......................................................... 56 1.2.2. ¿Límites inmanentes “implícitos”? .......................... 59 1.3. Los límites de los derechos y los “límites de los límites”. Aproximación a la jurisprudencia del TCE de España y de la SCJ de Uruguay .............................................................. 64 1.3.1. Nociones preliminares: razonabilidad, proporcionalidad, ponderación y contenido esencial .................. 64 1.3.2. Criterios empleados por la jurisprudencia de España y de Uruguay .......................................................... 68 2. LOS “LÍMITES DE LOS LÍMITES” AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FRENTE AL PODER PÚBLICO: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA DOCTRINA DEL CONTENIDO ESENCIAL .................................................................................. 74 2.1. Caracteres del principio de proporcionalidad y principales aspectos de su aplicación práctica ...................................... 74 2.2. La doctrina del contenido esencial. Su conjunción con el parámetro de la proporcionalidad ...................................... 94 3. ANÁLISIS CRÍTICO: LOS FINES LEGÍTIMOS COMO UN ASPECTO POCO ANALIZADO EN LOS LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ........................................................ 101 3.1. El fin legítimo en el marco del principio de proporcionalidad. Su confluencia con la teoría de los límites inmanentes 102 3.2. Los instrumentos normativos y la incorporación de fines públicos .............................................................................. 107

Índice

3.3. La indeterminación jurisprudencial de la legitimidad de fines y sus consecuencias (premisa de esta tesis) .................... 113 Capítulo II Orden público y órdenes públicos 1. EL ORDEN PÚBLICO COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO............................................................................. 124 1.1. La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad administrativa .............................................. 126 1.2. La determinación del concepto jurídico indeterminado: una operación de interpretación ................................................ 134 1.3. La actividad de estimación y su control jurisdiccional: el “halo conceptual” y el “margen de apreciación” ................ 138 2. EL ORDEN PÚBLICO “INTERNO”. UN ORDEN PÚBLICO MATERIAL Y UN ORDEN PÚBLICO IDEAL ........................... 145 2.1. El orden público como integrante de la teoría del Estado ... 146 2.2. Los conceptos material e inmaterial de orden público en su referencia clásica ................................................................ 159 2.3. El orden público como límite a la autonomía de la voluntad en el Derecho infra-constitucional ...................................... 169 2.4. Las concepciones actuales tras la ampliación de la actividad estatal. Un orden público “social” y un orden público “económico” ............................................................................. 178 3. EL ORDEN PÚBLICO COMO EXCEPCIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL .................................................................... 189 3.1. La invocación del orden público por las normas de Derecho Internacional....................................................................... 190 3.2. La significación del orden público internacional como orden inmaterial .................................................................... 196 3.3. El incipiente vínculo entre el orden público internacional y los derechos humanos ........................................................ 206 4. EL CAMBIO EN LA CONCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO. LA NECESIDAD DE UN ANÁLISIS CONSTITUCIONAL .............. 219 Capítulo III El concepto de orden público como límite a los derechos fundamentales en el ámbito constitucional 1. ANTECEDENTES. EL “HISTÓRICO” CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO Y SUS CONSECUENCIAS ................................ 223

Índice

1.1. El concepto de orden público constitucional y su evolución en la tradición constitucional española y uruguaya............. 224 1.2. Las incidencias prácticas de esta identificación teórica: los períodos dictatoriales ......................................................... 233 2. EL ORDEN PÚBLICO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 ...................................................................................... 242 2.1. El “orden político” en el marco del artículo 10 de la Constitución española y su relación con el “orden público constitucional” .......................................................................... 243 2.2. La libertad ideológica, religiosa y de culto .......................... 254 2.2.1. Delimitación de las libertades y estructura del análisis. 254 2.2.2. España: ¿Constitución militante o defensa democrática? Sus repercusiones en el contenido del orden público constitucional ............................................. 256 2.2.3. La libertad ideológica y religiosa frente al orden público: desarrollo doctrinario y jurisprudencial. Algunos cuestionamientos en torno a su ampliación....... 274 2.3. El derecho de reunión ......................................................... 295 2.3.1. Caracterización del derecho de reunión en la CE: algunas precisiones sobre su ámbito de protección .. 295 2.3.2. La calificación del orden público del artículo 21 CE como orden material ............................................... 298 2.3.3. La alteración al orden público conforme a la jurisprudencia del TCE .................................................. 302 3. EL CONCEPTO DE “ORDEN PÚBLICO” EN LA CONSTITUCIÓN DE URUGUAY ................................................................. 310 3.1. La caracterización del sistema constitucional uruguayo. Una primera aproximación al orden público como fin del Estado................................................................................. 310 3.2. Principio de libertad y orden público. El orden público como supuesto de limitación a derechos fundamentales ..... 318 3.2.1. La esfera de libertad prevista por el artículo 10 de la Constitución de Uruguay: actividades ajenas al “orden público” ........................................................... 318 3.2.2. El orden público como límite al derecho de reunión . 322 3.2.3. La Libertad de Enseñanza y la preservación de un orden público .......................................................... 329 3.2.4. Una norma constitucional particular que evoca al orden público: la prohibición de usura .................... 334 3.3. La significación del orden público y su vinculo con otros conceptos constitucionales: el interés general y el bien común .... 335

Índice

3.3.1. El abordaje doctrinario del interés general. Su relación con el orden público ........................................ 336 3.3.2. La caracterización de “orden público” y de “interés general” realizada por la Suprema Corte de Justicia... 344 4. EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO EN EL ÁMBITO CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA Y URUGUAY. CONCLUSIONES PRELIMINARES ................................................................. 356 Capítulo IV El orden público en los sistemas regionales de protección. Su integración con el constitucionalismo actual 1. LA RELACIÓN CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA Y DE URUGUAY CON LOS SISTEMAS REGIONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS...................................................... 362 1.1. El ordenamiento constitucional español y los sistemas europeos de protección de derechos humanos. Vínculo entre el TEDH, el TJUE y el TCE..................................................... 362 1.2. La vinculación de Uruguay con el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. El control de convencionalidad y otros criterios interpretativos ......................... 372 2. EL ORDEN PÚBLICO EN EL MARCO DE LAS CONVENCIONES SOBRE DERECHOS HUMANOS (CADH, CEDH, CDFUE) . 380 2.1. La CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH. Especial referencia a la Opinión Consultiva 5/1985 ......................... 380 2.2. El orden público el CEDH .................................................. 391 2.3. La jurisprudencia del TJUE en esta materia ........................ 413 3. EL ORDEN PÚBLICO ¿MÍNIMO COMÚN? SU CONFLUENCIA CON EL“IUS COMMUNE INTERAMERICANO”, EL “ORDEN PÚBLICO EUROPEO” Y LAS “TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES” ......................................... 433 Capítulo V El contenido actual del concepto de orden público. Su necesaria vinculación con el principio democrático y con los derechos fundamentales (conclusiones) 1. LO TRANSITADO: LA DIVERGENCIA EN EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO Y LA CARENCIA DE UNA FUENTE CONSTITUCIONAL EN SU CONTENIDO............................... 449

Índice

2. EL ORDEN PÚBLICO EN SU CARACTERIZACIÓN ACTUAL: UN EQUILIBRIO ENTRE DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES ................................................................... 453 3. UNA PROPUESTA DE REFORMULACIÓN: EL ORDEN PÚBLICO COMO GARANTÍA, MÁS QUE COMO LÍMITE ......... 457 3.1. Reformular el análisis del fin legítimo: operaciones de interpretación y de estimación ................................................... 458 3.2. Reformular el orden público: dotarlo de contenido y considerarlo como una garantía.................................................. 462 3.3. Los derechos fundamentales ante el orden público (conclusiones finales) ..................................................................... 466 Bibliografía citada............................................................................... 473 Casos de jurisprudencia regional consultados...................................... 521 Abreviaturas utilizadas........................................................................ 531

Nota de la autora y agradecimientos

La versión original de esta obra fue la tesis doctoral presentada en Sevilla el día 27 de septiembre de 2019 a los efectos de obtener el título de Doctora por la Universidad de Sevilla, España. La tesis fue dirigida por la Prof. Dra. Blanca Rodríguez Ruiz y fue aprobada con sobresaliente cum laude por unanimidad por el tribunal integrado por los y las Prof. Antonio Porras Nadales, Ana Carmona Contreras, Rafael Naranjo de la Cruz, Manuel Carrasco Durán y Ana Aba Catoira. El comienzo y terminación de esta tesis fue posible gracias al apoyo de algunas personas, a quienes quiero agradecer especialmente. A la Profesora Blanca Rodríguez Ruiz, excelente Directora de esta tesis, por su invalorable dedicación. A mi familia y, en especial, a mi madre por su importante apoyo y compañía. A Martín Risso por su impulso y por lo mucho transmitido; a Alicia Rodríguez por su acompañamiento; y a Leonardo Costa y Oscar Brum por su valioso apoyo y aliento. A la Universidad de Sevilla y a quienes la componen por la muy amable acogida, además del gran aprendizaje recibido. A la Universidad Católica del Uruguay, en especial a los integrantes de la Facultad de Derecho, de quienes mucho he aprendido. A las profesoras y profesores que tuve la posibilidad de conocer y que han sido para mí un gran ejemplo; y a las amigas y amigos que en Uruguay y en España me han acompañado durante estos años: un enorme agradecimiento. Esta publicación está dedicada especialmente al Estudio Brum Costa Abogados, en agradecimiento por haber apoyado y acompañado mi desarrollo académico durante todos estos años. Reitero, asimismo, el agradecimiento muy especial a la Universidad Católica del Uruguay por el apoyo recibido y por el impulso que me llevó a realizar estos estudios y esta investigación.

María Paula Garat Delgado

Por último, mi más profundo reconocimiento a la Universidad de Sevilla, al Departamento de Derecho Constitucional, a la Directora de la tesis, a los miembros del Tribunal y a quienes me acompañaron el día de la defensa, a quienes voy a estar siempre y enormemente agradecida. Montevideo, abril de 2020

Prólogo Blanca Rodríguez Ruiz Universidad de Sevilla

Cuando nos acercamos a los derechos fundamentales, a su reconocimiento constitucional generalizado a partir de la segunda postguerra, lo habitual es que los contemplemos como instrumentos al servicio de personas individuales, garantías de las manifestaciones de la igualdad y la libertad de cada cual. Desde la estrecha perspectiva que ofrece la cercanía, esta función de los derechos fundamentales suele expandirse hasta abarcar todo nuestro foco de atención, dejándonos apenas hueco para puntualizar que a lo que aspiramos con ellos es a protegernos de los excesos en que se pueda incurrir con base en el principio democrático y los procesos de toma colectiva de decisiones en que el mismo se concreta, procesos que giran en torno a la regla de la mayoría. De este modo, a los derechos fundamentales se les suele atribuir una función constitucional vinculada a la democracia, sí, pero de contenido contra-democrático, como contrapeso respecto de las dinámicas mayoritarias, función de la que se benefician principalmente quienes pertenecen a colectivos en posiciones minoritarias en términos de poder institucional y social. Esta aproximación a los derechos fundamentales forma parte de un relato más amplio, según el cual su garantía conforma uno de los dos pilares sobre los que se erige el Estado constitucional. El otro es el principio democrático. En este relato, ambos pilares aportan al Estado sus dimensiones, respectivamente, individual y colectiva, privada y pública, liberal y comunal o republicana. Y entre ambos existe una relación que ciertamente es de complementariedad, pero de complementariedad en la tensión, en la búsqueda del contrapeso, en el control y la imposición de límites recíprocos. Así, si los derechos fundamentales tutelan a individuos aislados, impidiendo excesos mayoritarios, el principio democrático tutela lo público frente a los excesos en que puede derivar el individualismo liberal que inspira el reconocimiento de esos derechos.

Prólogo

Con este relato como telón de fondo, no puede sorprendernos que en contextos democráticos el concepto de orden público se perciba como un límite externo a los derechos fundamentales. No puede en efecto sorprendernos que dicho concepto, vinculado a la noción de interés general, de bien común, público, comunitario, se contraponga a los que se perciben como bienes e intereses individuales privados, ni que se erija en muro de contención frente a excesos en el disfrute de esos bienes e intereses. En lo que no se suele reparar es en que los derechos fundamentales no sólo limitan el principio democrático, ni éste actúa tan sólo como límite de los primeros. La democracia, antes bien, se construye precisamente sobre la base en esos derechos. No se suele reparar, esto es, en que democracia y derechos fundamentales no sólo se contraponen y limitan, sino también se nutren de forma recíproca, que una y otros se necesitan y retroalimentan, en una relación de interdependencia donde la primera constituye la premisa de los segundos, y viceversa. Y es que los derechos fundamentales están en última instancia al servicio del principio democrático, que a su vez se erige en su última razón de ser. Ignorar esto nos impide apreciar la compleja relación que en contextos democráticos existe entre derechos fundamentales, su reconocimiento y garantía, y la conceptualización y preservación del orden público. Pues si éste sirve de límite al ejercicio de los primeros, también se define con base en ellos, como principios básicos que son de nuestra convivencia democrática. Este libro nos propone un análisis de la relación entre el concepto de orden público y los derechos fundamentales en toda su complejidad. En él su autora nos invita a seguirla en un recorrido a través de la función constitucional de los derechos fundamentales, de un lado, y del concepto de orden público, de otro, así como de la relación entre ambos. De su mano nos asomaremos a la diversa tipología de límites a que puede estar sujeto el ejercicio de los derechos fundamentales, a su justificación y a los límites a que a su vez están sujetos éstos (límites de los limites). Nos adentraremos asimismo en el análisis del concepto de orden público y su evolución: sus dimensiones material e inmaterial y el papel de una y de otra, el uso de este concepto en el ámbito internacional y a nivel estatal, en regímenes autoritarios y en democracias constitucionales, con contenido político, social y económico. Y nos sumergiremos, en fin, en un análisis poliédrico de la relación

Prólogo

entre orden público y derechos fundamentales. Como trasfondo, la autora nos propone un estudio comparado entre los órdenes constitucionales de España y de Uruguay, de los sistemas supranacionales de protección de derechos en que uno y otro se inserta (Convenio Europeo de Derechos Humanos, Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Convención Americana de Derechos Humanos), dibujando entre ellos paralelismos, especialmente a través del análisis de derechos concretos, que enriquecen su línea argumental. A lo que esta obra aspira es pues a poner de relieve que entre orden público y derechos fundamentales existe una conexión compleja que va más allá del papel del primero como límite de los segundos. Sin cuestionar dicho papel, su autora enfatiza que en última instancia los derechos fundamentales, su reconocimiento y garantía, tienen en democracia una función pública, colectiva, que los convierte en parte esencial del concepto de orden público. Y nos conmina a poner el foco en la complementariedad democrática entre unos y otro, a situar en primer plano sus sinergias positivas, subrayando que también ellas, que sobre todo ellas, informan las reglas de las democracias constitucionales. El resultado es un perspicaz análisis de la función constitucional del concepto de orden público que nos permite una mejor comprensión del mismo y, con él, de los derechos fundamentales y sus necesidades de tutela como elementos esenciales de nuestras democracias.

Sevilla, 1 de abril de 2020