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LEGITIMACIÓN NEGOCIAL EN EL BANCO EMPRESARIAL DEL CONVENIO COLECTIVO SECTORIAL: ¿Una realidad con aristas insospechadas?

David Lantarón Barquín

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Cantabria

Valencia, 2013

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A Elena

ÍNDICE I. GLOSARIO CONCEPTUAL Y REFORMA 1. Introducción: capacidad, representatividad y legitimación negocial.......... 7 2. Reformas, Real Decreto-Ley 7/2011 y legitimación negocial.................... 9 2.1. Aproximación a la reforma de la legitimación negocial.................. 9 2.2. Legitimación para negociar convenios colectivos sectoriales.......... 13 2.3. Ulteriores reflexiones sobre reforma y legitimación negocial: medidas instrumentales y repercusión en este ámbito de otras medidas legales. Avances y retrocesos del Real Decreto-Ley 3/2012............. 18

II. LEGITIMACIÓN EN EL ÁMBITO SUPRAEMPRESARIAL SECTORIAL 1. Planteamiento general............................................................................... 23 2. Asociaciones empresariales....................................................................... 24 3. Diez por cien de los empresarios y trabajadores........................................ 31 3.1. Introducción.................................................................................. 31 3.2. Diez por cien de los empresarios.................................................... 35 3.3. Igual porcentaje de trabajadores afectados..................................... 37 3.4. Irradiación y banco empresarial en la negociación colectiva.......... 38 3.5. La difícil cuestión de las asociaciones de estructura mixta............. 39 3.6. Afiliación múltiple......................................................................... 45 4. Ámbito geográfico y funcional del convenio............................................. 51 4.1. Aproximación general.................................................................... 51 4.2. Delimitación convencional del ámbito funcional............................ 53 4.3. Delimitación estatutaria del ámbito de la asociación empresarial... 60 5. Acerca de la composición de la comisión negociadora y legitimación decisoria......................................................................................................... 62

III. TIEMPO Y FORMA PARA ACREDITAR LA LEGITIMACIÓN NEGOCIAL EN EL ÁMBITO NEGOCIADOR 1. Reflexiones sobre la forma de acreditar la legitimación negocial............... 67 2. Tiempo para acreditar la legitimación negocial......................................... 70

IV. ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTATIVIDAD 1. 2. 3. 4.

“Onus probandi”..................................................................................... 73 Medios probatorios.................................................................................. 74 Presunción de legitimación negocial......................................................... 83 Otras cuestiones....................................................................................... 86

V. EPÍLOGO 1. Reflexiones sobre la unidad de cómputo................................................... 89 2. Reflexiones sobre la “consistencia afiliativa”............................................ 92

3. Procedimiento para hacer valer la legitimación y prueba.......................... 93

BIBLIOGRAFÍA

I. GLOSARIO CONCEPTUAL Y REFORMA 1. Introducción: capacidad, representatividad y legitimación negocial El artículo 37.1 CE establece que “la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios”. Capacidad convencional que debe entenderse como la aptitud genérica para negociar convenios colectivos. Superada esta primera referencia normativa, constitucional, el reconocimiento de la legitimación negocial, capacidad de obrar referida a un concreto proceso negociador, suscita mayor litigiosidad. Es más complejo y dependerá de la unidad negocial de que se trate y de la representatividad que se ostente, no obstante la literalidad del art. 83.1 ET1. En los términos del fundamento de derecho segundo de la reciente STS (Social) de 26 de enero de 2012 (Rec. Casación núm. 185/2012)2 «aunque “los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden” (art. 83.1 ET), los negociadores no tiene una absoluta libertad para establecer el ámbito, como ya señalamos en la STS de 18 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 2344) (rec. 1154/01). Por tanto, la libertad de negociación que consagra el art. 83.1 ET no es incondicionada, sino que está sometida a determinadas limitaciones que se relacionan por una parte con exigencias de objetividad y estabilidad y por otra con la propia representatividad de las organizaciones pactantes, aparte de las que derivan de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores sobre concurrencia y articulación de convenios (así lo hemos indicado en las STS de 20 de septiembre de 1993 —rec. 2724/1991— y 23 de junio de 1994 —rec. 3968/1992—)». Representatividad estructurada, en lo que a la negociación colectiva corresponde, en la forma y condiciones que se desprenden de los artículos 7 y 37.1 CE y 82 y ss. ET (STS de 20 de diciembre de 1996, RJ 1996, 9812).

SSTS de 12 de marzo (RJ 1996, 2068) y 28 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7797), como botón de muestra. Sentencia que declara la nulidad del art. 7 del V Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicio de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Autonomía Personal por fijar la estructura de la negociación colectiva impidiendo la negociación de determinadas materias en ámbitos inferiores sin reunir las asociaciones patronales firmantes la legitimación legalmente requerida para negociar convenios colectivos marco de nivel interprofesional, para articular la negociación colectiva a nivel intersectorial. Y ello por no tener la condición de asociaciones más representativas demandada por el art. 83.2 ET, siendo simplemente asociaciones representativas del sector.

Y muy especialmente, a efectos del reconocimiento de legitimación negocial, de los artículos 83, 87 y 88 ET3. Representatividad, y por ende legitimación negocial, que constituye “un presupuesto de la negociación colectiva que escapa al poder de disposición de las partes negociadoras, que no pueden modificarlas libremente” (F.j. 2º in fine STC 73/1984). Legitimación negocial en la que conviene distinguir entre una legitimación inicial o interviniente, presupuesto necesario para negociar, para poder sentarse en la comisión negociadora del convenio (art. 87.5 ET), y, al menos, otra, plena o deliberante, que se determina en cada caso por el grado de representatividad acreditada para el supuesto concreto en función de los ámbitos del convenio a negociar y de la composición de la comisión negociadora (artículo 88.1 ET)4 y que condiciona la constitución de esta última. A las mismas se suma la en ocasiones denominada legitimación “decisoria” o “negociadora”5. Prevista en el art. 89.3 ET al exigir, para la 3

A resultas de la reforma operada por el Real Decreto-Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva (BOE, 11-VI) suscitaba también de especial interés el art. 85.3 h) 2 ET. No obstante, el art. 14.4 del más reciente Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero de medidas urgentes de reforma del mercado laboral (BOE, 11-II) confiere una nueva redacción a dicho artículo 85.3 ET omitiendo la referencia anterior. La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE, 7-VII) mantiene, precisión gramatical al margen, este último contenido. Así, en línea con la interpretación literal del art. 88 ET, una vez acreditada la legitimación inicial y dado que nuestro sistema de negociación colectiva se asienta sobre el principio de corrección que supone limitar el número máximo de personas físicas que realmente pueden negociar, número parcialmente alterado mediante el RD-Ley 7/2011, se impone la necesidad, para la constitución válida de la comisión negociadora (legitimación plena), de hacer jugar la representatividad real de cada asociación y organización a los efectos de conformar sus dos bancos negociadores (empresarial y social), atribuyendo cada sitio de la misma, de manera directamente proporcional, con los condicionantes que ulteriormente precisaremos, a la representatividad que se ostenta. Es decir, a mayor representatividad mayor número de representantes en esa comisión negociadora. En la jurisprudencia, entre otras muchas, STS de 4 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1418)], acogida por el TS desde su Sentencia (4ª) de 18 de enero de 1993 (Ar. 94). Recientemente la STS (Social) de 11 de noviembre de 2010 (Rec. núm. 153/2009) afirma ser “doctrina consolidada la que entiende que en nuestra legislación se configura un sistema de triple legitimación: la legitimación inicial —para negociar—; la llamada legitimación complementaria, plena o deliberante —para constituir válidamente la mesa negociadora del convenio colectivo de eficacia general—; y, finalmente, la legitimación negociadora, que es una cualidad de los sujetos que entra en juego a la hora de adoptar acuerdos, de tal suerte que solamente alcanzarán eficacia aquellos que estén avalados con el voto favorable de cada una de las dos representaciones (art. 89.3 ET) —STS de 4 de octubre de 2001 (rec. 4477/2000), 5 de noviembre de 2002 (rec. 11/02) y 20 de junio de 2006 (rec. 189/2004)—”. DESDENTADO BONETE/VALDÉS VEGA, entre otros autores en la doctrina.

aprobación del convenio, la mayoría de cada una de las representaciones. Es decir, una mayoría referida a “representada en la mesa de negociación y no al número de los componentes de cada uno de los bancos que integran la mesa”6. Es posible que sujetos inicialmente legitimados para negociar queden al margen del proceso negociador si su ausencia no es arbitraria. Por ejemplo, dado su carácter de derecho renunciable, cuando un sujeto legitimado prefiere no ejercitar tal facultad. En consecuencia, la ausencia de una asociación empresarial inicialmente legitimada no necesariamente genera la nulidad de la negociación colectiva si la comisión negociadora se constituye conforme a la legitimación plena y adopta acuerdos conforme a la legitimación decisoria, pues tal derecho a participar incluye el derecho a no ser rechazado pero no el derecho a ser llamado a la constitución de la comisión negociadora7.

2. Reformas, Real Decreto-Ley 7/2011 y legitimación negocial 2.1. Aproximación a la reforma de la legitimación negocial Las reformas laborales, entre otras, se han venido sucediendo en los últimos años, espoleadas por la crisis económica y una determinada interpretación de la misma, a un ritmo vertiginoso. Y con un recurso sin precedentes a la inquietante figura del Real Decreto-Ley. Modificaciones que, parece, vienen auspiciando un nuevo modelo de relaciones laborales, sustentado sobre la “flexiseguridad”, que aflora ya expresamente en el R.D-Ley 3/2012. Marginando otras cuestiones, relevantes pero no directamente en relación con nuestro objeto de estudio, soslayando incluso esta última norma —que si bien destina su artículo 14 a realizar modificaciones en el régimen jurídico de la negociación colectiva estatutaria, no lo hace en relación con la legitimación negocial— y subsiguiente L. 3/2012, vamos a 6

SSTS de 23 de noviembre de 1993 (R. 1780/91), 22 de febrero de 1999 (R. 4964/97), 17 de enero de 2006 (R. 11/05), 1 marzo 2010 (RJ 2010/1478) ó 22 de septiembre de 2010 (Rec. núm. 226/2009). Se trata de una cualidad de los sujetos negociadores que entra en juego a la hora de alcanzar acuerdos, «de suerte que solamente alcanzarán eficacia aquellos que estén avalados con el voto favorable (de la mayoría, exige la ley) de cada una de las dos representaciones». Según previene la Sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 22 de febrero de 1998 (RJ 1998, 7422), sin duda alguna apuntalada sobre el principio de buena fe negocial positivizado en el art. 89 ET. Sentencia cuya doctrina se advierte en suplicación, por ejemplo en el f.j. tercero STSJ Galicia (Sala de lo Social) de 17 junio 2005 (AS 2007/1349).

centrar estas primeras reflexiones en el Real Decreto-Ley 7/20118. Y, más concretamente, en los aspectos de nuestra legislación modificados por el mismo, poniendo precisamente especial énfasis en aquellos relativos a la 8

Su Exposición de Motivos se muestra a estos efectos particularmente útil como guía, advirtiendo los orígenes y evolución del actual Título III ET (EM I); señalando —como ulteriormente hace el RDL 3/2012— las disfunciones que esta regulación de la negociación colectiva estatutaria ha ido acumulando con el tiempo (EM II), disfunciones relativas a su estructura, atomización y desvertebración negociales incluidas, al contenido, agilidad y dinamismo de la negociación colectiva (sin duda alguna son ejemplares a efectos del contenido las variaciones introducidas en los arts. 85.3 y 91 ET, y, en cuanto a la agilidad del procedimiento negociador, los cambios manifestados del art. 89 ET, con incidencia también de las modificaciones operadas en el art. 86.3 ET en relación con la DA primera RD-Ley 7/2011), tratando de favorecer la flexibilidad interna, y a las reglas de legitimación negocial; recordando el emplazamiento efectuado por la L. 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, a su reforma —apreciando la existencia de criterios y orientaciones a tales efectos en los Acuerdos anuales de Negociación Colectiva firmados desde 2002 hasta 2008, en el Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2010, 2011 y 2012 o en las Declaraciones para el Diálogo Social de 2004 y 2008— y lo infructuoso del intenso proceso negociador recientemente abierto a tales efectos entre CEOE, CEPYME, CC.OO. y UGT (EM III); evidenciando, acorde con aquellas disfunciones, los objetivos principales y acorde estructura de la norma (EM IV); identificando el articulado del Título III ET reformado (EM V)”; y tratando de justificar el cumplimiento del constitucional presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad (EM VI). Retomando aquel artículo 89 ET, relativo a la tramitación de los convenios colectivos, su número 1 establece como novedad que en el supuesto de que la iniciativa para negociar resulte de la denuncia del convenio colectivo vigente, dicha comunicación deberá efectuarse simultáneamente con el acto de la denuncia. Del mismo modo el nuevo art. 89.4 ET establece que su regulación en cuanto a los tiempos de instancia y negociación propiamente dicha será supletoria de las previsiones convencionales en su caso existentes, pues la reforma del art. 85.3 ET incluye en el contenido mínimo del convenio colectivo, por un lado, la fijación del plazo máximo para iniciar la negociación de un nuevo convenio una vez denunciado el anterior, reconociendo igualmente la supletoriedad del establecido en el art. 89.2 ET y, de otro, la fijación del plazo máximo para la negociación de un nuevo convenio, que se determinará en función de la duración de la vigencia del convenio anterior, estableciendo igualmente un plazo supletorio de ocho meses, cuando la vigencia del convenio anterior hubiese sido inferior a dos años, o de catorce meses, en los restantes convenios, a contar desde la fecha de pérdida de su vigencia. Plazo supletorio igualmente reflejado en el art. 89.4 ET, precepto que como última novedad precisa que la negociación se ha de iniciar en un plazo máximo de quince días a contar desde la constitución de la comisión negociadora. Un primer análisis de esta norma puede consultarse en AA.VV. (García-Perrote Escartín y Mercader Uguina, Directores), La reforma de la negociación colectiva. Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio, Valladolid (Lex Nova), 2011. En particular, a lo que nuestro objeto de estudio concierne, es de interés el análisis efectuado por GÓMEZ ABELLEIRA, F. J., “La reforma de las garantías subjetivas de la negociación colectiva: legitimación negocial y comisión negociadora”, págs. 129 y ss. Preciso es señalar, no obstante, que la reforma operada ex RDL 3/2012, incido nuevamente en alguno de estos ámbitos en particualr en los artículos 85, 86 y 89, entre otros relativos a la negociación colectiva.

legitimación empresarial en la negociación colectiva laboral. Modificaciones legales objeto de tratamiento sistemático a lo largo de este trabajo. La reforma operada mediante el RD-Ley 7/2011 altera en efecto las reglas de legitimación negocial, haciendo notar a modo de justificación que la invariabilidad desde su origen de su régimen jurídico no se ajusta a la aparición de nuevas realidades empresariales, a las diferentes formas de organización y reestructuración de las empresas o a la descentralización productiva. En palabras de su Exposición de Motivos, la norma acomete “una mejor y más completa definición de los sujetos que han de negociar los convenios y de las reglas de legitimación en cada caso, según el ámbito de que se trate” (EM IV), reformando en particular los artículos 87 y 88 ET. En este nuevo régimen jurídico la legitimación negocial pasa a articularse en torno a cuatro ámbitos de negociación: grupo de trabajadores con perfil profesional específico; de empresa o inferior; grupo de empresas o pluralidad de empresas nominativamente identificadas; y sectorial. Difuminándose transitoriamente la frontera entre comisión negociadora y paritaria se difumina a la luz del art. 85.3 h) 2 ET9 derogado ex RD-Ley 3/2012 que modifica este art. 85.3 en términos según lo expresado mantenidos por la L. 3/2012. Descendiendo a un plano más concreto destacan, además, los siguientes cambios legales: En primer lugar, la reforma del año 2011 adapta esta regulación a nuevas realidades empresariales susceptibles de negociar convenios colectivos, cuales son los grupos de empresas o las denominadas empresas en red, surgidas en el marco de procesos de descentralización productiva, e invocadas en la norma como “pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas”10. El art. 87.1 ET incluye así una novedosa referencia consistente en extender las reglas del número 2 del precepto legal, propias de la representación de los trabajadores en la negociación sectorial, a la negociación de 9

Hasta el punto de no siempre ser correcto hablar, como hace la Ley, de comisión paritaria de “la representación de las partes negociadoras”. Vid. a este respecto LANTARÓN BARQUÍN, D., “Potencialidades procesales y realidades sustantivas de la interpretación y aplicación del convenio colectivo estatutario: reflexiones en torno al nuevo artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores y legislación concordante”, en AA.VV. (García-Perrote Escartín y Mercader Uguina, Directores), La reforma de..., p. 176. Un primer análisis sobre este ámbito puede consultarse en NIETO ROJAS, P., “Estructuras transversales de negociación. Descentralización productiva y nuevos ámbitos negociales”. Comunicación presentada a la Ponencia General “Derechos de negociación colectiva ante una economía globalizada” del X Congreso Regional Europeo de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, impartida por la Profesora Fausta Guarriello. Sevilla. 21 al 23 de septiembre de 2011.

convenios de estas realidades empresariales. Por el contrario, la legitimación empresarial se reconoce en estos casos a la “representación de dichas empresas” (art. 87.3 b) ET). Es decir, se adopta legalmente una fórmula híbrida de legitimación negocial, a medio camino entre la clásica expresión empresarial, para el banco empresarial, y la tradicional supraempresarial, para el banco social. En segundo lugar, la reforma positiviza igualmente la práctica preexistente, posibilitando la negociación de los convenios de empresa por las secciones sindicales, regla también aplicable en los supuestos de flexibilidad interna negociada11. A la par, modifica la legitimación “en los convenios dirigidos a un grupo de trabajadores con perfil profesional específico”. En efecto, frente al anterior artículo 87.1 ET la actual redacción: a) Reconoce, conjuntamente con la representación unitaria, legitimación para negociar en los convenios de empresa o ámbito inferior a la sindical, pero sustituye la anterior referencia a las “representaciones sindicales si las hubiere” por las “secciones sindicales si las hubiere”, que deben sumar la mayoría, no sólo del comité de empresa al que hace referencia la norma en este extremo, sino de la representación unitaria de que se trate. b) Considera prioritaria la intervención de las secciones sindicales frente a la legitimación de la representación unitaria, pues la norma apostilla que la negociación corresponderá a aquéllas cuando “así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal”, referencia a esta última clase de representación unitaria que corrige la anterior omisión c) Altera las reglas de legitimación negocial en el ámbito infraempresarial, en los denominados convenios franja. Siguiendo la modificación anteriormente reseñada, la legitimación negocial en un ámbito inferior a la empresa, en “convenios dirigidos a un grupo de trabajadores con perfil profesional específico” en la nueva dicción legal, se limita a las secciones sindicales que “hayan sido designadas mayoritariamente por sus representados a través de votación personal, libre, directa y secreta”. Votación que viene a sustituir a la previa necesidad de asamblea a tal efecto. En los términos legales, viene a relegar la demanda consistente en que “los trabajadores incluidos en su ámbito hubiesen adoptado un acuerdo expreso, con los requisitos del artículo 80 de esta Ley, de designación, a efectos de negociación, de las representaciones sindicales con implantación en tal ámbito”. 11

Protagonismo en la flexibilidad interna negociada que, no obstante las modificaciones operadas por el RD-Ley 3/2012 al incurrir nuevamente en la misma, y subsiguiente L. 3/2012, parece igualmente mantenerse.

d) Omite, con dudosa intención y no claras consecuencias, la exigencia de que “en todos los casos será necesario que ambas partes se reconozcan como interlocutores”. Resulta igualmente novedosa la ampliación a 13, número impar, en lugar de doce, del número de miembros de cada representación en la comisión negociadora de los convenios que no sean sectoriales, referencia negativa que supera la tradicional a los convenios de empresa. Se mantiene en quince el número de miembros de cada representación en los convenios sectoriales, número que antes constituía la referencia para los convenios de ámbito superior a la empresa (art. 88.4 ET). Decantándose, pues, la reforma por el fortalecimiento de ciertos sujetos negociadores, no incide en otras cuestiones técnicas que mediatizan profundamente la identificación de aquéllos, cuestiones de las que nos vamos a ocupar.

2.2. Legitimación para negociar convenios colectivos sectoriales Digna de un tratamiento separado, por su centralidad en este estudio, es la legitimación para negociar convenios sectoriales, término éste, el de “sectorial”, expresamente acogido ahora en la norma en diversas ocasiones. Legitimación que se ve profundamente modificada en aquel año 2011. En el banco social el legislador sustituye la expresión “entes sindicales” por “organizaciones sindicales” (art. 87.2 ET) e incluye una nueva previsión legal a seguir en el supuesto de ausencia de representación de los trabajadores, supuesto cuyo significado último resulta difícil de precisar. Se acoge, en definitiva, el juego de la mayor representatividad, si bien con un presupuesto distinto y posiblemente más restringido que en el banco empresarial, pues se refiere a aquellos sectores “en los que no existan órganos de representación de los trabajadores”. Así lo clarifica la Exposición de Motivos del RD-Ley 7/2011 al señalar que en los convenios de sector, tanto si se da inexistencia de órganos de representación de los trabajadores como de asociaciones empresariales que cuenten con suficiente representatividad, “la comisión negociadora se compondrá, respectivamente, de las organizaciones sindicales o empresariales más representativas de ámbito estatal o de Comunidad Autónoma”. En este banco social se entiende así “válidamente constituida la comisión negociadora cuando la misma esté integrada por las organizaciones sindicales que ostenten la condición de más representativas en el ámbito estatal o de Comunidad Autónoma”. Se relega en definitiva, como poco, el mínimo papel hasta entonces reconocido a la extensión administrativa de convenios colectivos.

En lo que respecta al régimen jurídico de la legitimación empresarial a efectos de negociar el convenio colectivo sectorial, éste se modifica sustancialmente en dos sentidos. En un primer sentido, se mantiene la tradicional referencia a las asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con empresas asociadas que en su conjunto alcancen el 10 por ciento de los empresarios, en el sentido del artículo 1.2 de esta Ley, y siempre que estos den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados. Pero junto a la misma se incorpora una referencia novedosa, reconociendo igualmente legitimación a aquellas “asociaciones empresariales que en dicho ámbito den ocupación —sus empresas asociadas hemos de entender— al 15 por ciento de los trabajadores afectados”. Es decir, se fortalece el peso de las empresas de dimensiones relevantes en términos de plantilla, facilitando al propio tiempo el cumplimiento de los requisitos legales. En realidad, cuanto mayor es la dimensión en términos de plantilla de la empresa mayor será su peso específico a efectos de este criterio de legitimación, en modo alguno supletorio, a raíz del tenor legal, del anterior. Lo que proyecta nuevas dudas, o incide en las ya abiertas, sobre el criterio a seguir a la hora de distribuir los miembros de la comisión negociadora. Distribución que, entendemos, atenderá únicamente a la proporción en relación con este número de trabajadores. Se favorece en suma a las “asociaciones empresariales que den ocupación a un porcentaje relevante de trabajadores”, tal y como reconoce la Exposición de Motivos de la norma reformadora. Dulcificación de las exigencias legales que, como apunta cualificada doctrina, resulta no obstante preferible a la incorporación en el seno de la comisión negociadora de asociaciones cuya representatividad es en buena medida ajena a la unidad de negociación12. En un segundo sentido, se incluye un nuevo párrafo en el art. 87.3 ET para establecer una regla supletoria de aquella primera en sus dos manifestaciones. Así, “en aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, según 12

Concretamente, en palabras de Gárate Castro, “resulta preferible flexibilizar o reducir el umbral de la suficiente representatividad real en la unidad de negociación y facilitar, así, que todas las asociaciones empresariales que constituyan la comisión negociadora cuenten con esa representatividad, que tener que acudir, por el mantenimiento de dicho umbral y la consecuente falta de legitimación plena del menor número de asociaciones empresariales que lo alcancen, a la constitución de dicha comisión incorporando a asociaciones cuya representatividad es, en su mayor parte, ajena a la unidad de negociación, en la que cuentan con muy escasas empresas y éstas dan ocupación a pocos trabajadores, o hasta puede que sea totalmente ajena, por no disponer de empresas afiliadas”. GÁRATE CASTRO, F.J., “La reforma de las reglas de legitimación (inicial y plena) para negociar convenios colectivos”, Relaciones Laborales, núm. 2324, 2011, apartado VI.1.

lo previsto en el párrafo anterior, estarán legitimadas para negociar los correspondientes convenios colectivos de sector las asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con el 10 por ciento o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, así como las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que cuenten en ésta con un mínimo del 15 por ciento de las empresas o trabajadores”. Son varias las cuestiones que suscita esta regla. En primer lugar, interpretamos que se trata de una regla supletoria en beneficio, hemos de entender, de las asociaciones empresariales más representativas. Es cierto, no obstante, que el nuevo tenor literal del art. 87.3 ET admitiría de entrada dos lecturas posibles. La primera, entender que la disyuntiva “o” —10% ó 15% de las empresas “o” trabajadores, dice la norma— es un mero error en la redacción del texto legal, tratándose pues, tal y como hemos sostenido, de una manifestación más del estatuto privilegiado de las asociaciones empresariales más representativas en los términos que se desprenden de la cláusula abierta de la LOLS. La segunda, estar a dicho tenor literal, lo que alteraría las reglas de juego preexistentes introduciendo nuevos criterios legales de atribución de la legitimación negocial distanciados del clásico doble módulo de la representatividad empresarial, ya de por sí debilitado por la reforma como hemos podido observar. Introduciría en definitiva un nuevo nivel conceptual de representatividad a sumar a los preexistentes. Opción por la que se decanta la citada doctrina13. La EM del RD-Ley contribuye a aclarar este entuerto legal al advertir que en los supuestos de ausencia de asociaciones con suficiente representatividad en el sector correspondiente según las reglas generales, la reforma otorga legitimación a las asociaciones empresariales más representativas de ámbito estatal o de Comunidad Autónoma, con lo que “se avanza en el objetivo de la reforma de extender la negociación colectiva hacia mayores niveles de cobertura”. Nos decantaríamos, pues, por la prmera interpretación expuesta. Criterio que, eso sí, puede topar con la realidad estatutaria de estas asociaciones más representativas, que podría no incluir la negociación colectiva ordinaria entre sus competencias para favorecer la afiliación de asociaciones de sector, a las que se reservaría aquella competencia. Encrucijada difícil de salvar pues enfrenta el régimen jurídico del asociacionismo constitucional y especial empresarial con la posición institucional cuasi-pública de estas entidades. Y cuya solución transita, en todo caso, por equilibrar estos valores. 13

GÁRATE CASTRO, F.J., “La reforma de las reglas…”, apartado VI.2.

La nueva disciplina jurídica sienta una regla de legitimación en defecto, se entiende, de asociación empresarial con legitimación inicial, dada la remisión al “párrafo anterior”. El nuevo artículo 88.2 ET parece venir a complementar lo anterior con un añadido relativo a la válida conformación de la comisión negociadora, a la legitimación amplia, precisando que “en aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, se entenderá válidamente constituida la comisión negociadora cuando la misma esté integrada por las organizaciones empresariales estatales o autonómicas referidas en el párrafo segundo del artículo 87.3 c)”. Manifiesta paradójicamente la Exposición de Motivos del RD-Ley 7/2011 que se clarifica la “composición de la comisión negociadora, sin alteración sustancial respecto de las actuales” reglas. Sin embargo, existen al menos dos interpretaciones posibles de estas prescripciones. En primer lugar, interpretar que se trata de dos reglas distintas, una para la legitimación inicial y otra para la ampliada, reglas sustentadas sobre un mismo criterio. En este caso se trataría de una regla posibilista, destinada a superar las dificultades para suplir la ausencia de asociaciones empresariales que aglutinen empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio. El leiv motiv de la reforma, facilitadora de la negociación colectiva hasta el punto de positivizar facultades negociadoras de la comisión paritaria (art. 85.3 h 2º ET) —que pueden minorar la conflictividad en el extremo objeto de estudio—, vendría a avalar que ésta es la voluntad legal, considerar válidamente constituida la comisión negociadora si no se cumplen los requisitos de legitimación ampliada con la ayuda de las asociaciones empresariales más representativas. Sin embargo, y como ya se ha anticipado, los cambios operados ex RDL. 3/2012 vendrían a dar al traste con algunas de los elementos positivos sobre las que se sustenta este argumento. Olvidando esta última objeción, menor, ¿qué sucedería entonces con las asociaciones empresariales que ostentan legitimación inicial sin que se alcancen las mayorías precisas para constituir como regla general la comisión negociadora del convenio sectorial? Tal y como la Ley reconoce al establecer las reglas de legitimación inicial se sentarían desde luego en la comisión negociadora, trasladando el problema al reparto de miembros o vocalías en la misma. Distribución a realizar, parecería, conforme a una representatividad que, suficiente y mayor, se mide sobre ámbitos distintos. No obstante, precisa in fine el nuevo art. 88.2 ET que “el reparto de los miembros de la comisión negociadora se efectuará en proporción a la representatividad que ostenten las organizaciones sindicales o empresariales en el ámbito territorial de la negociación”. Lo que afronta y soluciona el

problema anterior y parece estar pensando en esta eventualidad, reforzando la interpretación efectuada. Igualmente sustentada por la Exposición de Motivos de la norma. La otra interpretación posible soslaya estas dificultades, si bien dificulta la negociación colectiva, ampliando respecto de la primera el campo de la extensión de convenios. Campo en todo caso reducido por la reforma al incidir esta regla sobre los ámbitos de negociación generadores de problemas de colectiva14. Partiría del tenor literal del art. 88.2 ET abriendo el juego de esta regla únicamente cuando no existan asociaciones empresariales suficientemente representativas, siquiera una. Regla que fortalece el asociacionismo empresarial complejo desde el punto de vista expuesto pero que posiblemente haría innecesaria la prescripción legal. En todo caso, parece que los anteriores argumentos han de prevalecer frente aquellos que pudieran sustentar esta interpretación. No parece se trate en una primera aproximación, de una regla de irradiación negocial, siquiera inversa. Irradiación que continuaría legalmente vetada a estos efectos para la representación empresarial, más sin la necesaria modificación legal en tal sentido de la DA 6ª ET. No existe reflejo literal en la norma de la transmisión de la representatividad en un entramado de asociaciones empresariales sustentada en una vinculación jurídica permanente para alcanzar un sumatorio que observe las exigencias legales. Ni se proyecta la representatividad a otra asociación vinculada en los términos expuestos, que negocia. Existe, parece, una directa atribución legal de legitimación negocial autónoma. En ambos supuestos, a ambos lados de la comisión negociadora, precisa in fine el nuevo art. 88.2 ET que “el reparto de los miembros de la comisión negociadora se efectuará en proporción a la representatividad que ostenten las organizaciones sindicales o empresariales en el ámbito territorial de la negociación”. Regla que plantea no pocos problemas de operatividad15. Destacar también, en relación con todos los cambios habidos en este ámbito, que de, forma más que razonable, la DTª primera RD-Ley 7/2011 afirma que sus normas relativas a legitimación para negociar convenios colectivos serán de aplicación a las comisiones negociadoras que se consti14

Así lo apunta CRUZ VILLALÓN, J., “Texto y contexto de la reforma de la negociación colectiva”, en García-Perrote y Mercader Uguina (Directores), La reforma de la negociación colectiva, Valladolid (Lex Nova), 2011. p. 46. Véase al respecto la ponencia presentada por el Profesor Navarro Nieto en el XXII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en San Sebastián lso días 17 y 18 de mayo de 2012. Ponencia titulada “La reforma del marco normativo de la negociación colectiva”, pp. 56 y 57.

tuyan a partir de la entrada en vigor del mismo, manteniéndose la anterior regulación para las negociaciones ya iniciadas.

2.3. Ulteriores reflexiones sobre reforma y legitimación negocial: medidas instrumentales y repercusión en este ámbito de otras medidas legales. Avances y retrocesos del Real Decreto-Ley 3/2012 Una serie de medidas relacionadas con la negociación colectiva acompañan instrumentalmente a las precedentes, con incidencia en la materia a estudio. En primer lugar, el R.D-Ley 7/2011 crea el Consejo de Relaciones Laborales y de Negociación Colectiva (DF segunda ET), órgano colegiado de asesoramiento y consulta, de carácter tripartito y paritario, en el que se integraría un Observatorio de la Negociación Colectiva, y que sustituiría a la histórica Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. El nuevo Consejo se erigiría como un órgano de especial relevancia a efectos de negociación colectiva. Destacar a nuestros efectos entre sus funciones, resultantes del art. 7 R.D-Ley 7/2011 y listadas en el número 2 de la citada DF segunda ET, el mantenimiento en relación con aquella del asesoramiento y consulta en las cuestiones referentes al planteamiento y determinación de los ámbitos funcionales de los convenios colectivos, en clara línea de continuidad con las propias de la a extinguir CCNCC, siguiendo el régimen transitorio previsto en Disposición transitoria segunda RD-Ley 7/2011. Añade no obstante esta disposición, lo cual resulta comprensible dada su especialización, el dictamen preceptivo en el procedimiento administrativo de extensión de convenios colectivos, cuyos espacios se han visto claramente minorados. Destacar igualmente la omisión de la anterior referencia legal al catálogo de actividades a elaborar y mantener al día “que pueda servir de indicador para las determinaciones de los ámbitos funcionales de la negociación colectiva”, si bien en su lugar la reseñada disposición encomienda la confección y mantenimiento por el Observatorio de un Mapa de la Negociación Colectiva, que refleje de forma sistemática, ordenada y detallada la totalidad de convenios colectivos existentes en España, con la finalidad de obtener información útil y actualizada, de acceso público, sobre su vigencia y efectos. El RD-Ley 3/2012 viene, sin embargo, a revertir esta situación, incrementando incluso el protagonismo de la recuperada Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. En efecto, su Disposición Adicional quinta 1 afirma que “la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, además de desarrollar las funciones establecidas en este real

decreto-ley, continuará realizando sus actividades, según lo establecido en la disposición transitoria segunda del Real Decreto-Ley 7/2011, de 10 de junio de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva”. Esta DTª segunda estableció la continuidad de funciones de la CCNCC “hasta tanto se produzca la entrada en funcionamiento del Consejo de Relaciones Laborales y de Negociación Colectiva” citado y, no menos importante, que su actividad se efectuará considerando “la redacción dada a la norma por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y sus disposiciones de desarrollo”. Es decir, aunque caben dudas interpretativas, no parece se trate de recuperar esta institución con sus nuevas funciones, sino tal y como venía operando con anterioridad al RD-Ley 7/2011. El desarrollo reglamentario al que llama la DA quinta 2 del RD-Ley 3/2012 “en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de este real decreto-ley”, vendrá sin duda a aclarar este extremo, pues éste en principio inminente Real Decreto desarrollará sus funciones, estableciendo sus procedimientos de actuación y las medidas de apoyo para el desarrollo de las funciones de la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, previstas inicialmente en la DA sexta RD-Ley 3/2012. Y llevadas a cabo por la propia “Dirección General de Empleo, su perjuicio de lo que se establezca en las normas de desarrollo reglamentario, previa consulta con las argumentaciones sindicales y empresariales más representativas”. En todo caso, la CCNCC tendrá un nuevo añadido seguro —con la seguridad de nuestros días— , anticipado en la EM IV RD-Ley 3/2012 y reflejado en la nueva redacción del art. 82.3 ET, incorporado al régimen jurídico del descuelgue, anteriormente salarial. Este seguro consiste en “que, ante la falta de acuerdo y la no salvación del conflicto por otras vías autónomas, las partes se someten a un arbitraje canalizado a través de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u órganos similares de las Comunidades Autónomas” (EM IV). La Ley 3/2012 consagra esta preservación de la institución de la CCNCC retomando la DA segunda las funciones de esta institución. En segundo lugar, el RD-Ley 7/2011 incluye un mandato dirigido al Gobierno para revisar y mejorar los modelos de las hojas estadísticas de los convenios colectivos. Su DA segunda encomienda esta tarea, a realizar con anterioridad al 31 de diciembre de 2011 y previa consulta y negociación con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, especificando la adopción de las siguientes medidas: revisar estos modelos con el objetivo de simplificar sus contenidos, refiriendo éstos a la información relevante y de utilidad pública a efectos de la elaboración de la estadística de convenios colectivos; favorecer la utilización de

instrumentos técnicos de apoyo público que permitan una más ágil cumplimentación de los datos de estos modelos por parte de las comisiones negociadoras de los mismos; identificar vías adicionales de conocimiento, distintas de las hojas estadísticas, que permitan obtener información completa y rigurosa de los contenidos de la negociación colectiva; y efectuar las modificaciones normativas oportunas para considerar como dato de cumplimentación obligatoria el código del convenio colectivo aplicable en la empresa en los documentos de cotización que mensualmente deben elaborar y remitir las empresas a la TGSS. En tercer lugar, idéntica norma propicia la creación, en el plazo de un mes desde su entrada en vigor, de un grupo técnico de trabajo de carácter tripartito para realizar con anterioridad al 31 de diciembre de 2011 un estudio dirigido a mejorar la información disponible sobre la vigencia y efectos de los convenios, proponiendo las medidas adecuadas para la generación de información útil y actualizada, de acceso público al respecto (DA segunda RD-Ley 7/2011). Como colofón a todo lo anterior, no podemos olvidar que la reforma de nuestra negociación colectiva afecta a la materia a estudio mediatamente, por ejemplo al alterar, descentralizando, el peso conferido a los distintos niveles negociales ex art. 84 ET, igualmente reformado. Y vuelto a reformar pues el art. 14 apartados dos y tres RD-Ley 3/2012 retoma e intensifica la línea de descentralización negocial abierta. Procede para ello, entre otras modificaciones, a suprimir la excepción a la prioridad aplicativa ratione materia del convenio de empresa, excepción que abría anteriormente el art. 84.2 y que operaba llamando al “acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal o de comunidad autónoma”. Supresión que reitera prohibiendo a los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el art. 83.2 disponen de la prioridad aplicativa prevista en el art. 84.2 ET.. Descentralización demandada por el “Pacto por el Euro”16. La nueva redacción del precepto estatutario prioriza el convenio de empresa, y ámbitos equiparables, sobre el sectorial en relación con un elenco de materias relevantes17. Materias cuya identificación no tiene ade16

Según se advierte en LANTARÓN BARQUÍN, D., Reflexiones a propósito del “Pacto por el euro, refuerzo de la coordinación de la política económica para la competitividad y la convergencia”, Atrio Social. Revista del Colegio de Graduados Sociales de Cantabria, núm. 18, 2011, pp. 25 a 27. a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa. b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos. c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones. d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores. e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de