

LA MEDIACIÓN COMO MÉTODO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web:
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LA MEDIACIÓN COMO MÉTODO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
ANA ISABEL GONZÁLEZ FERNÁNDEZ
tirant lo blanch
Valencia, 2023
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© Ana Isabel González Fernández© TIRANT LO BLANCH
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“La paz no es la ausencia de conflictos sino la presencia de alternativas creativas de responder a ese conflicto, alternativas a las respuestas pasivas o agresivas, alternativas a la violencia”
“Hay que evitar el combate en lugar de vencer en él. Hay triunfos que empobrecen al vencido, pero no enriquecen al vencedor”
Dorothy Thompson Juan Zorrilla de San MartínABREVIATURAS
ADR: Alternative Disputes Resolution
ALECrim: Anteproyecto de Ley de Encjuiciamiento Criminal (2020)
ALIM: Anteproyecto de Impulso de la Mediación (2019)
CCAA: Comunidad Autónoma
CCP: Codice di Procedura Penale
CGPJ: Consejo General del Poder Judicial
CP: Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
CPI: Código Penal Italiano
DEVD: Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo
DM: Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles
DPR 448/1988: Decreto Presidencial de 22 de septiembre de 1988, nº 448, approvazione delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni
EVD: Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito
GRAL: Gabinete para la Resoluçao Alternativa de Litígios
JR: Justicia Restaurativa
LA: Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje
LAJG: Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita
LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
LECrim: Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal
LM: Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
LOPIVG: Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género
LOPJ: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
LORPM: Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores
LPI: Ley Protección de infancia Portugal
LTTM: Decreto de 11 de junio de 1948, por el que se aprueba el texto refundido de la Legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores
MASC: Métodos Adecuados de Solución de Conflictos
OJ: Ordenamiento Jurídico
ODR: Online Dispute Resolution
PLEP: Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (2020)
RAC: Resolución Alternativa de Conflictos
RLORPM: Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores
RM: Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles
TAV: Tribunal de las Aguas de Valencia
VORP: Programa de Reconciliación Víctima y Ofensor
PRÓLOGO
La presente monografía trata de ofrecer una amplia visión de la mediación desde distintos enfoques, así como teniendo en consideración aspectos de Derecho positivo sin renunciar a una visión práctica, todo ello con la finalidad de procurar la pacificación social con un método de resolución de conflictos que opta por la fórmula winwin, con lo que ello implica de cara a la realización de la Justicia sin una demora injustificada. Se procura ofrecer una visión detenida de la mediación civil y mercantil y de la Justicia Restaurativa, si bien sin renunciar a diseñar algunas pinceladas de lo que ocurre con la mediación en otros ámbitos jurídicos, como puede ser en el orden social o con los conflictos medioambientales, dada la importancia de estos métodos autocompositivos en estas controversias.
A pesar de que con carácter general el conflicto se presenta desde una óptica pesimista, es algo intrínseco a la propia existencia de la sociedad y que existe por el mero hecho de convivir con terceras personas. La diversidad de opiniones, gustos, intereses son el germen en muchas ocasiones de conflictos que pueden tener más o menos trascendencia jurídica pero que, sin embargo, precisan de una gestión y resolución adecuada para procurar una pacificación de las relaciones sociales, cuanto más en una sociedad cada vez más compleja y globalizada.
Son muchos los medios de solución de conflictos existentes siendo el más habitual el proceso judicial, pero, sin embargo, no es siempre ni el más eficiente ni tampoco el que mejor respuesta ofrece a las necesidades de las partes y no siempre consigue resolverlos en su totalidad, de forma que es más que posible que vuelvan a emerger con el paso del tiempo. El proceso se basa en la resolución del conflicto por parte de un tercero ajeno al mismo envestido de potestad jurisdiccional a partir de la consideración de enfrentamiento entre las partes y bajo la vigencia de un binomio consistente en que uno gana y el otro necesariamente, en contraposición, pierde.
Por ello, las partes no queda satisfechas totalmente con la solución final y es que, muchas veces más vale un mal acuerdo que un buen pleito. La solución dada por el Juez o Magistrado no siempre es la más justa, al menos así es como lo perciben las partes. Cuanto más
cuando el incremento de litigiosidad supone un mayor número de asuntos que ingresan en sede judicial y ante la falta de medios materiales y humanos los justiciables ven como la solución a su conflicto se dilata en el tiempo y la relación con la contraparte se enquista cada día un poco más. Es en este contexto donde se enmarca el movimiento ADR (Adecuated / Alternative Dispute Resolution), entre los que destaca la mediación. Los ADR ocupan un papel trascendental en el proceso de modernización de la Justicia y su adaptación a las necesidades sociales.
Si bien hoy en día ya están previstos en la práctica totalidad de lo Ordenamientos Jurídicos y gozan de una amplia aceptación por parte de casi todos los operadores jurídicos, su consolidación no resulta un camino fácil, como se desprende de la evolución jurídica de la institución de la mediación y los datos estadísticos existentes en la materia en España, Portugal e Italia, como modelos de derecho comparado.
Hoy en día la mediación se configura, como perfila la autora en su monografía, como un modo de solución de conflictos mediante el cual son las propias partes las que las que, ayudadas por un tercero imparcial, ponen fin al mismo con un acuerdo, en su caso, que las satisfaga, todo ello, bajo la vigencia de la voluntariedad y autonomía de las partes. Como sigue diciendo, son ellas las grandes protagonistas y es que nadie mejor que ellas saben cuál es la mejor forma de poner fin al conflicto o controversia planteado.
El trabajo, resultado de la tesis doctoral de la autora, se estructura en tres capítulos. En el primero de ellos analiza las instituciones históricas que pueden considerarse como germen de la actual mediación y la evolución que han tenido los ADR a lo largo de la historia. A continuación, en el Capítulo Segundo se adentra en el análisis y aplicación práctica de la mediación civil y mercantil dentro de nuestras fronteras a partir del estudio de la actual normativa vigente y las propuestas de lege ferenda que están actualmente sobre la mesa del legislador y que, a su juicio, serán de aplicación en el futuro.
Finalmente, en el Capítulo III analiza la Justicia Restaurativa y, dentro de esta, la mediación autor-víctima, Victim Offender Mediation (VOM), que consiste en un proceso voluntario en el que las partes enfrentadas por el delito o la falta dialogan, con la ayuda de un mediador, para alcanzar una serie de objetivos, entre los que desta-
ca la adopción de un acuerdo de reparación que satisfaga a ambas partes. A partir del análisis comparado de las experiencias italianas y portuguesas realiza propuestas serias para trasladarlas a nuestro Ordenamiento Jurídico.
En definitiva, con este trabajo la Profesora González Fernández, se inicia brillantemente en la carrera académica, con la intención de contribuir a reconocer, consolidar y reforzar las bondades de la mediación como institución y, al mismo tiempo, sistema de gestión de conflictos que redunda en una mejor tratamiento de los mismos para todos los sujetos involucrados, al tiempo que favorece la paz social en distintos ámbitos jurisdiccionales, civil, mercantil y penal, con el consiguiente beneficio para la Administración de Justicia y los justiciables.
El resultado no es casual sino fruto de un arduo trabajo de investigación desarrollado a lo largo de cinco años en la Facultad de Derecho de la Universidad de Vigo, con una dedicación casi exclusiva, compaginando tal tarea con el ejercicio de la abogacía y la docencia universitaria, de la que he tenido el honor de ser testigo en calidad de Directora de la tesis doctoral.
Asimismo, la autora se ha nutrido de otras fuentes bibliográficas en otras Universidades extranjeras con motivo de la realización de estancias largas de investigación en Universidades españolas, portuguesas e italianas. Todo ello se refleja en la magnífica obra que el lector y estudioso tiene delante, una reflexión detenida y seria sobre una institución vital para el desarrollo económico y social de cualquier Estado social y democrático de Derecho, que debe priorizar la realización de la Justicia como único medio efectivo de pacificación social.
INÉS C. IGLESIAS CANLE
Catedrática de Derecho Procesal de la Universidade de Vigo Vigo, 7 de octubre de 2022
Capítulo Primero PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
ESPECIAL MENCIÓN A LA MEDIACIÓN
Cuando vivimos en sociedad, no resulta extraño que las relaciones entre los miembros de la comunidad estén marcadas por la tensión y, en consecuencia, puedan surgir desavenencias entre ellos que en numerosas ocasiones son difíciles de controlar y llegando incluso a la violencia física.
Lo deseable para la sociedad, sería la consecución de un clima de convivencia pacífica entre todos los miembros que la integran, a esta utopía social suele denominarse “sociedad ideal”1. Como decíamos, se trata de una utopía, una fantasía, algo que no se puede llegar a alcanzar por ser materialmente imposible. Sobre ello se han manifestado diferentes autores, entre ellos, TODOROV. Éste último habla de la naturaleza antropológica del conflicto, lo que supone que está presente en nosotros desde el nacimiento hasta el día de nuestra muerte; ello, unido a la necesidad constante de obtener el reconocimiento de los demás, hace que estemos en un clima semejante a la guerra permanente, con el consiguiente nacimiento de conflictos entre los distintos miembros de la sociedad. Si bien es cierto que en muchas ocasiones se puede prever el nacimiento de un conflicto, no siempre es posible evitarlo. No obstante, cuando surge si es posible conseguir frenar su escalada, evitando, en consecuencia, su agravamiento (que, en muchas ocasiones, conlleva a la violencia verbal o física en los casos más graves) y mitigando, en la medida de lo posible, sus consecuencias negativas2.
Ante la imposibilidad de convivir en un clima de guerra permanente, dónde los conflictos se agraven sine die, hace necesaria la im-
1 RAMIRO AVILÉS, M. J., “Ideología y utopía: una aproximación entre las ideologías políticas y los modelos de sociedad ideal”, Revista de Estudios políticos, nº 138, 2005, págs. 87 y ss.
2 TODOROV, T., El miedo a los bárbaros: más allá del choque de civilizaciones, Galaxia Gutemberg, Barcelona, 2008, págs. 70 y ss. y 173 y ss..
Ana Isabel González Fernándezplantación de métodos de resolución de conflictos, ya sea a través del sistema judicial como extrajudicial. En este sentido, debemos señalar que hoy en día existen múltiples sistemas para ello, no obstante, en relación con el objeto de este estudio, la mediación se postula como un método viable para la resolución de conflictos, puesto que la solución alcanzada a través de este método se suele considerar como uno de los métodos de resolución de las controversias que perdura más estable en el tiempo.
Con carácter general, el conflicto surgirá de la confrontación de posiciones incompatibles y excluyentes entre dos o más personas, cuya solución resulta necesaria en aras de preservar la paz en la sociedad. Así, presupone la existencia de una relación previa entre dos o más personas en el que se producen diferencias que, para las partes, serán irreconciliables, de modo que generan competencia en la búsqueda de recursos que resultan incompatibles entre sí3. La resolución del mismo pasa por la búsqueda de alternativas que satisfagan las necesidades de todas las partes implicadas en el mismo obteniendo, siempre que resulte posible, la satisfacción general, de manera que se supere la visión individualista del conflicto hacia una más colaborativa de las partes4.
El desarrollo de la sociedad civil está íntimamente relacionado con la idea de pactos con el objetivo de salvar las situaciones de enfrentamiento con vocación de permanencia en el tiempo. De este modo, se conseguiría un clima de paz que se considera el ideal para la convivencia en sociedad, una vez alcanzada esa tranquilidad en las relaciones humanas, se evitarían problemas y la consecución del objetivo de convivencia pacífica. Pues, de esta manera, con la regulación normativa de las costumbres de un determinado orden social y el respeto a las normas escritas y vinculantes, se conseguiría una sensación de orden y paz.
La conflictividad existente en todos los ámbitos de la sociedad exige la implementación de diferentes cauces para su resolución. Estos
3 CARRETERO MORALES, E. La mediación civil y mercantil en el sistema de justicia, Dykinson, Madrid, 2016, pág. 23.
4 ENTELMAN, R., Teoría de conflictos. Hacia un nuevo paradigma, Gedisa, Barcelona, 2002, pág. 195.