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manuales (Coordinadores)

María Serrano Fernández Reyes Sánchez Lería

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL II

COORDINADORES: María Serrano Fernández Reyes Sánchez Lería

2ª EDICIÓN

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL II

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

2ª EDICIÓN

AUTORES: Leonor Aguilar Ruiz Manuel Jesús Díaz Gómez César Hornero Méndez Francisco Infante Ruiz Laura López de la Cruz Ángel López y López Francisco Oliva Blázquez Juan Pablo Pérez Velázquez Eugenio Pizarro Moreno Reyes Sánchez Lería María Serrano Fernández Lucía Vázquez-Pastor Jiménez

manuales

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Editores

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ ROSARIO VALPUESTA FERNÁNDEZ

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL II 2ª Edición

Coordinadores

MARÍA SERRANO FERNÁNDEZ REYES SÁNCHEZ LERÍA Autores LEONOR AGUILAR RUIZ MANUEL JESÚS DÍAZ GÓMEZ CÉSAR HORNERO MÉNDEZ FRANCISCO INFANTE RUIZ LAURA LÓPEZ DE LA CRUZ ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ FRANCISCO OLIVA BLÁZQUEZ JUAN PABLO PÉREZ VELÁZQUEZ EUGENIO PIZARRO MORENO REYES SÁNCHEZ LERÍA MARÍA SERRANO FERNÁNDEZ LUCÍA VÁZQUEZ-PASTOR JIMÉNEZ

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Para Rosi siempre presente en nuestro recuerdo

Relación de autores Tema 1. El derecho real Reyes Sánchez Lería Tema 2. La propiedad Francisco Infante Ruiz Tema 3. La posesión María Serrano Fernández Tema 4. Constitución y adquisición de los derechos reales. Modificación y extinción de los derechos reales Leonor Aguilar Ruiz Laura López de la Cruz Tema 5. Apariencia, publicidad y adquisición Ángel M. López y López Eugenio Pizarro moreno Tema 6. El Registro de la Propiedad Juan Pablo Pérez Velázquez Tema 7. Los derechos reales de goce Manuel Jesús Díaz Gómez Tema 8. Los derechos reales de garantía Francisco Oliva Blázquez Tema 9. Los derechos reales de adquisición preferente Lucía Vázquez-Pastor Jiménez Tema 10. Las situaciones de cotitularidad de los derechos reales César Hornero Méndez

Abreviaturas y acrónimos AP

Audiencia Provincial

AAP

Auto Audiencia Provincial.

AJPI

Auto Juez de Primera Instancia

BGB

Acrónimo del Código Civil Alemán (Bürgerliches Gesetzbuch)

CAA

Comunidades Autónomas

Código Civil

CCCat

Código Civil de Cataluña

Constitución Española

DGRN

Dirección General de los Registros y el Notariado

InDret

Revista para el Análisis del Derecho

LAR

Ley de Arrendamientos Rústicos

LAT

Ley de Aprovechamiento por Turnos

LAU

Ley Arrendamientos Urbanos

Ley Concursal

LEC

Ley de Enjuiciamiento Civil

LEEF

Ley reguladora del Estatuto de la Explotación Familiar Agraria y de los Agricultores Jóvenes

LFMM

Ley de Fincas Manifiestamente Mejorables

Ley Hipotecaria

LMEA

Modernización de Explotaciones Agrarias

LPAP

Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas

LPH

Ley de Propiedad Horizontal

LPI

Ley de Propiedad Intelectual

LRDA

Ley de Reforma y Desarrollo Agrario

LRLHLCI

Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada y del Texto Refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario

LSC

Ley de Sociedades de Capital

LSRU

Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana

LTCEA

Ley sobre Titularidad Compartida de las Explotaciones Agrarias (LTCEA)

Real Decreto

RDGRN

Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado

Abreviaturas y acrónimos

RdPat/RdP

Revista de Derecho Patrimonial (revista jurídica)

Reglamento Hipotecario

Registro de la Propiedad

SPA/SSAP

Sentencia de la Audiencia Provincial/Sentencias de la Audiencia Provincial

STC/SSTC

Sentencia del Tribunal Constitucional/Sentencias del Tribunal Constitucional

STJUE

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

SSTEDH

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

STS/SSTS

Sentencia del Tribunal Supremo/Sentencias del Tribunal Supremo

Tribunal Constitucional

TRLA

Texto Refundido Ley de Aguas

TRLGDCU

Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

TRLS

Texto Refundido de la Ley del Suelo

Tribunal Supremo

Unión Europea

Tema 1

El derecho real SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL DERECHO REAL: SU DELIMITACIÓN FRENTE AL DERECHO DE CRÉDITO. 3. ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. 4. AUTONOMÍA PRIVADA Y TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES. 5. ESTRUCTURA DE LA RELACIÓN JURÍDICO-REAL.

1. INTRODUCCIÓN El Derecho Civil patrimonial se divide, como sabemos, en dos partes que son, respectivamente, el denominado Derecho de obligaciones y contratos y el Derecho sobre las cosas, también denominado Derechos reales. Éste último constituye el conjunto de normas que regula la atribución de los bienes y el conjunto de facultades que un sujeto puede ejercer sobre los mismos.

Debemos comenzar señalando que la CE reconoce el derecho a la propiedad privada en el art. 33, que establece que: 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. Como podemos observar, se trata del reconocimiento de un derecho que viene exigido por otros valores constitucionalmente consagrados como el de la persona, su proclamada libertad y dignidad, y el libre desarrollo de su personalidad, todo ello unido a la libre iniciativa económico privada reconocida en el art. 38 CE. Este derecho es, en este sentido, corolario de estos principios pues es lógico que, teniendo en cuenta los mismos, se reconozca a toda persona la posibilidad de gozar y disfrutar de los bienes y los recursos (MONTÉS PENADÉS).

Reyes Sánchez Lería

Como puede imaginarse esta cuestión resulta de gran trascendencia social y, en consecuencia, su regulación tiene fuertes tintes políticos y de organización del sistema económico del Estado.

Los límites a los que hacemos referencia se derivan, en primer lugar, de la denominada función social de la propiedad. Aunque más adelante se hará referencia a la misma, conviene indicar aquí que determinados bienes y recursos están sometidos a cierto control que determina que su propietarios no puedan actuar libremente, si no que deben someterse a ciertas normas reguladoras de su uso o explotación. Otros límites se fijan en atención a determinados intereses particulares y por razones de convivencia. Así, por ejemplo, prevé un límite a la propiedad privada el art. 591 CC que establece que no se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos. Por tanto, si Juan tiene una finca y quiere plantar olivos en la misma, deberá hacerlo respetando la distancia establecida pues, aunque la finca sea de su propiedad y en principio pudiera razonarse que puede plantarlos donde quiera, se impone un límite en este sentido por razones de convivencia. Como límite general que afecta a todo derecho subjetivo y por tanto también a la propiedad privada, es la prohibición del abuso de derecho.

En concreto, el sistema consagrado en nuestra Constitución determina, por un lado, la existencia de recursos que por su importancia para la vida social son atribuidos a la colectividad y los gestiona el Estado. Así, el art. 128.2 CE dispone que «Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general». Ejemplo 1 Por ejemplo, el art. 132.2 CE establece expresamente que «Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental».

Junto a los bienes de dominio público, existen otros cuyo goce y explotación se concede a los ciudadanos para que puedan mediante los mismos, satisfacer sus intereses particulares. Este es el régimen jurídico que estudiaremos en este curso y que se encuentra básicamente en el Libro II del Código Civil, titulado «De los bienes, la propiedad y sus modificaciones». En consecuencia podemos determinar que, en línea de principio, las claves de la ordenación del Derecho de cosas en nuestro ordenamiento son las siguientes: 1.- Salvo determinados bienes y recursos cuya explotación y gestión es atribuida al Estado, el Derecho de cosas se apoya en la propiedad privada que no se extingue con la muerte de su titular si no que pasa a sus causahabientes. 2.- El poder conferido a los particulares sobre las cosas no es un señorío ilimitado, si no que se sometido a ciertos controles y límites. Asimismo, en muchos casos, la titularidad de un derecho real comporta también la imposición de determinadas obligaciones.

El derecho real

3.- Dentro de estos límites, los particulares gozan de la libre utilización de los bienes. En este sentido, el derecho de propiedad tendrá siempre un contenido esencial que deberá respetarse, en todo caso, tanto por las leyes como el poder público. En efecto, como todo derecho subjetivo, la propiedad privada tiene un contenido esencial compuesto por aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocido como tal.

Hasta ahora nos hemos referido fundamentalmente a la propiedad privada por ser éste el derecho real por excelencia y el que otorga el grado máximo de poder sobre una cosa (DÍEZ-PICAZO). No obstante, este derecho no es el único que se reconoce en nuestro ordenamiento. Se encuentran también los denominados derechos reales limitados o derechos en cosa ajena. Todos ellos constituyen el conjunto de derechos patrimoniales sometidos al Derecho de cosas y que comparten ciertas características y peculiaridades que los identifican y los diferencian, además, de los otros derechos patrimoniales, estos son, los derechos de crédito.

2. EL DERECHO REAL: SU DELIMITACIÓN FRENTE AL DERECHO DE CRÉDITO Como ya hemos indicado, la división fundamental dentro de los llamados derechos subjetivos patrimoniales es la que diferencia entre los derechos reales y los derechos de crédito. Veamos detenidamente cuáles son las notas que diferencian a una y otra categoría. Debemos tener en cuenta que esta distinción se ha sometido a revisión en muchas ocasiones y que existen autores que no se muestran de acuerdo con la misma. En cualquier caso y a pesar de las múltiples críticas recibidas, no podemos negar que esta distinción tiene importantes consecuencias en cuanto al régimen jurídico aplicable según sea real o de crédito el concreto derecho subjetivo. Así, por citar algún ejemplo, las acciones reales prescriben a los 30 años para bienes inmuebles y a los 6 años para los muebles (arts. 1962 y 1963 CC). Para las acciones personales, derivadas de los derechos de crédito, el plazo general es de 15 años (art. 1964 CC). Consideramos asimismo que es conveniente hacer una breve mención a esta clasificación, considerada por muchos auto-

Las obligaciones que se derivan de la titularidad de los derechos reales son las llamadas obligaciones propter rem. En estos casos, el titular del derecho, por el hecho de serlo, se encuentra obligado a realizar una determinada conducta a favor de un sujeto. Así, por ejemplo, el usufructuario está obligado a hacer en la cosa las reparaciones ordinarias (art. 599 CC) o los copropietarios de una cosa a contribuir a los gastos de conservación del bien común (art. 395 CC). La condición de deudor nace, precisamente, por la titularidad del derecho real que se ostenta. En consecuencia, estas obligaciones son accesorias a este derecho y se transmiten cuando se transmite el mismo.

Reyes Sánchez Lería res como la summa divisio de los derechos patrimoniales, pues sin duda nos da una idea, al menos inicial, de la dinámica propia los derechos reales frente a la de los derechos de crédito.

1.- En primer lugar, ambos tipos de derechos se diferencian en cuanto al objeto sobre el que recaen. El objeto del derecho de crédito es el comportamiento (prestación) que el deudor tiene que realizar a favor del acreedor. La facultad esencial del acreedor se concreta, como sabemos, en instar al deudor a realizar la prestación debida. El objeto del derecho real es, sin embargo, una cosa y sobre ésta se ejerce el señorío jurídico. Ejemplo 1 Así, del contrato de compraventa surge el derecho de crédito del comprador que se concreta en poder exigir al vendedor la entrega de la cosa. En este sentido, el ordenamiento jurídico no reconoce ni concede al comprador ninguna facultad que pueda ejercitarse directamente sobre el objeto comprado. Sólo cuando el vendedor cumple con su obligación y entrega el mismo, adquiere el comprador un derecho real sobre éste (propiedad).

Por ello, objeto de un derecho de crédito puede ser la entrega de una cosa futura que no existe en el momento de constituir la relación obligatoria pero que se prevé su existencia en un momento posterior. Por el contrario, el derecho real, por su propia naturaleza y contenido, no puede recaer sobre una cosa que carezca de una existencia actual y cierta. Ejemplo 2 Así, por ejemplo, en el contrato de obra, el derecho de crédito del que encarga la misma tiene por objeto una cosa futura pues, en el momento de celebración de contrato, ésta no existe todavía pero existirá cuando se construya la obra encargada. Sólo cuándo la cosa se haya creado y el que realiza la obra cumpla con su obligación, entregándosela al que la encargó, adquirirá éste su propiedad.

2.- En segundo lugar, y en línea con lo anterior, ambos derechos se diferencian también en la forma en la que se satisface el interés del titular del mismo. En este sentido, el acreedor necesita la colaboración del deudor para satisfacer su interés en la relación y, por ello, es preciso que éste realice la conducta acordada.

El derecho real

A diferencia de lo que ocurre con el derecho de crédito, el titular del derecho real no necesita la cooperación de una o varias personas determinadas para el aprovechamiento y satisfacción de su interés. La utilidad de la cosa objeto del derecho la obtiene el titular ejerciendo directamente el señorío sobre el bien. 3.- Por último, también se diferencian en su oponibilidad y eficacia. Se dice que la oponibilidad del derecho de crédito es relativa, lo que quiere decir que dicho derecho sólo se puede hacer valer frente al deudor. Por ello, junto al derecho de crédito existe el correlativo deber jurídico del deudor de observar una conducta determinada. Él es el único que tiene el deber de cumplir frente al titular del derecho. Los remedios legales para obtener la satisfacción del crédito sólo pueden dirigirse, en consecuencia, frente a la persona obligada. Los derechos reales son, por el contrario, oponibles erga omnes. Ello quiere decir que toda persona tiene que respetar la posición y actuación del titular del derecho. En efecto, el derecho real no determina la existencia de un deber jurídico atribuido a una persona concreta si no un deber general, dirigido a la colectividad, de respetar el derecho del titular y de abstenerse de realizar cualquier acto que perjudique al mismo. El titular del derecho real será amparado por el ordenamiento jurídico frente a cualquier perturbación que se produzca en su derecho a través de las llamadas acciones reales. Estas acciones se caracterizan por su amplia legitimación pasiva, pues se pueden dirigir contra cualquier persona que lesione el derecho real que se trate de proteger. Esta eficacia erga omnes de los derechos reales viene reforzada, además, por su publicidad que se obtiene a través de la posesión de la cosa y del Registro de la propiedad para los bienes inmuebles, como veremos más adelante.

3. ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES Como ya hemos apuntado, la propiedad es el prototipo de los derechos reales y, en este sentido, el derecho real por excelencia. La propiedad confiere a su titular el máximo gra-

Ello no quiere decir que el titular del derecho real posea siempre la cosa. En efecto, existen derechos reales que no comportan posesión del objeto sobre el que se ejerce el poder jurídico. Así, ocurre, por ejemplo, con el derecho real de hipoteca: el titular del mismo, denominado acreedor hipotecario, no posee el inmueble objeto de su derecho en ningún caso, si no que su poder se concreta en la facultad de instar judicialmente su venta para cobrar la deuda garantizada con el mismo, como se verá más adelante. Como consecuencia de ello, el titular del derecho real puede perseguir la cosa objeto de su derecho, cualquiera que sea el patrimonio en el que ésta se encuentre. Así, por ejemplo, el acreedor hipotecario podrá instar la venta judicial del inmueble aunque éste no esté en el patrimonio de su deudor si no de un tercero que ha adquirido la misma. Las acciones reales se clasifican en acciones de fijación o reconocimiento (quien las ejercita trata de obtener la declaración de la existencia de su derecho y son, esencialmente, la acción declarativa de dominio y la confesoria); libetratorias (a través de las cuales se intenta obtener una declaración de inexistencia de un derecho concurrente) y, por último, las recuperatorias (que se dirigen a la recuperación, por parte del titular del derecho, del goce o aprovechamiento de la cosa impedido por un tercero).

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do de poder que puede ser ejercido sobre una cosa, es decir, otorga la dominación plena sobre la misma. Conviene una vez más hacer hincapié en que el derecho de propiedad no es un derecho ilimitado aunque sí pleno. Con ello queremos decir que permite a su titular extraer la más amplia utilidad económica de su objeto, pero siempre dentro de los límites que el ordenamiento jurídico imponga.

Junto al derecho de propiedad, se encuentran los denominados derechos reales limitados. Estos derechos otorgan un poder concreto y limitado, de tal forma que permiten a su titular obtener tan sólo alguna o algunas de las ventajas o utilidades de la cosa objeto del derecho. Todos ellos tiene en común, además, que recaen sobre un bien que pertenece a otra persona; por ello, también son denominados como derechos reales en cosa ajena. Ejemplo 1 Así, por ejemplo, si soy propietario de una finca, puedo cultivarla, arrendarla, usarla como lugar de veraneo, construir en ella, y en general, realizar cualquier actividad que quiera en la misma siempre, por supuesto, respetando los límites impuestos por la Ley. También puede ocurrir que sobre una finca que pertenece a otra persona, tenga un derecho real limitado, de tal forma que pueda usarla y hacerme propietario de los frutos que produzca (soy, entonces, titular de un derecho de usufructo), o puede que simplemente esté facultado para pasar por un camino construido en la misma para llegar a la finca de mi propiedad (en cuyo caso, soy titular de un derecho de servidumbre de paso).

Teniendo en cuenta la función económica que cumplen los derechos reales limitados se han clasificado, tradicionalmente, en tres categorías: 1.- Los derechos reales limitados de goce: son el usufructo, el uso, la habitación, los censos, la servidumbre y el derecho de superficie, vuelo y subsuelo. Cada uno de ellos tiene, como es lógico, su propio contenido y todos ellos se caracterizan porque proporcionan a su titular la facultad de usar (total o parcialmente) la cosa objeto del derecho. Junto a la facultad de uso, en algunos casos el titular del derecho podrá hacer suyos frutos que produzca la cosa, haciéndose propietario de los mismos (facultad de disfrute). Estos derechos implican la posesión de la cosa pues sólo de este modo se pueden obtener las utilidades que proporciona la misma. Mientras el derecho real de goce subsiste, el conjunto de facultades que conserva el propietario de la cosa se limita, en algunos casos, considerablemente. Extinguido el derecho, la propiedad se consolida de nuevo plenamente para el dueño,

El derecho real

de tal forma que éste vuelve a recuperar todas las facultades que pueden ser ejercidas sobre la cosa. 2.- Los derechos de valor o de garantía: son la hipoteca, la prenda y la anticresis. Estos derechos garantizan el cumplimiento de una obligación en los casos en los que el deudor no la cumple voluntariamente, mediante la afección de un bien determinado. El titular del derecho ostenta la facultad de promover la venta de una cosa mediante los procedimientos legalmente establecidos de forma que, con el precio obtenido, se cobre una deuda que ha sido incumplida.

En este sentido se habla de la elasticidad del dominio, expresión que indica la posibilidad de reducir su contenido a favor de otra persona. Posteriormente y una vez extinguido el derecho real limitado, recupera su forma y el propietario vuelve a gozar de todas las facultades dominicales.

Ejemplo 2 Pensemos, por ejemplo, en un derecho real de hipoteca. Si Lucía quiere comprarle su casa a Teresa, pero no tiene dinero para pagar el precio que ésta pide, puede solicitar a una entidad financiera un préstamo para pagarla. En este caso, la entidad pedirá a Lucía una garantía que asegure, de algún modo, que devolverá el dinero que ha recibido. La garantía puede establecerse, precisamente, mediante la constitución de una hipoteca sobre el inmueble que adquiere Lucía. De este modo, constituyéndose este derecho a favor del banco, si Lucía deja de pagar las cuotas de devolución del préstamo, éste podrá instar la venta del inmueble y con el precio obtenido cobrase la deuda. Como podemos observar, en este caso (y en todos en los que existe un derecho real de garantía) existe una relación obligatoria subyacente (en nuestro ejemplo, la relación entre Lucía deudora y el banco acreedor de un préstamo de dinero) y un derecho real (hipoteca) que nace única y exclusivamente para garantizar el cumplimiento de dicha obligación.

3.- Con un carácter más discutido doctrinalmente, se establece también como categoría la de los derechos reales de adquisición preferente. Son el derecho de tanteo, retracto y la opción de compra. Básicamente, son aquéllos que otorgan a su titular la posibilidad de adquirir, por su propia voluntad y en determinadas circunstancias, una cosa ajena, pagando por ella el precio establecido. Ejemplo 3 Así, por ejemplo, Laura concede un derecho de opción de compra de su casa a Juan en virtud del cual éste puede, en el plazo de tres meses, adquirir la casa, pagando para ello el precio fijado por las partes. De este modo, durante esos tres meses, Juan podrá decidir si compra o no la casa. Si ejercita su derecho de opción, Laura queda obligada a transmitírsela.

Existen autores que niegan que estos derechos sean auténticos derechos reales pues entienden que no confieren a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa, si no que simplemente facultan para decidir la adquisición de una cosa con independencia de que también tenga, en algún caso, eficacia frente a terceros. No obstante, otros autores consideran que es precisamente esta eficacia la que otorga naturaleza real al derecho. Más adelante estudiaremos estos derechos con detenimiento y veremos en qué casos obtienen dicha eficacia real.

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4. AUTONOMÍA PRIVADA Y TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES Es una discusión recurrente en la doctrina si el sistema español adopta un sistema de numerus clausus de derechos reales o, por el contrario, de numerus apertus. La primera opción determina que lo particulares no pueden crear, ex novo, un derecho real, de tal forma que sólo existen aquellos que se encuentran reconocidos expresamente en la legislación. Por el contrario, si admitimos que nuestro sistema es de numerus apertus, estamos reconociendo que la autonomía de la voluntad del art. 1255 CC se aplica, no sólo a los contratos, si no también a la creación de nuevos derechos reales no contemplados expresamente en el ordenamiento jurídico. De esta forma, los particulares podrán crear otros derechos, distintos de los regulados, dotándoles de eficacia real y oponibilidad erga omnes.

Veamos los argumentos que utilizan los defensores de una u otra opción. Los defensores de la doctrina de numerus apertus de derechos reales argumentan, esencialmente, lo siguiente: 1.- Basándose en el art. 1255 CC, se ha establecido que el principio de autonomía de la voluntad resulta igualmente aplicable, a falta de prohibición expresa, a los derechos reales. Así, si el precepto permite a los particulares dotar de contenido a las obligaciones y, en consecuencia, a los derechos de crédito, no hay razón para entender que la misma libertad no es aplicable a los derechos reales. 2.- Asimismo, también se han apoyado en el art. 2.2 Lh que dispone que serán inscribibles en el Registro de la propiedad «Los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbre y otros cualesquiera reales». Con esta última expresión se afirma que es el propio legislador el que reconoce la posibilidad de creación de otros derechos reales, distintos de los regulados y creados por la voluntad privada. 3.- Por último, se argumenta que el propio art. 7 Rh, siendo el desarrollo reglamentario del anterior, dispone expresamente que: «Conforme a lo dispuesto en el artículo 2.º de la Ley, no sólo deberán inscribirse los títulos en que se de-

El derecho real

clare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales». Según esta opinión doctrinal, aquí también se hace referencia expresa a la posibilidad de crear derechos reales atípicos, estos son, los que no tienen ningún nombre propio en Derecho. 4.- Además de los argumentos que acabamos de exponer, la doctrina que defiende el sistema de numerus apertus de los derechos reales en nuestro ordenamiento, establece que esta opción es la más conveniente pues son los propios particulares los que regulan mejor sus propios intereses. De esta forma, la espontaneidad social es la que, consciente de las diferentes necesidades de cada momento, configura los instrumentos que son más adecuados que aquellos regulados en la ley vigente, incorporándose a ésta cuando se encuentran ya consolidados en la práctica. Así ocurre con las nuevas formas contractuales que van apareciendo y, por qué no, con las nuevas formas de ejercer facultades sobre las cosas distintas del dominio o cualquier otro derecho real limitado. Por su parte, aquéllos que defienden que nuestro sistema sólo admite los derechos reales expresamente contemplados en la legislación, argumentan fundamentalmente lo siguiente: 1.- Respecto al art. 1255 CC, opinan que refiriéndose éste a las obligaciones y derechos de crédito que nacen de un contrato, no cabe extenderlo a los derechos reales. Es más, en una interpretación a sensu contrario del precepto se demuestra, precisamente, que el legislador no quiso incluir los derechos reales en el ámbito de la autonomía de la voluntad. Asimismo, respecto del art. 2.2 Lh defienden que la expresión otros cualesquiera reales se refiere a los derechos que no contempla expresamente el precepto pero que sí están regulados en el ordenamiento (superficie, anticresis, tanteo, retracto, etc.). Por último, argumentan que el art. 7 Rh se refiere expresamente a los actos o contratos con trascendencia real y no a los derechos mismos creados a través de los mismos.

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2.- No obstante, el principal argumento esgrimido por los partidarios de la teoría de numerus clausus es que la figura del derecho real tiene una influencia fundamental en el modelo económico. Por ello, es el Estado el que debe organizar la tipología de los derechos reales y no dejar esta cuestión fundamental en manos de los particulares. De esta forma, se logra mayor seguridad jurídica en este tipo de relaciones que tienen, además, efectos fundamentales también para terceros. Estos son, fundamentalmente, los términos sobre los que se desarrolla el debate. En cualquier caso, hay que señalar que para la doctrina de numerus clausus sí cabe, en todo caso, el juego de la autonomía de la voluntad para configurar el contenido de los derechos reales tipificados en el ordenamiento. Por tanto, las partes pueden, dentro de los límites impuestos, configurar los deberes y facultades que nacen de los mismos en atención a las necesidades concretas que pretendan satisfacer. Ello se reconoce expresamente, por ejemplo, en el art. 467 CC que, en sede de usufructo, dispone que el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución (esto es, por el acuerdo de las partes) o la ley autoricen otra cosa. Asimismo, para las servidumbres, se establece que el propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público (la cursiva es nuestra).

En resumen, podemos apreciar que las dos posturas doctrinales al respecto tienen sólidos argumentos para inclinar la balanza a favor o en contra de la libertad de los particulares de crear nuevos derechos reales distintos de los tipificados. Conviene, por ello, analizar la cuestión desde un punto de vista práctico y ver la respuesta que se ha dado fundamentalmente por la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN) y el Tribunal Supremo. La DGRN es un órgano administrativo, dependiente del Ministerio de Justicia que, entre otras, tiene conferida la función de resolver los recursos planteados contra la calificación o denegación de inscripción de actos o contratos en el Registro de la Propiedad, por parte de los registradores. Precisamente, en las resoluciones de dichos recursos, la DGRN ha tenido la oportunidad de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la

El derecho real aplicabilidad o no del principio de autonomía de la voluntad en sede de derechos reales.

Tanto el Tribunal Supremo como la DGRN han admitido la libertad de los particulares de crear derechos reales ex novo, acogiéndose por tanto a la teoría de numerus apertus. Así, por ejemplo, la Resolución de la DGRN de 4 de mayo de 2009 (Tol 1517138) dispone expresamente «que es perfectamente conocida la doctrina de esta Dirección General acerca de la posibilidad de creación de nuevas figuras de derechos reales, al amparo del principio de numerus apertus que predican los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario». También, la Resolución de la DGRN de 7 de enero de 1994 dispone que «Por regir en España el sistema de “numerus apertus” de los derechos reales (cfr. artículos 2.º 2 Ley Hipotecaria y 7.º Reglamento Hipotecario) y en particular, en las figuras comunitarias (cfr. artículo 392.II Código Civil), nada se puede oponer a que determinado local, susceptible de aprovechamiento independiente, se constituya como objeto de propiedad separada…»

No obstante, esta libertad de los particulares se acoge con gran cautela pues no debemos olvidar que en la configuración de los derechos reales, predominan, fundamentalmente, criterios de orden público. En esta línea, se ha establecido que el nuevo derecho que se pretende crear debe poseer las características estructurales típicas de los derechos reales, cuales son su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado. Asimismo, es necesario que exista una razón objetiva y suficiente que justifique la creación de un nuevo derecho con eficacia erga omnes (DE PABLO CONTRERAS). En este sentido, se ha establecido que «el derecho sobre la cosa que no viene descrito por las leyes, que es producto de la voluntad individual, vale como los otros, pero siempre que suponga, objetivamente considerado, la satisfacción de una necesidad individual socialmente válida» (LACRUZ BERDEJO). La Resolución de la DGRN de 18 de noviembre de 2002 (Tol 257309), denegó la inscripción de un derecho real de vuelo de carácter perpetúo, «pese a la libertad de creación de tales derechos reales que rige nuestro ordenamiento jurídico (vide artículo 2 de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento)», porque se conculcan los límites y exigencias estructurales del estatuto jurídico de la propiedad (dada su significación económico

Reyes Sánchez Lería política y su trascendencia «erga omnes») que excluyen la constitución de derechos reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible si no responden a una justa causa que justifique esa perpetuidad. (la cursiva es nuestra)

Por otro lado, se ha de precisar que la posibilidad de constituir nuevos derechos reales se ha admitido con más o menos flexibilidad dependiendo de la función económica que estaba llamada a cumplir el concreto derecho que se pretendía crear. Así, se ha admitido prácticamente sin reservas en los casos de creación de nuevos derechos de uso, total o parcial, a favor de una finca o de una persona determinada. Igualmente, la doctrina jurisprudencial ha sido muy flexible en el reconocimiento de nuevos derechos sobre edificaciones inmobiliarias, fundamentalmente para atender a las necesidades que demandaban los nuevos usos sobre las mismas. Ello es acorde, además, con la legislación existente, que admite gran amplitud en la configuración de los derechos de goce. Así, como ya hemos indicado anteriormente, el art. 467 CC admite la constitución de un usufructo en todas las versiones imaginables (LACRUZ BERDEJO). Y lo mismo ocurre con las servidumbres (art. 594 CC).

Frente a este sistema flexible, en el ámbito de los derechos reales de garantía cabe afirmar que rige el sistema de numerus clausus. El fundamento está en que éstos suponen una suerte de privilegio o de prelación que tiene un carácter completamente excepcional en cuanto suponen una derogación del principio general de par conditio creditorum (DÍEZ-PICAZO).

5. ESTRUCTURA DE LA RELACIÓN JURÍDICOREAL Como última cuestión en este tema introductorio, conviene hacer una breve referencia a la denominada estructura de la relación jurídico-real. Veamos cuáles son los elementos que componen la misma: 1.- Sujetos. En primer lugar debemos destacar que a diferencia de lo que ocurre en la relación jurídico obligatoria, la relación jurídico-real no siempre conecta entre sí a personas determinadas. Así, el derecho real de propiedad tendrá siempre un sujeto activo, el titular del mismo, que no mantiene una relación específica con ningún sujeto determinado. En este sentido, se ha dicho que la parte pasiva del mismo alcanza a un número indeterminado de personas cuyo deber general consiste en respetar la posición del propietario.