biblioteca jurídica mercantil
PROHIBICIONES DE COMPETENCIA
EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
ÁNGEL FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR Santiago de Compostela
Valencia 2005
PROHIBICIONES DE COMPETENCIA EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
ÁNGEL FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR Santiago de Compostela, 2005
tirant lo b anch Valencia, 2005
Copyright ® 2005 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).
Director de la colección:
FRANCISCO VICENT CHULIÁ Catedrático de Derecho Mercantil
© ÁNGEL FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: I.S.B.N.: 84 - 8456 - 296 - 4
A mis padres
ÍNDICE ABREVIADO* ÍNDICE DE ABREVIATURAS ............................................................
11
I. INTRODUCCIÓN ..................................................................
15
II. PROHIBICIONES DE COMPETENCIA EN DERECHO DE SOCIEDADES 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ...................................................... 2. CODIFICACIÓN MERCANTIL ........................................................ 3. APROXIMACIÓN COMPARADA ...................................................... 4. DERECHO ESPAÑOL .................................................................. 5. RESULTADO .............................................................................
19 30 39 53 73
III. RÉGIMEN PARTICULAR EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 1. APROXIMACIÓN LEGAL .............................................................. 2. CARACTERIZACIÓN BÁSICA ......................................................... 3. ALCANCE SUBJETIVO ................................................................ 4. ALCANCE OBJETIVO .................................................................. 5. AUTORIZACIÓN DE COMPETENCIA ............................................... 6. INFRACCIONES DE LA PROHIBICIÓN ............................................. 7. VALORACIÓN ............................................................................
75 81 95 106 133 148 160
IV. REVISIÓN SUBJETIVA 1. PLANTEAMIENTO ...................................................................... 2. POSICIÓN JURÍDICA DEL SOCIO ................................................... 3. PROHIBICIONES EXPLÍCITAS ....................................................... 4. PROHIBICIONES IMPLÍCITAS ....................................................... 5. OTROS SUJETOS AFECTADOS ...................................................... 6. RESULTADO .............................................................................
165 166 187 198 220 224
V. REVISIÓN OBJETIVA 1. PLANTEAMIENTO ...................................................................... 2. OPORTUNIDADES DE NEGOCIO ....................................................
227 228
* EL ÍNDICE DESARROLLADO FIGURA AL FINAL DEL TRABAJO
10
ÍNDICE ABREVIADO
3. 4. 5. 6.
GRUPOS DE CASOS .................................................................... RÉGIMEN GENERAL .................................................................. RECEPCIÓN EN DERECHO ESPAÑOL ............................................ RESULTADO .............................................................................
233 241 268 281
VI. PROHIBICIONES POSTCONTRACTUALES 1. PLANTEAMIENTO ...................................................................... 2. PROHIBICIONES EXPLÍCITAS ....................................................... 3. PROHIBICIONES IMPLÍCITAS ....................................................... 4. PROHIBICIONES LEGALES .......................................................... 5. VALORACIÓN ............................................................................
283 283 299 309 319
VII. PROBLEMÁTICA ANTITRUST 1. PROHIBICIONES LEGALES .......................................................... 2. PROHIBICIONES CONTRACTUALES ............................................... 3. PROHIBICIONES POSTCONTRACTUALES ........................................
321 322 323
VIII. CONCLUSIÓN ........................................................................
329
ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO A. MONOGRAFÍAS ......................................................................... B. ARTÍCULOS DE REVISTA .............................................................
331 337
ÍNDICE DESARROLLADO .................................................................
343
ÍNDICE DE ABREVIATURAS AAMN AC AcP ADC ADI AIE AJA AntCGC
AntMJ
Ap. Art. BAnt
BBTC BGB BOE Cc CCJC Cco
Anales de la Academia Matritense del Notariado Actualidad Civil Archiv für die civilistische Praxis Anuario de Derecho Civil Actas de Derecho Industrial Agrupación de interés económico Actualidad Jurídica Aranzadi Anteproyecto de ley de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedad, aprobado por la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación el 17 de junio de 1987. Anteproyecto de Ley de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades, aprobado por el Ministerio de Justicia el 19 de enero de 1998. Apartado Artículo Borrador del Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Aprobado por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, publicado en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Suplemento del núm 1675 de 25 de junio de 1993. Banca, borsa e titoli di credito Burgerliches Gesetzbuch Boletín Oficial del Estado Código Civil Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil Código de Comercio
12 CDC CE CEE cfr. CP CT D. D. Leg. DA DGRN Dir. fall D-L DN E. de M. E.P. EJB FTA GacJCEE Giur. comm. GM GOCG GPC GPCC GPP GPS HGB La Ley LAIE LEC Ley 19/1989
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
Cuadernos de Derecho y Comercio Constitución Española Comunidad Económica Europea Confróntese Código Penal Crónica Tributaria Decreto Decreto Legislativo Documentación administrativa Dirección General de los Registros y del Notariado Diritto fallimentare e dello società commerciali Decreto-Ley Derecho de los Negocios Exposición de Motivos Estatuto de la propiedad Industrial (aprobado por RD-Ley de 28 de junio de 1929. Enciclopedia Jurídica Básica, 4 vols, Madrid, 1995 Fondo de titulación de Archivos Gaceta Jurídica de la CEE Giurisprudenza commerciale Grupo Mixto Boletín Oficial de las Cortes Generales Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió) Grupo Parlamentario Coalición Canaria Grupo Parlamentario Popular Grupo Parlamentario Socialista Handels Gesetzbuch Revista Jurídica La Ley Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico Ley de Enjuiciamiento Civil Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
LGCoop. LH LHN LM LMV LN LO LSA 1951 LSRL LSRL 1953
NotCEE núm O. OEPM pág. Párr. PJ RC RCDI RD RD. Leg RDBB RD-L RDM RDP RdS Reg. Not Regl. Res.
13
directivas de la Comunidad Económica Europea (CEE) en materia de sociedades Ley General de Cooperativas Ley Hipotecaria Ley Hipotecaria Naval Ley 32/1998, de 10 de noviembre, de Marcas Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Ley del Notariado Ley Orgánica Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951. Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada Ley de régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada de 17 de julio de 1953. Noticias de la CEE número Orden. Oficina Española de Patentes y Marcas Página Párrafo Poder Judicial Registro civil Revista crítica de Derecho Inmobiliario Real Decreto Real Decreto Legislativo Revista de Derecho Bancario y Bursátil Real Decreto-Ley Revista de Derecho Mercantil Revista de Derecho Privado Revista de Derecho de Sociedades Reglamento Notarial Reglamento Resolución
14 ResDGRN
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado Rev. soc. Revue des Societétés Rev. trim. droit comm Revue Trimestrielle de Droit Commercial RGD Revista General del Derecho RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia RH Reglamento Hipotecario Riv. dir civ. Rivista di diritto civile Riv. dir. comm. Rivista di diritto commerciale Riv. soc Rivista delle società RJCat Revista Jurídica de Cataluña RJN Revista Jurídica del Notariado RMC Reglamento Mercantil Central RO Real Orden RP Registro de la Propiedad RPI Registro de la Propiedad Industrial RPM Registro de la Propiedad Mobiliaria RRM Reglamento del Registro Mercantil SA Sociedad Anónima SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SRL Sociedad de Responsabilidad Limitada SS Sentencias SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional SSTS Sentencias del Tribunal Supremo STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo TRLSA Ley de Sociedades Anónimas (Texto Refundido aprobado por RD. Leg. 1564/1989, de 22 de diciembre de 1989). ZGR Zeitschrift für Unternehmens-und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschafsrecht
I. INTRODUCCIÓN El artículo 65 de la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), prohíbe, en línea de principio, a los administradores «dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social» perseguido por su sociedad1. Esta obligación negativa impuesta a los administradores de sociedades de responsabilidad limitada, rotulada por el propio legislador como «prohibición de competencia», entronca con un conjunto de preceptos de nuestro ordenamiento, de rasgos y contenido semejantes2. En el propio marco del Derecho de sociedades, por ejemplo, resultan ilustrativas las prohibiciones impuestas a los socios en las sociedades colectivas y comanditarias3. Disposicio-
1
2
3
Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (BOE de 24 de marzo de 1995). En particular, el tenor literal del artículo 65 LSRL, es como sigue: «1. [L]os administradores no podrán dedicarse por cuenta propia o ajena, al mismo análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General». 2. Cualquier socio podrá solicitar el Juez de Primera Instancia del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior. Los artículos 136 y 137 del Código de Comercio de 1885 (Cco), establecen un régimen minucioso sobre la cuestión. Así, el artículo 136 dispone que «[E]n las sociedades colectivas que no tengan género de comercio determinado, no podrán sus individuos hacer operaciones por cuenta propia sin que preceda consentimiento de la Sociedad, la cual no podrá negarlo sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto. Los socios que contravengan a esta disposición aportará el acervo común el beneficio que les resulte de estas operaciones y sufrirán individualmente las pérdidas, si las hubiere». Por su parte, el artículo 137, completa el régimen indicando que «[S]i la Compañía hubiese determinado en su contrato de constitución el género de comercio en que haya de ocuparse, los socios podrán hacer lícitamente por su cuenta toda operación mercan-
16
ÁNGEL FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR
nes análogas a las precedentes, se observan también en relación a tipos sociales distintos a los señalados4. En cualquier caso, cabe destacar, que el fenómeno de las «prohibiciones de competencia», no constituye, ni mucho menos, una manifestación exclusiva del ámbito del Derecho de sociedades5.
4
5
til que les acomode con tal que no pertenezca a la especie de negocios a que se dedique la Compañía de que fueren socios, a no existir pacto especial en contrario». De tratarse de un socio industrial, el artículo 138 se aparta de lo anterior al establecer que «[E]l socio industrial no podrá ocuparse en negociaciones de especie alguna, salvo si la Compañía se lo permitiere expresamente; y en caso de verificarlo, quedará al arbitrio de los socios capitalistas excluirlo de la Compañía, privándole de los beneficios que le correspondan en ella, o aprovecharse de los que hubiere obtenido contraviniendo a esta disposición». Estas obligaciones, por lo demás, han de entenderse aplicables a los socios colectivos de las sociedades comanditarias en virtud de lo dispuesto en el artículo 148 II. CCo. En el ámbito de las sociedades anónimas, por ejemplo, el artículo 132.2 dle RDL 1564/1989, de 22 de diciembre (LSA), establece que «[L]os administradores que lo fueren de otra sociedad competidoras y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad, cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la Junta General». En las sociedades cooperativas, por su parte, el artículo 15.f) de la Ley 17/1999, de 16 de julio (LGC), impone como obligación legal al socio, «[N]o realizar actividades competitivas con las actividades empresariales que desarrolle la cooperativas, salvo autorización expresa del Consejo Rector». Asimismo, el artículo 41.1.b) considera que no podrán ser consejeros ni interventores en la cooperativa «[Q]uienes desempeñen o ejerzan por cuenta propia o ajena actividades competitivas o complementarias a las de la cooperativa, salvo que media autorización expresa de la Asamblea General, en cada caso». Similares disposiciones se contiene en los artículo 24.d) y 48.1.c) de la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de Cooperativas de Galicia. Tampoco debe olvidarse alguna disposición de carácter indirecto como la contenida en el artículo 1683 del Código civil (Cc), según el cual «[E]l socio industrial debe a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido en el ramo de la industria que sirve de objeto a la misma». Fuera del marco constituido por el Derecho de sociedades, son múltiples las manifestaciones legales relativas a prohibiciones de competencia. En relación, por ejemplo, a los auxiliares del empresario, el artículo 288 Cco
PROHIBICIONES DE COMPETENCIA
17
De lo dicho se infiere sin dificultad, que nos encontramos ante un instituto de hondo arraigo y amplio reconocimiento legal6. Este hecho, sin embargo, no conlleva un entendimiento pacífico de la naturaleza y caracteres básicos de la figura7. Antes al contrario, puede afirmarse con rotundidad, que las prohibiciones de competencia constituyen un fenómeno jurídico sobre el que todavía planean las más elementales dudas8. En el presente estudio nos proponemos examinar el instituto en el concreto marco de la sociedad de responsabilidad limitada. A estos efectos, no nos limitaremos al análisis de la concreta prohibición establecida en el artículo 65 LSRL, sino que abordaremos otras cuestiones a las que el legislador no prestó la
6
7
8
impone a los factores la obligación de no «traficar por su cuenta particular, ni interesarse en nombre propio ni ajeno en negociaciones del mismo género de las que hicieren a nombre de sus principales, a menos que éstos los autoricen expresamente para ello». Entre los colaboradores autónomos, por su parte, la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (LCA), establece en sus artículos 20 y 21, un pormenorizado régimen relativo a la prohibición de competencia del agente con el principal para el período posterior a la extinción del contrato. Incluso en lo que respecta al persona unido al empresario por una relación laboral, el RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, así como el propio Estatuto de los Trabajadores aprobado por RD Legislativo 1/995, de 24 de marzo (ET), contiene, respectivamente en sus artículos 8 y 21, significativas disposiciones en relación al tema que nos ocupa. Al margen de este ámbito en sentido amplio, de los auxiliares del empresario, nos encontramos también con prohibiciones de competencia más o menos explícitas en la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes (Art. 75.6; en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (Art. 34); o, como cláusula de estilo en los contratos de venta de empresa y similares. Vid. al respecto las referencias realizadas infra II en relación al Derecho de sociedades. Una aproximación a los diferentes enfoques a que se puede someter la figura, puede verse entre nosotros en SUÁREZ-LLANOS, Prohibiciones de concurrencia, págs. 418 y ss. Así, por ejemplo, SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, La competencia entre la sociedad y sus directivos, RdS, nº 18.
18
ÁNGEL FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR
debida atención9. En cualquier caso, dichas cuestiones contienen diversas manifestaciones del fenómeno de las prohibiciones de competencia en el ámbito del Derecho de sociedades. Es por ello, que antes de introducirnos en la problemática específica que generan en sede de sociedades de responsabilidad limitada, conviene efectuar una referencia general a las prohibiciones de competencia en el marco de las sociedades mercantiles10. Ello nos permitirá extraer importantes conclusiones, con las que podremos resolver buena parte de los problemas con que nos vamos a enfrentar.
9
10
Vid. especialmente los apartados IV, V y VI del presente trabajo, donde se analizan manifestaciones de prohibiciones de competencia en sede de sociedades de responsabilidad limitada, no tratadas por el legislador. Vid. infra apartado II.
II. PROHIBICIONES DE COMPETENCIA EN DERECHO DE SOCIEDADES 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1.1. Roma En Derecho romano la sociedad se configuraba básicamente como un contrato11. Si bien es cierto que en el ámbito de las
11
Acerca de la conformación del contrato de sociedad en Derecho romano, vid. ARIAS, Societas publicanorum, Anuario de Historia del Derecho. Este autor nos ofrece una síntesis sumamente ilustrativa sobre el orgen del contrato de sociedad, en los términos que a continuación reproducimos: «[D]os son las hipótesis lanzadas por los romanistas, desde mediados del siglo pasado, en torno a lorigen del contrato de sociedad. Para unos, la «Societas», antes de ser contratos, fue una institución de Derecho de Familia: el estado de comunidad patrimonial en que, a la muerte del «pater familias», quedaban los «sui» cuando no se dividía el caudal hereditario. Este antiguo «consortium» fue la célula originaria de donde se fueron, con el tiempo, diversificando los distintos tipos de «societas» romana que vemos funcionar en la época clásica. De este «consortium» de los «sui» se pasó a un «consortium» voluntario, artificialmente creado por herederos no «necesarii», cuando, por ejemplo, la exigüidad del patrimonio heredado no aconsejase su división, o cuando se desease continuar con el mismo régimen una empresa agrícola. Ampliada la «communio» del «consortium» voluntario, imitación del de los «sui», a otros bienes, se llegó a la «Societas omnium bonorum». Modalidades pactadas en la constitución de tal «Societas omnium bonorum» sobre ganancias, exclusión e inclusión de ciertas actividades, etc., fueron configurando, al correr del tiempo, los distintos tipos de «Societas». Para otros, en cambio, los diferentes tipos de sociedad en el Derecho clásico tiene orígenes diversos. Lo corriente entre los partidarios de esta tesis es distinguir, siguiendo a PERNICE, tres figuras en la «Societas» consensual romana clásica: la «Societas omnium bonorum», la «Societas quaestuariae» y la «Societas unious rei». Cada una de ellas fluiría de fuente distinta. La primera, del «consortium» de los que se modeló muy probablemente sobre
20
ÁNGEL FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR
sociedades se distinguían entre sociedades públicas y sociedades privadas, sólo las primeras eran consideradas como asociaciones corporativas12. Las sociedades privadas, en consecuencia, se reducían a su concepción de sociedades contractuales13. Ello significa, al margen claro está, de la ausencia de personificación exterior, que la gestión de cada socio sólo producía efectos en relación a dicho socio14. El contrato de sociedad operaba «a posteriori» provocando que los efectos de la gestión de un socio se comunicase a los demás15. A estos efectos la «actio pro socio» jugaba un papel fundamental al permitir que el socio incumplidor fue requerido por los restantes socios con el fin de liquidar las deudas pendientes por las gestiones realizadas relativas a la sociedad16. El problema que se planteaba, llegados a este punto, era el de determinar cuales eran las actuaciones que debían entenderse realizadas por cuenta de la sociedad. En este punto resultaba decisiva la distinción entre «societas omnium bonorum», incluida la «universalis quaestum», y la «societas unius negotiationis»17. En las primeras existía una obligación general de aportar a la sociedad todo lo adquirido por
12
13
14 15 16
17
las coporaciones comerciales; la última, trae su origen de la «politio», asociación del propietario de un fundo con un técnico agrícola para la explotación de la tierra y reparto de los beneficios. No niega, pues, este sector de opinión la influencia del antiguo «consortium», pero se le proyecta exclusivamente sobre la «Societas omnium bonorum»». Entre ellas puede mencionarse a título ejemplificativo al «Populus Romanus», a las «Civitates», o incluso a los «collegia» o «sodalicia» en sus diferentes acepciones (collegia tenuiorum, societates publicanorum,...). Sobres estos extremos vid. D’Ors, Derecho Privado, Romano, §480 y ss. PARICIO, El contrato de sociedad en Derecho romano, en Homenaje Sánchez Calero, I, pág. 408. D. 17,2, 74 y 82. D’ORS, Derecho Privado Romano, §483. D’ORS, Derecho Privado Romano, § 484; o PARICIO, El contrato de sociedad en Derecho romano, en Homenaje Sánchez Calero I, págs. 422 y ss. PARICIO, El contrato de sociedad en Derecho romano, en Homenaje Sánchez Calero, I, págs. 411 y ss.
PROHIBICIONES DE COMPETENCIA
21
los socios18. En las segundas, sin embargo, en tanto que sociedades particulares, el deber de aportación se limitaba a las resultas de las operaciones comprendidas en el tipo de negociación pactado. Ello se deduce claramente de un rescripto de Septimio Severo referido por Ulpiano, en el que en relación a una «societas argentarieae», se indica que si uno de los banqueros socios, obtuvo beneficios al margen del negocio común, el lucro será personal19.
1.2. Edad Media En la Edad Media, la configuración jurídica de la sociedad sufre una transformación decisiva. Primero serán las figuras asociativas del Derecho germánico, que actuarán como elemento aglutinador del grupo20. Luego será el Derecho canónico el
18
19
20
Tratándose de la «societas omnium bonorum», el deber de aportación abarcaba tanto a lo adquirido a título oneroso como lucrativo, con independencia además de que la adquisición fuera por actos «inter vivos», o «mortis causa». En la «societas universalis quaestum», el deber de aportación afectaba sólo a todos las adquisiciones futuras hechas a título oneroso (PATRICIO, El contrato de sociedad en el Derecho romano, en Homenaje Sánchez Calero I, pág. 412-414. El pasaje recogido en D. 17.2.52.5, se expresaba en el siguiente tenor: «... Cum duo eran targentarii socii, alter eorum aliquid separatim quasesierat et lucri senserat: quaerebatur, an commune esse lucrum oporteret et imperator Severus Flavio Felici in haec verba rescripsit: etiamsi maxime argentariae societas munionem non pertinere 6. explorati iuris est. Papinianus quoque libro tertio rescriptendo ait: si fratres parentium indivisas hereditates ideo retinuerunt, ut emolumentum ac damnum in his commune sentirent, quod aliunde quaesierint 7. in commune non redigetur”. (D. 17, 2, 52, 5).» En Derecho germánico las figuras asociativas parten básicamente de las «Gemeinderschaften», o comunidades familiares. Estas constituyen comunidades de mano común («Gesamte Hand»), en las que sus miembros actúan como un todo. Frente a ellas, y con origen en la «Sippe», se desarrollaron otras figuras asociativas de rasgos más institucionalizados que eran las «Genossenchaften».
22
ÁNGEL FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR
que, desarrollando el concepto de persona moral, permita a la sociedad adquirir una entidad independiente21. Ya en la Baja Edad Media, serán los glosadores, quienes avancen el concepto de «compagnía», como fenómeno asociativo de manifiesta proyección exterior, en el que confluyen elementos de las distintas figuras mencionadas22. Es por ello que la actuación del socio en el tráfico puede producirse tanto por cuenta propia («propio nomine»), como por cuenta de su sociedad («alieno nomine»). La actuación en nombre propio, se considerará, como gestión personal, y la actuación en nombre de la sociedad, como gestión social. Es por ello, que en aras del aseguramiento del interés común, será preciso arbitrar mecanismos que sirvan para preservar el patrimonio social frente a la esfera privada de actuación de sus socios. Estos mecanismos van a consistir básicamente en pactos contractuales de prohibición de realización de actividades por cuenta propia de los socios. Las primeras manifestaciones de estos pactos las encontramos en documentos mercantiles del siglo XIII procedentes del Norte de Italia23. En el siglo XIV ya aparecen recogidos en normas estatutarias si bien, en relación a actividades gremia-
21
22
23
La aportación canónica acerca de la persona moral, va a resultar decisiva para el futuro desarrollo generalizado de la doctrina de la personalidad jurídica. Sobre este particular se entiende que fueron decisivas las contribuciones del Papa Inocencio IV (Sinibaldo de Fieschi), a quien se atribuye el empleo por vez primera del término «persona» para aludir al nuevo concepto jurídico destinado a deslindar al grupo en cuanto tal de sus miembros en cuanto individuos. Vid. entre otros COING, Derecho privado europeo, I, pags. 584 y ss. En estas primeras «companias», el espíritu mercantil resulta manifiesto. Ya no nos encontramos ante meras «societatis» estáticas de origen sucesorio. El pacto es ahora el origen del vínculo social, y el comercio, todavía no especializado en ramas de actividad, el objeto a desarrollar. A este respecto pueden citarse distintas «cartas» de comerciantes sieneses fechadas en el año 1283. Así HESSE, Die historische Entwicklung der Wettbewerbsverbote, pág. 52.
PROHIBICIONES DE COMPETENCIA
23
les24. En el siglo XV van, finalmente, a constituir una cláusula habitual en los contratos de sociedad. Un buen ejemplo lo encontramos en los distintos contratos celebrados por algunas de las más importantes familias de la época. Destacan a este respecto los contratos de las familias burguesas asentadas en la ciudad bávara de Augsburg. Así, por ejemplo, sucedía en los contratos de sociedad de la familia Meuting25. Algo similar nos encontramos en los contratos realizados en la familia Fugger26.
24
Destacan en este sentido los Stat. antiq. merc. de la ciudad de Piacenza de 1321, o el Statuto dell ‘arte de Calimala de 1332. En este último se disponía expresamente: Che i compagni, fattori, e discepoli non possano fare fuori di Firenze altri fatti che della compagnia sua. Per ció che spesse volte i compagni, fattori e discepoli i quali dimoranoin diverse parti di Fireze per fare e per procurare i fatti della sua compagnia e di colui, over di coloro per li quali e alle cui spese sono mandati, e stanno, fanno e apprendono di fare de’ fatti di loro amici e d’altre persone segretamente, e senza volontà de’ suoi compagni e maestri (la qua cosa non è senza impedimento dei fatti dei compagni della sua compagnia), statuto è che i detti compagni, fattori e discepoli di fuori di Firenze e nella cittade e contado di Firenze dimoranti, non possano nè debbiano faro fatti di alcuna compagnia. overo persona, o suoi proprî, se non i fatti di colui e di color che il mandarono e per cui dimora, senza licenza dei suoi compagni e di chi li mandò. E chi coatra facesse, sia condannato ecc.
25
Acerca de estas cuestiones cfr. NAVARRI, Il divieto de concorrenza per soci illimitatamente responsabili, en Studi e questioni di Diritto Commerciale, pág. 109 y ss., pág. 116-117; o VALERI, Il divieto di concorrenza pei soci illimitatamente responsaabili, en RDC II 1909, pág. 402 y ss., pág. 409-410. Hans Meuting, destacado comerciante augsburgués, funda en 1436 una sociedad, la «Meutingsche Geellschaft», destinada fundamentalmente a realizar transacciones mercantiles con la ciudad de Venecia. La sociedad la integraban Hans Meuting, sus hijos mayores, y algún otro destacado ciudadano augsburgués. Su plazo de duración sería de cinco años. Entre las distintas estipulaciones que se contenían en el contrato de sociedad se incluía una destinada a prohibir a los socios la realización de actividades por cuenta propia. Su tenor literal era el siguiente: es sol auch unser dhainer under uns dhainerley kauffmanschafft noch gewerbe tryben durch sich selber noch durch ander lewt im selbs zunutz und ze fromen unerlaubt unser gesellschaft so lang die weret haimlich noch offelich noch in dhainen wege one als geurd