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COMENTARIOS A LA REFORMA PENAL DE 2010

Directores:

FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC

tirant lo b anch Valencia, 2010

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN Capítulo 1 Código penal y política criminal .......................................................................................... FCO. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA

Capítulo 2 La reforma permanente: clima de miedo, pensamiento impecable y derechos míninos ....... JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC

PARTE GENERAL Capítulo 3 Circunstancias modificativas (arts. 21 y 22) ......................................................................... ARACELI MANJÓN-CABEZA OLMEDA Capítulo 4 Responsabilidad penal de las personas purídicas (arts. del Libro I: 31 bis, supresión del 31.2 y nuevos, 66 bis, 116.3, 66.3, 130; y del Libro II: arts 156 bis, 177 bis, 189 bis, 197, 251 bis, 261 bis, 264, 288, 302, 310 bis, 318 bis, 319, 327, 328, 343, 369, 369 bis, 399 bis, 427, 430, 445, 576 bis) ................................................................................................................ JUAN CARLOS CARBONELL MATEU FERMÍN MORALES PRATS

Capítulo 5 Clasificación de las penas por su gravedad (art. 33)............................................................. MARÍA MARTA GONZÁLEZ TASCÓN

Capítulo 6 El periodo de seguridad (art. 36,2º)...................................................................................... MARÍA MARTA GONZÁLEZ TASCÓN

Capítulo 7 La pena de localización permanente (art. 37) ...................................................................... MARÍA MARTA GONZÁLEZ TASCÓN

Capítulo 8 Penas privativas de derechos (arts. 39, 46, 48.1º) ................................................................ ANA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA

101

Capítulo 9 Trabajos en beneficio de la comunidad (art. 49) .................................................................. CATY VIDALES RODRÍGUEZ

107

8 Capítulo 10 Novedades en torno a la regulación de la pena de multa (arts. 31 bis.2, 33.7, 50.3, 50.4, 52.4 y 53.5).......................................................................................................................... LUIS ROCA AGAPITO

ÍNDICE

111

Capítulo 11 Penas accesorias (arts. 55 y 56)............................................................................................ CAROLINA VILLACAMPA ESTIARTE

115

Capítulo 12 Abono de la prisión preventiva: art. 58.1 ............................................................................. BEATRIZ ESCUDERO GARCÍA-CALDERÓN

121

Capítulo 13 Suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (art. 83) ............................... ESTHER HAVA GARCÍA

123

Capítulo 14 La sustitución de las penas de prisión (arts. 88) ................................................................... JOSEP TAMARIT SUMALLA

125

Capítulo 15 La reforma del Código penal en materia de expulsión judicial de extranjeros como medida sustitutiva de penas privativas de libertad (art. 89) .............................................................. CRISTINA GUISASOLA LERMA

131

Capítulo 16 Medidas de seguridad: régimen general (arts. 96.3º, 97, 98, 103.3º y 105).......................... ÁNGEL JOSÉ SANZ MORÁN

139

Capítulo 17 Libertad vigilada (art. 106 y 468) ......................................................................................... MARÍA ACALE SÁNCHEZ

147

Capítulo 18 Comiso (art. 127 y Disposición Final Sexta) ......................................................................... ESTHER HAVA GARCÍA

159

Capítulo 19 Las consecuencias accesorias del art. 129 del Código penal ................................................ FERNANDO DE LA FUENTE HONRUBIA

163

Capítulo 20 La nueva regulación de la prescripción del delito (arts. 131, 132 y 133) ............................. GONZALO QUINTERO OLIVARES

169

ÍNDICE

PARTE ESPECIAL Capítulo 21 El nuevo delito de tráfico de órganos (art. 156 bis).............................................................. RAMÓN GARCÍA ALBERO Capítulo 22 Tipos penales específicos de acoso inmobiliario (arts. 172 y 173) ....................................... PILAR OTERO GONZÁLEZ ESTHER POMARES CINTAS Capítulo 23 El acoso laboral (mobbing) (art. 173) ................................................................................... PILAR OTERO GONZÁLEZ ESTHER POMARES CINTAS

183

193

199

Capítulo 24 Trata de seres humanos (art. 177 bis y Disposición Final Segunda) ...................................... JUAN MARÍA TERRADILLOS BASOCO

207

Capítulo 25 Libertad e indemnidad sexuales: arts. 178 y 180.................................................................. MARIO SÁNCHEZ DAFAUCE

219

Capítulo 26 Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (arts. 181, 182, 183 y 183 bis, 187, 188, 189, 189 bis y 192, Disposición Final Segunda) ................................................................... MIRIAM CUGAT MAURI

225

Capítulo 27 El delito de acceso ilícito a los sistemas informáticos (arts. 197 y 201) ............................... MARÍA DEL MAR CARRASCO ANDRINO

249

Capítulo 28 La reforma penal en el delito y falta de hurto (arts. 234, 235 y 623,1º) ............................... MARÍA JESÚS GUARDIOLA LAGO

257

Capítulo 29 Modificaciones relativas a los tipos de robo con fuerza en las cosas y robo con violencia e intimidación (arts. 239 y 242) .............................................................................................. JACOBO DOPICO GÓMEZ-ALLER

269

Capítulo 30 La usurpación: art. 245.1 ..................................................................................................... BEATRIZ ESCUDERO GARCÍA-CALDERÓN

275

Capítulo 31 Estafas (arts. 248, 249, 250 y 251 CP).................................................................................. JAVIER GUSTAVO FERNÁNDEZ TERUELO

277

10 Capítulo 32 Las insolvencias punibles y la reforma de 2010 (arts. 257 y 261 bis) ................................... LUIS ROCA AGAPITO MARIO SÁNCHEZ DAFAUCE

ÍNDICE

287

Capítulo 33 Daños (arts. 263, 264, 267 y 626)........................................................................................ ANA CRISTINA ANDRÉS DOMÍNGUEZ

291

Capítulo 34 Delitos contra la propiedad intelectual (arts. 270 y 623,5º)................................................. ESTHER MORÓN LERMA

297

Capítulo 35 Los delitos relativos a la propiedad industrial: la modificación de los apartados 1 y 2 del art. 274 CP y la nueva falta del 623.5 CP ................................................................................... MARÍA DEL MAR CARRASCO ANDRINO Capítulo 36 Delitos relativos al mercado y a los consumidores (arts. 282 bis, 284, 287 y 288) .............. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ PUERTA ESTHER MORÓN LERMA

305

311

Capítulo 37 Corrupción entre particulares (art. 286 bis.1, 2, 3).............................................................. ARTURO VENTURA PÜSCHEL

319

Capítulo 38 Corrupción en el deporte (art. 286 bis.4)............................................................................. ABRAHAM CASTRO MORENO

331

Capítulo 39 Receptación y blanqueo de capitales (arts. 301 y 302) ........................................................ ARACELI MANJÓN-CABEZA OLMEDA

339

Capítulo 40 Delitos contra la Hacienda Pública para épocas de crisis (o sobre el Derecho penal recaudador) (arts. 305, 306, 307, 308, 309 y 310 bis) .................................................................. EMILIO CORTÉS BECHIARELLI

347

Capítulo 41 Los delitos relativos al tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas (arts. 313 y 318 bis) ................................................................................................................................ GUILLERMO PORTILLA CONTRERAS ESTHER POMARES CINTAS

355

Capítulo 42 Los delitos sobre la ordenación del territorio: arts. 319 y 320 CP........................................ ELENA M. GÓRRIZ ROYO

367

ÍNDICE

Capítulo 43 Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts. 325, 327, 328 y 329) ....... JOSÉ MUÑOZ LORENTE JOAN BAUCELLS LLADÓS PATRICIA FARALDO CABANA Capítulo 44 Flora y fauna (arts. 333, 334, 336, 337, 339 y 631) ............................................................. PATRICIA FARALDO CABANA Capítulo 45 Reforma de los delitos relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes (art. 343 y 345) ..................................................................................................................................... PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO

11 385

399

411

Capítulo 46 Sustancias destructivas del ozono (art. 348.1 y 3)................................................................ JOSÉ MUÑOZ LORENTE

417

Capítulo 47 Tráfico de drogas (arts. 368, 369, 369 bis y 370) ................................................................. FÉLIX MARÍA PEDREIRA GONZÁLEZ

419

Capítulo 48 La reforma de los delitos contra la seguridad del tráfico (arts. 379, 381, 385 bis y 385 ter) PILAR GÓMEZ PAVÓN

429

Capítulo 49 Falsificación de moneda (art. 387) ....................................................................................... JOSÉ ÁNGEL BRANDARIZ GARCÍA

441

Capítulo 50 Falsedades documentales y de certificados (arts. 392, 399 y 400 bis) .................................. CAROLINA VILLACAMPA ESTIARTE

445

Capítulo 51 Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (art. 399 bis) ...................... JOSÉ ÁNGEL BRANDARIZ GARCÍA

457

Capítulo 52 Modificaciones en materia de cohecho (arts. 419, 420, 421, 422, 423, 424, 425, 426 y 427) ..................................................................................................................................... MARÍA JOSÉ RORÍGUEZ PUERTA

465

Capítulo 53 Los delitos de tráfico de influencias (arts. 428, 429 y 430) .................................................. MERCEDES GARCÍA ARÁN

475

Capítulo 54 Fraudes y exacciones ilegales (art. 436) ............................................................................... JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ TOMÁS

481

ÍNDICE

Capítulo 55 Negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios (art. 439)........................................ RAFAEL REBOLLO VARGAS

485

Capítulo 56 Corrupción en las transacciones internacionales (art. 445) ................................................. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ PUERTA

489

Capítulo 57 Encubrimiento personal (art. 451) ....................................................................................... Mª LUISA CUERDA ARNAU

493

Capítulo 58 La reforma del delito de quebrantamiento de condena (art. 468) ........................................ MARÍA ACALE SÁNCHEZ

497

Capítulo 59 Tenencia, tráfico y depósito de armas y explosivos (arts. 566 y 567) ................................... ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

499

Capítulo 60 Organizaciones y grupos criminales (arts. 570 bis, 570 ter y 570 quáter) ........................... NICOLÁS GARCÍA RIVAS CARMEN LAMARCA PÉREZ

503

Capítulo 61 Delitos de terrorismo (arts. 571, 572, 574, 576, 576 bis y 579)........................................... MANUEL CANCIO MELIÁ

521

Capítulo 62 Delito de genocidio (art. 607) .............................................................................................. ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

533

Capítulo 63 Lesa Humanidad y protección de personas en caso de conflicto armado (art. 607 bis, 611, 612, 613, 614, 615 y 616).................................................................................................... JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA Capítulo 64 Delito de piratería (arts. 616 ter y 616 quáter) .................................................................... ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

537

545

DISPOSICIONES ADICIONALES Y TRANSITORIAS: CUESTIONES PROCESALES Capítulo 65 Disposiciones adicionales primera y segunda y disposición transitoria primera................... Mª JOSÉ CUENCA GARCÍA

553

ÍNDICE

Capítulo 66 Disposiciones transitorias primera, segunda y tercera ......................................................... ERNESTO PEDRAZ PENALVA

557

Capítulo 67 Disposiciones finales ............................................................................................................ NICOLÁS CABEZUDO RODRÍGUEZ

571

Capítulo 68 Cauces para la declaración de responsabilidad penal de las personas jurídicas ................... JULIO PÉREZ GIL

583

INTRODUCCIÓN

Capítulo 1

Código penal y política criminal FCO. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA

Catedrático de Derecho Penal Universidad Carlos III de Madrid

1. La principal cuestión a la hora de evaluar no ya el acierto o no de una reforma sino el estado de todo el Código Penal tras esa reforma, es la de analizar si los preceptos del Código sirven o no a todos los administrados, si es tributario de una idea democrática o si por el contrario está al servicio únicamente de ciertas clases o intereses, y si identifican adecuadamente los principales problemas en la convivencia, en la relación de los ciudadanos entre sí, en la protección de los intereses que son colectivos. Debe, además, tenerse en cuenta que el Ordenamiento Penal puede tener un gran protagonismo en la regulación de los distintos sectores de la vida económica, social, o cultural de un país, pues sus preceptos pueden ser determinantes a la hora de que los ciudadanos tomen sus opciones de comportamiento ya no de una forma individual —que se correspondería a la motivación perseguida con la amenaza de sanción— sino colectiva. Pues bien, en esta perspectiva y desde el punto de vista penal, puede decirse que actualmente entre los mayores problemas para la convivencia en España se encuentran los referidos a lo económico, la corrupción, los atentados medioambientales, la ordenación del territorio y, como cláusula de cierre, el deterioro institucional. 2. En lo que importa al primer aspecto mencionado (la economía) vivimos en unos tiempos en los que la vinculación entre las decisiones de gestión de los ejecutivos de las entidades bancarias (de crédito y financieras) y sus clientes, va más allá de la mera afectación a los accionistas o a los impositores y tiene trascendencia para el sistema financiero en su conjunto y para la generalidad de los ciudadanos. Esta consecuencia se está pudiendo comprobar actualmente a través de no pocos ejemplos en la economía española. Voy a tomar como referencia de lo que digo (porque cuando se trata del análisis de la virtualidad del Código Penal hay que “bajar a la arena”) lo sucedido con “Cajasur” (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba). El desastre en la gestión llevada a cabo por sus administradores (los representantes del Cabildo de la Catedral de Córdoba, que fue el fundador de la entidad) en la dirección de la Caja hasta el momento de su intervención por el Banco de España, ha provocado que para evitar la quiebra de la entidad —y la frustración de los créditos de los impositores— se tengan que inyectar, de momento, ochocientos millones de euros provenientes del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB); es

FCO. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA

decir: nacionalizar materialmente esa Caja, lo que ha sido en último lugar provocado por los gestores de Cajasur al negarse sus administradores a la fusión con otra Caja andaluza (Unicaja), lo que hubiera minimizado la aportación del Estado (la explicación de la negativa integraba argumentos principalmente ideológicos). Pues bien, como es suficientemente sabido el FROB se crea por el Real DecretoLey 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito (es decir, nace en plena crisis económica); sus recursos tienen el siguiente origen: Artículo 2. Dotación y financiación 1. El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria tiene una dotación mixta a cargo de los Presupuestos Generales del Estado y de las aportaciones de los Fondos de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, Cajas de Ahorro y Cooperativas de Crédito en los términos que se establecen a continuación. 2. La dotación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria es de 9.000 millones de euros, de los cuales una tercera parte deberá desembolsarse en el momento de la formalización de su constitución, que se entenderá realizada en el momento en que se hayan nombrado los miembros de su Comisión Rectora, y el resto habrá de desembolsarse en el plazo que determine la Comisión Rectora del Fondo. 3. El importe de la dotación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado será de 6.750 millones de euros. La dotación de la aportación patrimonial al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria se financiará con cargo al crédito 15.16.931M.879, para lo cual se realizarán las modificaciones presupuestarias que procedan, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. 4. El importe de la aportación de los Fondos de Garantía de Depósitos será de 2.250 millones de euros. El referido importe se distribuirá entre el Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, el Fondo de Garantía de Depósitos en Cajas de Ahorro y el Fondo de Garantía de Depósitos en Cooperativas de Crédito en función del porcentaje que representen los depósitos existentes en las entidades adscritas a cada uno de ellos al final del ejercicio 2008 respecto del total de depósitos en entidades de crédito a esa fecha. Esta aportación de los Fondos de Garantía de Depósitos podrá incrementarse mediante Ley.

Es decir, la “parte del león” del FROB resulta aportada por los Presupuestos Generales del Estado, por lo tanto son los contribuyentes españoles los que pagan. Dicho de otra forma: los errores en la gestión cometidos (en el caso de Cajasur) por los administradores de la entidad que a pesar de las advertencias de la firma Auditora (Deloitte) han seguido realizando inversiones y concediendo créditos a promotoras inmobiliarias después de haber explotado esa burbuja, van a ser sufragados por los contribuyentes españoles como ya ha sucedido tantas veces (ese hecho —el acudir a los Presupuestos del Estado para remediar catástrofes provocada por malos, o aprovechados, gestores— constituye ya tradición en la economía española; así, en el plano empresarial no puede olvidarse el ejemplo histórico de muchas de las entidades acogidas en el viejo INI, hoy SEPI, que después de “saneadas” con abundante dinero público se ofrecían posteriormente a bajo coste, al más y mejor “relacionado” empresario privado). Pues bien ¿es razonable seguir manteniendo la irresponsabilidad penal —y casi de cualquier tipo— de las conductas gravemente, en el mejor de los casos, negligentes de los gestores de las instituciones de crédito? (pues las sanciones

CÓDIGO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL

que acostumbra imponer el Banco de España a esos gestores además de no ser, obviamente, penales, suelen ser irrisorias —véase el ejemplo de la infligida a los responsables de la quebrada Caja de Castilla La Mancha que no pasa de unos pocos miles de euros, a pesar de que con su gestión negligente han propinado un fortísimo golpe a la financiación de esa región). La respuesta a la pregunta planteada exige ir más atrás, y preguntarnos por si la democracia, el Estado de Derecho material, ha llegado a esas peculiares instituciones financieras que son las Cajas de Ahorro1. A este respecto Hermann Heller planteó hace ya muchos años, en su análisis de las dictaduras2, como la burguesía, ante el avance político de las clases menos pudientes que se aprovechaban para ello de los mecanismos propios del Estado de Derecho, había tenido que ir acudiendo a diferentes “palancas” para intentar evitar esa “apropiación del Estado” —que “por naturaleza”, ontológicamente, correspondía al burgués— por la clase proletaria. Ello lo hizo en unas ocasiones mediante la perversión de alguno de los poderes (por ejemplo, la invocación por el Tribunal del Reich de 4 de noviembre de 1925 de “su derecho” a controlar la constitucionalidad material de las leyes), y en otras acudiendo a la Dictadura (Heller escribía las líneas a las que me refiero al final de los años 20 del pasado siglo, y a la vista de lo que ocurría en Alemania, Italia, España, Rumanía, etc.)3. ¿Por qué invoco este antecedente? Nadie sensato va a poner en tela de juicio nuestro Estado de Derecho, pero ningún analista objetivo va tampoco a cuestionar que los principales reductos económicos, institucionalmente, están “poco contaminados de democracia”, es decir de la integración de los intereses de todos los ciudadanos.

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De lo que se diga a continuación no debe extraerse la equivocada conclusión de que son las “Cajas”, y no los Bancos (o no también los Bancos), el cáncer de nuestro sistema financiero. En efecto, no haría falta nada más que mirar ya no a las numerosas quiebras de Bancos que se produjeron a finales de los años setenta y principios de los ochenta (en 1983 la crisis había alcanzado al 47,2% de los Bancos, al 21,36% del total de los recursos propios y al 18,7% de los ajenos; véase RODRÍGUEZ MOURULLO, G “Aspectos penales de las crisis bancarias”, en Aspectos jurídicos de las crisis bancarias. Respuesta del Ordenamiento Jurídico, Madrid, 1988, pág. 281), y ni tan siquiera a lo sucedido con BANESTO u otras entidades (el Gobernador del Banco de España manifestó, respecto a BANESTO, en la Sesión del Congreso de 30 de diciembre de 1993, que la crisis se debió a la mala gestión; véase al respecto la STS 867/2002, de 29 de julio) hace unos pocos años, sino a que la actual crisis ha sido protagonizada, en lo internacional, por la quiebra de grandes bancos (Lehman Brothers), y en lo nacional han sido éstos los primeros destinatarios de ingentes cantidades de dinero público. En todo caso y a fin de cuentas, no debe olvidarse que la peculiar naturaleza jurídica de las “Cajas” permite una reversión a la sociedad de los beneficios obtenidos, lo que sólo muy excepcionalmente ocurre con parte de los generados por los Bancos (convertidos en patrocinios). L’Europa e il fascismo, Milano, 1987, págs. 207 y ss. Lo que no implicaba ni mucho menos entregarse a un capitalismo de Estado. Véase en ese sentido las interesantes observaciones de VIVES ANTÓN en “¿Estado Democrático o Estado Autoritario? (Reflexiones jurídico-políticas a propósito de un Anteproyecto de Código Penal)”, en Teoría y Derecho, núm. 4, 2008, pág. 265.

FCO. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA

Volvamos al caso de las “Cajas” que, no hay que olvidarlo, manejan una cuota importantísima del sistema financiero español. Pues bien, sus órganos de gobierno son un claro ejemplo de pacto entre los poderes económicos locales —cada entidad local importante tiene o ha tenido “su” Caja, y sus administradores se han resistido con uñas y dientes a que les fuera arrebatada mediante los correspondientes procesos de absorción o fusión, por más que éstos pudieran optimizar la gestión o evitar su quiebra— y la cúpula de los partidos políticos; todo ello ha permitido —y sigue permitiendo— a esos poderes, utilizando los ahorros de los ciudadanos pero marginando a éstos del ejercicio de un control real sobre la entidad, consolidar sus aspiraciones económicas y perpetuar su poder al margen de cualquier control democrático (eso sí, acudiendo a los Presupuestos Generales del Estado ante cualquier contingencia que exigiera inyecciones de fondos). ¿Y el Derecho Penal qué ha hecho ante esas situaciones? Sencillamente mantenerse aparte. Es decir: en una sociedad como la actual en la que los movimientos de capitales deciden la fortuna o la ruina de una Nación (como estamos dolorosamente comprobando en estos días en muchos países, y entre otros en Grecia, Portugal, Hungría y España), el instrumento represivo más importante decide no ocuparse —o sólo hacerlo marginalmente— de las entidades financieras: los administradores de las “Cajas” que han utilizado los fondos de las entidades para, superando a veces todo criterio de riesgo controlable según los parámetros utilizados en el sector, financiar operaciones puramente especulativas sirviendo a intereses poco claros, pueden estar tranquilos pues quedarán excluidos de toda responsabilidad penal; y todo ello a despecho de que hayan logrado afectar gravemente la economía nacional y los intereses concretos de muchos particulares (y también pueden respirar tranquilos los responsables de las firmas auditoras, de evaluación de riesgos y los tasadores que han contribuido al desastre, gracias al cual millones de nuestros compatriotas —casi cinco— se encuentran en el paro, y algunos de ellos con gravísimos problemas para cubrir sus necesidades más básicas, es decir para comer y vestirse —ya sé que aludir a estos hechos se considerará por algunos muy poco “académico” y algo “periodístico”, pero sin embargo es obligado para quien entiende que el ejercicio del Derecho sólo tiene sentido si se piensa en las necesidades de los ciudadanos). Volviendo otra vez a “la perspectiva del metro cuadrado” esto significa lo siguiente: actualmente, cuando escribo estas líneas, están en marcha en España no menos de doce fusiones de “Cajas” (unas “frías” y otras no, estando la “frialdad” o no de esas fusiones relacionada con la resistencia de los poderes económicos y políticos locales a desocupar sus posiciones de ventaja en consejos de administración u órganos de control de la “obra social” de las “Cajas”), detrás de las cuales hay en no pocos casos supuestos de administración absolutamente irresponsable de entidades que, por ello mismo, han entrado en una situación económica desesperada. Pues bien, no menos de seis u ocho de esas fusiones van a precisar “apoyo” del FROB (es decir, miles de millones de euros con cargo a los Presupuestos Generales del Estado en un momento en que se congelan las mensualidades a los pensionistas, se rebajan los sueldos a los funcionarios y se recorta gravemente el gasto social). Dicho de otra forma: buena parte

CÓDIGO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL

de nuestras instituciones económicas y financieras no están suficientemente permeadas por los principios democráticos en todas sus actuaciones, lo que ha contribuido en no poco grado a la crisis sin precedentes (como no sea acudiendo a la “mítica” del 29) en la que nos encontramos; y sin embargo en una reforma penal realizada en este momento, no se cuestiona el modelo absolutamente abstencionista del Código ante esos hechos. Por ello, y con esos datos sobre la mesa, no se puede más que concluir que la actual reforma penal no responde ya no a las necesidades represivas, sino ni siquiera plenamente al propio Estado Democrático. Esta idea de ir apuntalando cada vez más el Estado a favor de las clases más favorecidas —olvidando, por tanto, la fundamental referencia a la igualdad material— se expresa también de forma especialmente clara en materia fiscal. En efecto, el “delito fiscal” está adelgazando a pasos forzados mediante los siguientes instrumentos: 1º) Aboliendo impuestos “de referencia” para la izquierda democrática; 2º) Disminuyendo el peso del impuesto sobre la renta en relación a los indirectos; 3º) Haciendo más difícil la investigación del fraude fiscal; 4º) Concediendo a la propia Administración —ya no la judicial sino la tributaria— la competencia para ejecutar las sentencias dictadas por jueces y tribunales, y “desalojando” a estos últimos de semejante labor4. En efecto, las Comunidades Autónomas están acabando con los impuestos sobre donaciones y sucesiones que suponían pingües aportaciones a las arcas de las Haciendas autonómicas, y que gravitaban en la mayoría de los casos —es obvio— sobre las clases más elevadas económicamente; en ocasiones esa supresión se acompaña con un ligero incremento de la presión fiscal en el tramo autonómico del IRPF, lo que —con finalidades reales de “maquillaje”— se realiza, según confiesan las autoridades políticas, para que “los que más tienen contribuyan en mayor medida a la superación de la actual situación económica”. La paradoja llega cuando al realizar las cuentas nos percatamos de que —es el caso de lo ocurrido en la Generalidad catalana— por sucesiones y donaciones se percibían más de tres mil quinientos millones anuales y, sin embargo, esa teórica “mayor presión fiscal” sobre los pudientes sólo va a proporcionar algo más de setecientos millones al año. La conclusión, así, es evidente: la Hacienda autonómica, más “cerca” de los poderes económicos locales, ha sido “tomada” por los más favorecidos. Obviamente el Estado se ha unido a esta campaña contra la supuesta obesidad impositiva aboliendo el impuesto sobre el patrimonio (que estaba ya muy “debilitado” al exigirse que se hallara en una determinada relación con la adquisición de rentas por otros conceptos, lo que originaba que alguna de las mayores fortunas del Estado con base patrimonial, terminara sin abonar cantidad alguna —o muy escasa en relación

Ciertamente la modificación procesal recientemente efectuada (Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial), apoyándose en el artículo 453.3 a) de la LOPJ, encarga, salvo en el supuesto de determinadas resoluciones, la ejecución de las resoluciones jurisdiccionales al Secretario, con graves consecuencias derivadas de esta administrativización.

FCO. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA

a su riqueza— al Estado en concepto de impuesto sobre el patrimonio). Esta decisión de abolir el impuesto sobre el patrimonio tiene, sin embargo, un doble significado, pues no sólo afecta a la recaudación por tal concepto sino también a la detección del fraude en otros impuestos, y por lo tanto a la eficacia de la norma penal. En efecto, el conocimiento del patrimonio —lo que en buena medida, a salvo de los casos de fraude, se lograba a través de las declaraciones sobre patrimonio— del administrado constituye uno de los mejores medios para detectar la existencia de fraude en el impuesto sobre, por ejemplo, la renta de las personas físicas o sobre el capital. Eliminado el impuesto las dificultades para la detección del fraude crecen, y los casos por delito fiscal se verán disminuidos. Nuevamente la democracia (la igualdad material) pierde terreno. Pero incluso en los escasos supuestos en los que los tipos penales permiten llegar a la imposición de alguna condena, se pretende que la cuestión no escape del ámbito de la institución encargada de recaudar los tributos (y, por lo tanto, del control político antidemocrático). En efecto, debemos tener en cuenta que los input al sistema penal en relación a la existencia de posibles delitos fiscales vienen mayoritariamente desde la Agencia Tributaria, quien “filtra” las conductas de fraude y “decide” cuáles —en atención a los intereses de “mayor recaudación”— pasan a la Fiscalía5; pues bien, para el hipotético caso de que la Jurisdicción penal llegue, tras el correspondiente proceso, a un fallo condenatorio, la Agencia Tributaria (que es o debería ser, evidentemente, mucho más influenciable políticamente que los tribunales penales) quiere mantener la decisión sobre la ejecución de la sentencia (a pesar de lo que dispone el artículo 117.3 CE), y en ese sentido se introdujo la oportuna modificación en la Disposición Adicional Décima a la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria6.

Obviamente es la Agencia Tributaria quien puede poseer conocimiento (salvo casos verdaderamente infrecuentes de denuncia o de deducción de testimonio) de los fraudes fiscales; y en esos supuestos la Agencia Tributaria que tiene obligación de denunciar y de promover la persecución de los delitos, entra —salvo en casos excepcionales— en “negociaciones” con el infractor persiguiendo el laudable propósito de que abone la deuda tributaria; y a resultas de lo que ocurra en la negociación denunciará o no. Es decir, la Administración Tributaria está aplicando el Principio de Oportunidad a costa de violentar sus obligaciones de denunciar todos los fraudes que por su cuantía pudieran ser considerados delictivos. Disposición Adicional Décima de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria “Exacción de la responsabilidad civil por delito contra la Hacienda Pública. 1. En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora, y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio. 2. Una vez que sea firme la sentencia, el juez o tribunal al que competa la ejecución remitirá testimonio a los órganos de la Administración tributaria, ordenando que se proceda a su exacción. En la misma forma se procederá cuando el juez o tribunal hubieran acordado la ejecución provisional de una sentencia recurrida. 3. Cuando se hubiera acordado el fraccionamiento de pago de la responsabilidad civil conforme al artículo 125 del Código Penal, el juez o tribunal lo comunicará a la Administración tri-

CÓDIGO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL

Como se puede, pues, comprobar, en materia impositiva sí se lleva hasta sus últimas consecuencias la idea de la integración de la totalidad del Ordenamiento, y así el delito fiscal ve mermado constantemente su contenido mediante la resta en la legislación fiscal de impuestos que en buena medida se consideran connaturales al pacto económico estatal: sucesiones, donaciones y patrimonio. Por otra parte se concede a la Administración (a través de la Agencia Tributaria) la decisión previa sobre la real existencia de delito fiscal, y a la misma Administración el control sobre la ejecución de sentencias eventualmente condenatorias en materia fiscal. Pues bien, con independencia del juicio que a cada uno le puedan merecer esas decisiones, lo que se pone claramente de manifiesto es que semejantes resoluciones legislativas no se corresponden con el programa propio de un partido socialdemócrata. 3. La afirmación de que la corrupción en España, especialmente municipal y autonómica, ahoga nuestra vida política, económica y social, no precisa de especial argumentación, incluso constituye un lugar común: todos los días nos levantamos con un caso nuevo, aunque al contrario de lo que ocurre con el Sol no nos será posible ver nunca su ocaso. La enorme gravedad del problema se pone de manifiesto en que no sólo racimos enteros de Alcaldes y Concejales de Urbanismo y todo tipo de cargos municipales se ven envueltos en ella, sino en que no pocos Presidentes de Autonomías han sido condenados o han estado, o están, implicados seriamente en procedimientos judiciales. Así Jordi Pujol (caso “Banca Catalana”), Gabriel Urralburu (cohecho), Jaume Matas (caso “Palma Arena”), Francisco Camps (caso Gürtel), y Juan Hormaechea (malversación). Pues bien, dejando a un lado (lo que no es poco) el hecho de que la mayor parte de esa corrupción hubiera sido evitable si no se hubieran desmantelado todos y cada uno de los mecanismos de control de las Administraciones Públicas (con lo que se puede y se debe decir que la legislación juega a favor de la corrupción), y también el hecho de que casi toda la corrupción municipal es heredera de un nefasto sistema de autonomía municipal y de distribución de competencias (y, por lo tanto, que por mucho que se haga con el Código Penal no va a ser posible un cambio radical, ni siquiera razonable, en la situación), también parece cierto que el sistema penal de lucha contra la corrupción, tal y como está concebido, se manifiesta como incapaz de contribuir en alguna medida a parar esa lacra. En efecto, tomemos el “caso estrella” que es, sin duda alguna, la corrupción urbanística, partiendo de un principio en la realización del análisis: que la prevención general negativa (como se ha demostrado tantas veces) funciona, a condición de que butaria. En este caso, el procedimiento de apremio se iniciará si el responsable civil del delito incumpliera los términos del fraccionamiento. 4. La Administración tributaria informará al juez o tribunal sentenciador, a los efectos del artículo 117.3 de la Constitución Española, de la tramitación y, en su caso, de los incidentes relativos a la ejecución encomendada”.