Eloisa Yang
O ato de ofício no delito de corrupção passiva
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Diagramação e Capa: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ Y24a Yang, Eloisa O ato de ofício no delito de corrupção passiva [recurso eletrônico] / Eloisa Yang. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2023. recurso digital ; 1 MB Formato: ebook Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-5908-515-6 (recurso eletrônico) 1. Direito penal - Brasil. 2. Crimes contra a administração pública - Brasil. 3. Delito - Brasil. 4. Corrupção. 5. Livros eletrônicos. I. Título. 23-82217
CDU: 343.35(81)
Gabriela Faray Ferreira Lopes - Bibliotecária - CRB-7/6643 DOI: 10.53071/boo-2023-02-20-63f3dd7c02668 27/01/2023 31/01/2023
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais.A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
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Eloisa Yang
O ato de ofício no delito de corrupção passiva
Agradecimentos A presente obra foi apresentada como dissertação de Mestrado defendida perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Uma trajetória de cerca de três anos e meio entre ingresso e defesa, sem contar o anterior processo seletivo. Para tanto, a ajuda de diversos amigos e colegas, cada qual à sua maneira, foi indispensável, motivo pelo qual aproveito esta oportunidade para registrar meus profundos e sinceros agradecimentos. Em primeiro lugar, dirijo um agradecimento duplo ao professor Luciano Anderson de Souza - um mais objetivo, e o outro mais amplo. O professor notoriamente desempenha o papel de orientador deste trabalho, motivo pelo qual agradeço a ele pelo privilégio de ter-me aceitado como orientanda e pelas constantes críticas, indicações, sugestões e aprendizado, essenciais ao desenvolvimento desta dissertação. Mas também registro a minha profunda gratidão ao professor pelo seu papel em minha formação. Afinal, seu auxílio, acolhimento, apoio, paciência e atenção, que me acompanham há cerca de sete anos, muito antes de eu sequer cogitar o ingresso no mestrado, foram decisivos à minha trajetória. Sou-lhe eternamente grata por todo este caminho que vem sendo trilhado desde o segundo ano da graduação, e que me conduziu a um rumo no qual tenho a alegria de encontrar, diariamente, propósito e realização. Também registro meu sincero agradecimento pelas valiosas críticas, questionamentos e provocações oferecidas pelos docentes que compuseram minhas bancas de qualificação e de defesa – Professora Ana Elisa Liberatore Silva Bechara, Professora Beatriz Corrêa Camargo, Professor Christiano Falk Fragoso e Professora Marina Pinhão Coelho Araújo –, que foram essenciais para o desenvolvimento e aprimoramento desta pesquisa. A Tarsila Fonseca Tojal e Paula Pécora de Barros, melhores companheiras de pós-graduação que eu poderia cogitar ter, agradeço pela amizade, pela parceria e pelo compartilhamento de conhecimento, incentivo e angústias ao longo deste processo. À minha família, pelo amor e estímulo incondicionais, pelo constante incentivo e exemplo na dedicação à busca pelo conhecimento, e pelo apoio emocional e material, sem os quais a elaboração deste trabalho não teria sido possível. A Thomas, pelo conforto, compreensão e companhia durante as incontáveis horas de descanso convertidas em estudo ao longo dos últimos anos. 5
A João Daniel Rassi, agradeço pelo caráter e pela generosidade que lhe são característicos, e pela paciência, compreensão, abertura ao debate e pelas valiosas oportunidades ao longo dos últimos anos de convivência. Agradeço, ainda, aos amigos e colegas pelo incansável incentivo e por terem, cada um à sua forma, feito parte desta trajetória. Impossível mencionar todos nominalmente, mas também impossível não fazer menção especial aos amigos desde os tempos de graduação, Andrea Carbone, Gianluca Smanio, João Henrique D’Ottaviano, João Gabriel Sampaio, João Pedro Leme, Julia Krein, Marcela Farina, Maria Clara Azevedo, Pedro Camargos e Victor Serino. Agradeço, ainda, aos colegas e amigos que tive a alegria de encontrar em minha trajetória profissional, e de quem nunca faltou incentivo e compreensão com o tempo que o mestrado demandou, seja durante a elaboração do trabalho, seja na preparação para a defesa: Marcela Diorio, Pedro Luís Camargo, Beatriz Trevisan, Beatrice Peli, Nathália Ferron, Guilherme Nostre, Bianca Sardilli, André Pellegrino, Camila Nicoletti e Sabrina Santos. E, por fim, aos amigos feitos na Universidad de Salamanca, onde este trabalho começou a ser escrito: Roberta de Lima e Silva e Rogério Costa. Às bibliotecas da Faculdade de Direito da USP, Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e Universidad de Salamanca, bem como seus respectivos funcionários, pelo material bibliográfico essencial à elaboração deste trabalho. Agradeço, ainda, à Editora Tirant Lo Blanch pela confiança em mim depositada e pela oportunidade de publicação da presente pesquisa. Por fim, às Arcadas, por terem me aberto as portas para um novo mundo.
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Prefácio É motivo de profundo orgulho e emoção poder prefaciar o primeiro livro de Eloisa Yang, advogada criminalista e Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). A maior satisfação da vida docente é poder fazer parte da trajetória de pessoas especiais e, em alguma medida, poder contribuir com seu sucesso. Eloisa é, então, alguém muito marcante neste sentido. A (bem) jovem estudante das Arcadas - que ingressou no curso com 16 anos - um dia me procurou após as aulas do 2º ano da graduação para conversar sobre suas dúvidas profissionais e quanto ao curso de Direito em si. Dessa conversa, nasceu uma empatia e confiança que transcenderam o simples fato de gostar de minhas aulas. Eloisa logo virou minha orientanda de iniciação científica (“IC”, como dizem os alunos), participando de meu grupo de estudos. A seguir, virou estagiária da área criminal em escritório de amigo querido, reforçando laços também pela via indireta, sendo ela celebrada e querida também na esfera profissional. Ao final, no último ano de sua graduação, me possibilitou orientá-la em trabalho de conclusão de curso, que chamamos pomposamente na Velha e Sempre nova Academia do Largo de São Francisco de “tese de láurea”. Uma vez formada, a agora advogada criminalista prestou as minuciosas provas de ingresso na pós-graduação e foi, após todo o intrincado processo seletivo, por mim selecionada para o Mestrado, que conduziu com leveza e competência, pesquisando bastante e sempre dialogando bastante. Seu orientador, propositadamente, diversas vezes sonegou respostas, trazendo isto sim ainda mais dúvidas, para que a pesquisadora chegasse às suas próprias e criativas conclusões. O resultado disso tudo foi a produção de incrível trabalho, aprovado com distinção (cum laude) por banca estrelada, composta por Ana Elisa Liberatore Silva Bechara, Christiano Falk Fragoso e Marina Pinhão Coelho Araújo. Anunciado o resultado da baita conquista, me permiti tecer algumas palavras pessoais enaltecendo a agora Mestre Eloisa Yang, em relação a quem (orgulhosamente) me sinto responsável em certa medida pelo encaminhamento profissional (e, por vezes, intrometido conselheiro pessoal também). Não obstante, melhor ainda que isso foi poder ouvir na oportunidade algumas emocionadas
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palavras de agradecimento de seu genitor, imigrante oriental e intelectual de fina percepção, em relação ao qual ouvir diz muito sobre sua extraordinária filha. Enfim, o significado desse trabalho vai para mim além de um prestigioso título e um grande livro técnico produzido por uma jovem brilhante e dedicada, circunstância que faço questão de consignar. Como docente e humanista, representa um grato retorno da vida por um simples ato de honesto acolhimento e tentativa de generosidade com a razão de ser da existência de um professor: seus alunos. Dessa maneira, sou eu quem posso agradecer a Eloisa. O livro que o leitor possui em mãos, ademais, inserido em minha linha de pesquisa desenvolvida a partir de meus estudos sobre crimes contra a administração pública, é significativa contribuição para ciência do Direito Penal brasileira. Certeiro, o tema toca em um dos aspectos mais mal resolvidos de nossa legislação penal, qual seja, se no crime de corrupção passiva é ou não necessária a presença de um ato de ofício para a sua configuração. Trata-se de questão essencial, que já permeou grandes julgamentos, e que não possui resposta óbvia. A depender da conclusão que se chegue, poderá ou não ser aplicada uma sanção penal de até 12 anos de reclusão. O legislador brasileiro já teve mais de 80 anos para resolver a problemática, inexistente em países com normas penais de maior qualidade, como a Espanha. Não obstante, o assunto por aqui se mostra ignorado, o que traz insegurança jurídica. Delimitado o relevante tema, Eloisa Yang inicia seu trabalho analisando a controvérsia posta, para em seguida focar o complexo estudo acerca do bem jurídico tutelado no crime de corrupção passiva e sua repercussão quanto à tipicidade. Após uma madura tomada de posição, debruça-se sobre o cerne da questão do ato de ofício e, finalmente, propõe uma racionalização da legislação nacional. Trabalho sério, bem escrito e concatenado, este certamente será um livro referência em matéria de corrupção. Eis uma auspiciosa notícia para os estudiosos brasileiros e mais um motivo de júbilo para um professor agraciado pela felicidade obtida com o sucesso de seus alunos, por vezes transformados em discípulos. Arcadas, novembro de 2022. Luciano Anderson de Souza Professor de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP
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Sumário Agradecimentos.................................................................................................. 5 Prefácio.............................................................................................................. 7 Luciano Anderson de Souza
Introdução. ..................................................................................................... 12 Capítulo 1. O tipo penal de corrupção passiva e a controvérsia do ato de ofício............... 15 1.1. Considerações iniciais................................................................................................ 15 1.2. Percurso histórico do tratamento da corrupção no Direito Penal brasileiro................. 16 1.2.1. Peita e suborno: das Ordenações Filipinas ao Código Penal de 1890..................... 18 1.2.2. Corrupção ativa e passiva: o projeto Alcântara Machado e a Comissão de Reforma...... 22 1.2.3. Alterações legislativas após 1940 e o cenário atual de recrudescimento ................. 25 1.2.3.1. Influências internacionais................................................................................... 26 1.2.3.2. O acirramento do discurso de “combate à corrupção” e suas repercussões normativas mais recentes................................................................................................................... 35 1.3. Ato: administrativo, da administração e de ofício....................................................... 40 1.4. As controvérsias sobre a verificação de um ato de ofício no tipo penal de corrupção passiva............................................................................................................................... 44 1.4.1. Controvérsia central: a exigência de constatação de um ato de ofício na figura do caput.............................................................................................................................. 45 1.4.2. Controvérsias decorrentes da necessidade de verificação de um ato de ofício......... 51 1.4.2.1. Grau de determinação do ato de ofício............................................................... 52 1.4.2.2. A exigência da efetiva prática do ato de ofício.................................................... 54 1.4.2.3. Ato de ofício e sua relação com as atribuições funcionais.................................... 55
Capítulo 2. Bem jurídico-penal e sua repercussão na tipicidade da corrupção passiva......... 58 2.1. Considerações iniciais................................................................................................ 58 2.2. Evolução histórica e entendimento atual da teoria do bem jurídico-penal................... 59 2.2.1. Bens jurídicos coletivos e administração pública: conceito e legitimidade.............. 64 2.2.2. Princípio da ofensividade e bens jurídicos coletivos............................................... 67 2.3. O bem jurídico-penal tutelado pelo tipo penal de corrupção passiva e sua relação com a constatação de um ato de ofício...................................................................................... 70 2.3.1. A complexidade das novas características da corrupção e as repercussões de seus efeitos na ofensividade.................................................................................................... 70 2.3.1.1. Os novos contornos do fenômeno da corrupção................................................ 71 2.3.1.2. Repercussões dos novos contornos da corrupção na identificação do bem jurídico tutelado ......................................................................................................................... 74
2.3.2. A administração pública como bem jurídico tutelado pelo delito de corrupção passiva............................................................................................................................ 76 2.3.2.1. Perspectivas externas à administração pública..................................................... 77 2.3.2.2. Perspectivas relativas à infração de dever do funcionário público........................ 79 2.3.2.3. Perspectivas relacionadas à administração pública como ente............................. 81 2.3.2.4. Perspectivas relacionadas à administração pública como o exercício das funções públicas.......................................................................................................................... 83 2.3.2.5. Perspectivas relacionadas à administração pública como o conjunto das atividades voltadas ao atendimento da coletividade......................................................................... 85 2.4. Tomada de posição..................................................................................................... 89
Capítulo 3. O ato de ofício no tipo penal de corrupção passiva.......................................... 92 3.1. Considerações iniciais................................................................................................ 92 3.2. Tipicidade e omissão na redação legal: a constatação de um ato de ofício como elemento normativo implícito.......................................................................................................... 92 3.2.1. Princípio da legalidade e sua carga axiológica........................................................ 93 3.2.2. Criação do Direito pelo intérprete e a constatação de elementos normativos implícitos ....................................................................................................................... 95 3.2.3. Critérios para a admissão de elementos normativos implícitos no tipo penal de corrupção passiva............................................................................................................ 99 3.2.3.1. Primeira hipótese interpretativa: a inserção de um elemento normativo implícito a partir da equiparação dos requisitos da corrupção ativa e corrupção passiva................ 101 3.2.3.2. Segunda hipótese interpretativa: a inserção de um elemento normativo implícito a partir da tradição doutrinária e jurisprudencial........................................................... 104 3.3. Ato de ofício e limites interpretativos da redação atual do tipo penal de corrupção passiva............................................................................................................................. 105 3.3.1. A abertura valorativa do tipo penal..................................................................... 106 3.3.2. Balizas para a interpretação dos elementos normativos do tipo no Estado Democrático de Direito................................................................................................ 109 3.3.3. A valoração dos elementos normativos presentes no tipo penal de corrupção passiva.......................................................................................................................... 112 3.3.3.1. Terceira hipótese interpretativa: ato de ofício e a interpretação do elemento normativo do tipo “vantagem indevida”........................................................................ 113 3.3.3.2. Quarta hipótese interpretativa: ato de ofício e a interpretação do elemento normativo do tipo “ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela”........................115 3.4. Tomada de posição................................................................................................... 119
Capítulo 4. Necessidade de alteração legislativa: por um modelo racional de tipificação da corrupção passiva............................................................................................ 123 4.1. Considerações iniciais.............................................................................................. 123 4.2. Análise da necessidade de alteração legislativa........................................................... 124 4.2.1. Excessiva amplitude horizontal: a normatização pouco detalhada........................ 124
4.2.2. Excessiva amplitude vertical: o intervalo de penas extensivo................................ 125 4.3. Contribuições para uma tipificação penal racional da corrupção passiva................... 126 4.3.1. Escalonamento dos tipos penais de corrupção passiva......................................... 127 4.3.2. Adequação proporcional das penas...................................................................... 129 4.3.3. Maior grau de detalhamento dos elementos típicos............................................. 131 4.3.4. Figuras específicas e causas de aumento de pena.................................................. 132 4.4. Repercussões da interpretação proposta em temas relacionados à corrupção............. 135 4.4.1. Ato de ofício e as medidas de prevenção à corrupção no setor público................. 135 4.4.2. Ato de ofício e a prevenção da corrupção nas contratações públicas..................... 137 4.4.3. Ato de ofício e a regulamentação do lobby.......................................................... 140 4.4.4. Ato de ofício e o financiamento de campanhas eleitorais..................................... 141
Conclusões..................................................................................................... 145 Referências Bibliográficas............................................................................. 148
Introdução A corrupção, se definida por uma acepção mais ampla de utilização indevida do poder público em favor dos interesses do particular, talvez seja tão antiga quanto o poder em si. Logo, também é velha conhecida do Direito Penal. Especialmente a partir do final do século XX, ela tem ocupado posição de crescente destaque na ordem do dia da agenda política nacional e internacional, face à complexificação de seu “modus operandi”, e um evidente acirramento do discurso de “combate” ou “luta” contra práticas consideradas corruptas, o qual assume contornos intolerantes, em uma verdadeira “cruzada” moderna. Neste contexto, são evidentes as diversas lacunas e a necessidade de racionalização e refinamento da disciplina jurídica da corrupção no Código Penal brasileiro – cuja redação no que concerne a estes tipos penais permanece inalterada desde 1940, tendo a única alteração desde então sido um aumento de pena por meio da Lei nº 10.763/03. Dentre as controvérsias, está aquela que trata da necessidade ou não da constatação de um ato de ofício correspondente à vantagem paga pelo particular no delito de corrupção passiva. A problemática advém do fato de o tipo penal de corrupção passiva, previsto no artigo 317 do Código Penal, não fazer menção a qualquer exigência neste sentido: nele, se criminaliza a conduta de “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”. Inexiste previsão, pois, sobre se a vantagem precisaria de contrapartida de algum ato por parte do funcionário público. Caso algum ato efetivamente venha a ser praticado, omitido ou retardado de forma contrária aos deveres funcionais, incide a causa de aumento do §1º – este, sim, com previsão expressa acerca do ato de ofício. O silêncio por parte do legislador no caput contrasta com a redação do tipo de corrupção ativa no mesmo Codex, ou, ainda, com a redação dos antigos tipos penais de peita e suborno no Código Penal de 1890, predecessores dos atuais tipos penais de corrupção e que faziam menção de forma expressa ao ato do funcionário alvo da mercancia. A despeito da literalidade do tipo penal, doutrina e jurisprudência majoritárias historicamente sustentaram que é necessário identificar o ato de ofício 12
objeto da mercancia para que o delito de corrupção passiva reste configurado. Foi com base neste entendimento que o Supremo Tribunal Federal absolveu o ex-Presidente da República Fernando Collor no contexto da Ação Penal nº 3073/DF. A denúncia identificava três recebimentos de vantagens indevidas; porém, o Ministério Público não havia indicado ato de ofício correspondente em duas delas, e não logrou êxito em comprovar a relação da vantagem com o ato na terceira. Embora o recebimento da vantagem indevida em razão da função houvesse sido comprovado, a Corte entendeu que não bastava para que Collor fosse condenado. Embora permaneça relativamente inalterado na doutrina, este entendimento tem mudado gradualmente na jurisprudência, obtendo relativa atenção ao figurar como uma das questões centrais de julgamentos de relevo nos últimos anos. É o caso da Ação Penal nº 470/MG do Supremo Tribunal Federal (popularmente conhecida como o caso do Mensalão), em que se flexibilizou esta exigência; ou, ainda, em precedentes observados no Superior Tribunal de Justiça a partir de meados da década de 2010, em que se abandonou a exigência por completo. A relevância do tema justifica-se por tratar de questão controversa, ainda suscitada como tese defensiva e debatida, especialmente na esfera judicial; bem como por dizer respeito a uma questão central acerca da tipicidade do delito de corrupção passiva, cuja relevância no debate público não mostra sinais de arrefecimento. Desta forma, a presente pesquisa terá por principal objetivo verificar se, para a configuração do delito de corrupção passiva na forma do caput do artigo 317 do Código Penal, é necessário identificar a existência de um ato de ofício correlato à vantagem indevida solicitada, recebida ou cuja promessa foi aceita pelo funcionário público. Para tanto, o estudo partirá do conceito de “corrupção” e o percurso histórico de seu tratamento no Direito Penal brasileiro – considerando especialmente as mudanças legislativas na sua estrutura elementar a partir do Código Penal de 1940, fonte da controvérsia objeto deste trabalho – em relação à necessidade de constatação de um ato de ofício correlato à vantagem indevida, e também em relação às controvérsias decorrentes deste questionamento. Em seguida, passar-se-á à correta identificação do bem jurídico tutelado pelo crime de corrupção e os seus efetivos contornos, na medida em que se trata de critério essencial para a correta delimitação da incidência penal.
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Estabelecidos os fundamentos, serão analisadas quatro hipóteses interpretativas. A primeira e a segunda se baseiam na possibilidade, ou não, de reconhecer a existência de um elemento normativo implícito no tipo penal de corrupção passiva, consistente na verificação de um ato de ofício correspondente à vantagem indevida. Isto, na primeira hipótese, seria feito a partir de uma interpretação conjunta entre os tipos penais de corrupção ativa e passiva; e na segunda hipótese, a partir da tradição doutrinária e jurisprudencial. A terceira e a quarta hipóteses, por sua vez, buscam verificar, respectivamente, se é possível interpretar os elementos normativos do tipo “vantagem indevida” e “ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela”, já existentes no tipo penal, como indicadores da necessidade de verificação de ato de ofício correlato. Por fim, considerando o cenário atual de proliferação de medidas legislativas de combate à corrupção e a quantidade de temas controversos e correlatos ao tema, passará a se analisar possíveis soluções existentes, de lege lata e lege ferenda, e a sua aptidão para conferir maior segurança jurídica à controvérsia.
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Capítulo 1.
O tipo penal de corrupção
passiva e a controvérsia do ato de ofício 1.1. Considerações iniciais Muito tem se discutido sobre a corrupção no debate público e no cotidiano brasileiro, de modo a apontá-la como grande culpada pelos vícios na administração pública – e, de certo modo, por todas as mazelas que acometem o tecido social pátrio. Presente de forma mais disseminada desde a década de 19801, o discurso de “luta” ou “combate” à corrupção tem se intensificado sobremaneira; a título exemplificativo, no pleito eleitoral de 2018, verificou-se a presença de diversas candidaturas que fundaram suas campanhas em fortes discursos de combate à corrupção, dentre os quais aquele que viria a se tornar ocupante da Presidência da República. Ou seja, para além de mera retórica, o discurso anticorrupção possui cada vez mais repercussões diretas e tangíveis no exercício do poder público. Todavia, a utilização do termo por um interlocutor nem sempre reflete o conteúdo dos artigos 317, 333 e 337-B do Código Penal2. Pelo contrário: o vocábulo é termo equívoco, na medida em que aceita diversas interpretações e sentidos possíveis – como indica a existência de outros tipos penais que em nada possuem relação com a administração pública, como a corrupção de águas e a corrupção de menores3. Mesmo que se considere somente a esfera pública, o Código Penal não é exatamente unânime na sua delimitação, por trazer diferentes redações para a configuração dos tipos de corrupção passiva e ativa, de tal maneira que elas não configuram opostos da mesma conduta. Logo, de forma geral, a redação daquela 1 2 3
SCHILLING, Flávia. Corrupção: ilegalidade intolerável? Comissões parlamentares de inquérito e a luta contra a corrupção no Brasil (1980-1992). São Paulo: IBCCRIM, 1999, pp. 36-38. Respectivamente, os delitos de corrupção passiva, corrupção ativa e corrupção ativa em transação comercial internacional. Previstos nos artigos 271 e 218 do Código Penal. Neste sentido: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. A ideia penal sobre a corrupção no Brasil. Da seletividade pretérita à expansão de horizontes atual. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 19, n. 89, mar./abr. 2011, p. 408. 15
prevê somente a solicitação, recebimento ou aceitação de vantagens indevidas em razão da função, enquanto esta prevê o oferecimento ou pagamento das vantagens para que o funcionário realize algum ato de ofício. Redação, aliás, que passou por alterações em comparação às figuras equivalentes em codificações anteriores – não mais, no entanto, do que as alterações pelas quais o próprio fenômeno e suas formas de execução passaram, especialmente nas últimas poucas décadas. O presente trabalho, conforme já exposto, se propõe a estudar o acerto ou não na exigência de identificação de um ato de ofício para a configuração do delito de corrupção passiva – uma das notórias problemáticas atuais envolvendo o tema da corrupção. Para essa análise, antes é necessário compreender a trajetória do percurso histórico de seu tratamento penal no direito pátrio, tema ao qual este capítulo se dedicará.
1.2. Percurso histórico do tratamento da corrupção no Direito Penal brasileiro A palavra “corrupção”, tomada em si, possui suas raízes na ideia de decomposição e deterioração4, de modo a extrapolar o fenômeno específico da esfera pública. Em um sentido amplo, supõe a existência de um ponto de partida íntegro, o qual é desviado do seu fim, com a modificação de suas características originais. Trata-se de termo equívoco que pode ser estudado a partir de distintos parâmetros: no léxico popular, denomina-se “corrompido” tanto o arquivo digital em cujo armazenamento ocorreu erro, no âmbito da computação, como o funcionário público que recebeu vantagem indevida para praticar determinado ato em favor de terceiro. O fenômeno, por sua vez, pode ser analisado a partir de distintas perspectivas, de morais a econômicas e jurídicas5 – embora seja certo que, de todo modo, pode ser definida a partir da concepção de abuso do cargo por parte de seu detentor em favor de interesse privado. Conforme Camargo, a corrupção é melhor definida a partir da existência de uma relação trilateral6: trata-se do
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HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009, p. 557. ELISEO COCCIOLO, Endrius. Las mutaciones del concepto de corrupción. De la ambigüedad de las sociedades arcaicas a la complejidad en la época del Estado regulador y de la sociedad del riesgo. Revista de Llengua i Dret, Barcelona, n. 50, 2008, pp. 34-36. Em contraposição à concepção bilateral da corrupção, como uma relação de “compra e venda”, pondera a autora que se trata de uma visão estreita do fenômeno – seja em relação à natureza da vantagem oferecida, que na corrupção não precisa ser necessariamente pecuniária; seja porque a corrupção não se restringe às situações em que a vantagem oferecida e a atividade já
modelo principal-agente, adotado por autores como Gómez de la Torre e Dario Cerina, Gambetta e Bustos Gisbert7. Segundo esta concepção, há três partes em uma relação corrupta: o sujeito principal, que pode ser individual ou coletivo, e confia determinado cargo e outorga poderes ao agente fiduciário para que atue em seu nome e cumpra determinados deveres em seu interesse; por outro lado, há o corruptor, que visa algo que o agente fiduciário não deveria lhe dar em razão do compromisso estabelecido mediante um sistema de direitos e expectativas em sua relação com o sujeito principal. Neste contexto, a corrupção ocorre quando a relação principal-agente é perturbada pela intervenção do terceiro corruptor que compromete a atuação do agente em benefício próprio, mediante o oferecimento de vantagens indevidas. Este pacto sceleris entre agente e corruptor possui caráter semelhante ao de uma compra e venda, em que o corruptor dá alguma vantagem indevida ao agente fiduciário e recebe de volta o que este poderia lhe proporcionar. Por consequência, ambos ganham algo em detrimento do sujeito principal e seus interesses. Há, assim, uma violação das regras que deveriam pautar o exercício do poder – seja em relação a como o agente deve agir em específicas situações, seja em aspectos mais amplos, como a forma e os critérios os quais deveriam ser utilizados no exercício deste poder. Este modelo pressupõe a existência de um conjunto de ações devidas e previamente acordadas entre o sujeito principal e o agente fiduciário, assim como um conjunto de ações indevidas. As ações devidas são preferíveis em relação às ações indevidas, e o sujeito principal somente designa determinada função ao agente fiduciário porque espera que este aja de acordo com esta preferência. Logo, a corrupção é uma das formas pelas quais o agente fiduciário pratica as ações indevidas ou deixa de praticar as ações devidas, violando a confiança do sujeito principal8. O ato corrupto, em um sentido geral, seria então definido pela expectativa de obtenção de um benefício além do devido ao agente em razão de sua posição,
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estejam concretamente determinadas no momento da transação. CAMARGO, Beatriz Corrêa. Instrumentos internacionais no combate à corrupção. Transformações e harmonização do direito penal brasileiro: considerações sobre os crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 19, n. 89, 2011, pp. 97-98. GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo; DARIO CERINA, Giorgio. Sobre la corrupción entre particulares. Convenios internacionales y derecho comparado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 19, n. 89, mar./abr.. 2011, pp. 164-167; GAMBETTA, Diego. Corruption: An analytical map. In: KOTKIN, Stephen; SAJÓ, Andras (eds.). Political Corruption in Transition. A Skeptics Handbook. Londres: CEU Press, 2002, pp. 33-56; BUSTOS GISBERT, Rafael. Corrupción política y derecho. In: GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo; BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Estudios sobre la corrupción: uma reflexión hispano brasileña. Salamanca: Centro de Estúdos Brasileños, 2013. GAMBETTA, Diego. Corruption: An analytical..., cit., p. 37 17
com fundamento, segundo Caruso Fontán, na ideia de deslealdade9; já a corrupção em si seria a violação de regras que regem as atividades de um indivíduo com poderes decisórios, visando para si ou para outrem uma vantagem de qualquer natureza10. Para Kindhäuser, a problemática da corrupção abarca todos os âmbitos da vida social, não se limitando ao poder público; em sua essência, trata-se não de um delito autônomo, mas sobretudo de uma forma de agressão por meio da qual podem ser lesionados distintos interesses, alguns deles de relevo penal11. A corrupção combina a utilização desviada do poder com a ideia de compra e venda consensual, realizada mediante acordo de vontades, tendo como consequência a violação do dever do principal e do agente, que passa a exercer seu poder em decorrência da vantagem. Nota-se que a questão central reside não tanto na ilegalidade ou imoralidade do ato praticado em decorrência de um benefício indevido: é na motivação para a sua prática que reside o problema, tendo em vista que, neste cenário, as ações do indivíduo devem ser pautadas por respeito aos deveres do cargo, e não pela expectativa de obtenção de benefícios além de sua remuneração. Se a corrupção é tão antiga quanto o próprio exercício do poder12, não surpreende que alguma sorte de previsão legal sobre ela exista desde os primórdios da legislação penal pátria. De sua trajetória pode-se retirar importantes elementos para a análise pretendida neste trabalho e a interpretação do tipo penal de corrupção passiva – como as alterações empreendidas pelo legislador, especialmente no Código Penal de 1940.
1.2.1. Peita e suborno: das Ordenações Filipinas ao Código Penal de 1890 Apesar de carecerem de uma exata sistematização do que se entende atualmente por crimes contra a administração pública, pois adotavam uma abordagem mais casuística de situações específicas que pudessem vulnerar os seus interesses13,
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Neste sentido, Greco e Teixeira denominam “pacto de injusto” a obtenção ou oferecimento de vantagem com a qual se pratica um abuso de poder. GRECO, Luís; TEIXEIRA, Adriano. Aproximação a uma teoria da corrupção. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 25, nº 134, ago. 2017, p. 177. CARUSO FONTÁN, María Viviana. El concepto de corrupción. Su evolución hacia un nuevo delito de fraude en el deporte como forma de corrupción en el sector privado. Foro – Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, nº 9, 2009, p. 152. KINDHÄUSER, Urs. Presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la sociedad. Los delitos de corrupción en el Código penal alemán. Política Criminal: revista electrónica semanal de políticas públicas en materias penales, v. 2, n. 3, 2007. Disponível em <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2713983>. Neste sentido, ver BRIOSCHI, Carlo Alberto. Breve história de la corrupción. De la antigüedad a nuestros días. Trad. Juan Ramón Azaola. Madrid: Taurus, 2019, pp. 40 e ss. SOUZA, Luciano Anderson de. Crimes contra a administração pública. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 35.
as Ordenações Filipinas já previam uma figura análoga ao que hoje se denomina corrupção. Desta sorte, nos termos do Livro V, Título LXXI, eram punidos os oficiais do Rei que recebessem “serviços ou peitas” junto a requerimentos de despachos. Eram punidas também as partes que os dessem ou prometessem. As penas variavam desde a perda do cargo, pagamento de multa e/ou degredo até a pena de morte, com dosimetria a depender do montante das vantagens recebidas. O recebimento de “pão, vinho, carnes, frutas e outras cousas de comer, que entre os parentes e amigos se costumam dar e receber” não era criminalizado, no entanto, desde que o oficial não julgasse as causas daqueles que dão as dádivas14.
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Livro V, Título LXXI: “Dos Officiaes del-Rey, que recebem serviços, ou peitas, e das partes, que lhas dão, ou prometem. Defendemos a todos os Dezembargadores e Julgadores, e a quaesquer outros Officiaes, assi da Justiça, como da nossa Fazenda, e bem assi da nossa Caza, de qualquer qualidade que sejão, e aos da Governanca das Cidades, Villas e lugares, e outros quaesquer, que não recebão para si, nem para filhos seus nem pessoas, que debaixo de seu poder e governança stêm, dadivas algumas, nem presentes de pessoa alguma que seja, posto que com elles, não traga requerimento de despacho algum. E quem o contrario fizer, perderá qualquer Officio, que tiver, e mais pagará vinte por hum do que receber, a metade para quem o accusar, e a outra para nossa Camara. E aquelle, que o tal presente der, ou enviar, perderá toda sua fazenda, isso mesmo a metade para nossa Camara, e a outra para quem o accusar, e perderá qualquer Officio, ou Officios, Carregos e mantimentos, se os de Nós tiver, e será degradado cinco annos para Africa. Não tolhemos porém, que possão receber tudo o que Ihes quizerem dar seus descendentes, ou ascendentes, e outros parentes transversaes até o segundo gráo inclusive, contado segundo Direito Canonico. E assi poderão receber pão, vinho, carnes, fructas, e outras cousas de comer, que entre os parentes e amigos se costumão dar, e receber das pessoas, que com elles tiverem razão de parentesco, ou cunhadio até o quarto gráo, ou que tiverem com elles tão streita amizade, ou outra razão, por onde com direito não possão ser Juizes de suas causas. Nem isso mesmo nenhum dos sobreditos Officiaes poderá ser Feitor de outros Officiaes seus Superiores, nem para elles comprar nem vender-lhes, nem emprestar-lhes cousa alguma do seu. E os Officiaes, que assi derem, venderem, ou lhes comprarem, venderem ou emprestarem cousa alguma, perderão suas fazendas, a metade para quem os accusar, e a outra para nossa Camera. E perderão os Officios, Carregos, ordenados, e mantimentos, que com elles tiverem, e serão degradados cinco annos para Africa, e não poderão mais haver os taes Officios, ou Carregos, que assi tiverão. E as ditas fazendas e Officios, que assi se hão de perder, e dos que as ditas cousas derão, venderão, comprarão, emprestarão, ou negociarão para outros Officiaes, havemos por bem, que se possão demandar até dez annos somente. 1. E trazendo feito perante os ditos Julgadores e Dezembargadores, e mais Officiaes acima ditos, ou requerendo desembargo, ou despacho, e recebendo qualquer cousa daquelle, que assi trouxer, ou requerer, ou de outrem, que lho der por elle, sendo cada hum de todos os sobreditos Officiaes, Official, que tenha Officio de julgar, perca para a nossa Coroa todos seus bens, e o Officio, que de Nós tiver. E se a peita passar de cruzado, ou sua valia, além das sobreditas penas será degradado para todo o sempre para o Brazil. E sendo de cruzado, e dahi para baixo, será degradado cinco annos para Africa. E sendo a peita de valia de dous marcos de prata, ou dahi para cima, além do perdimento da fazenda, morrerá morte natural. 2. E sendo o que recebeo a peita, Official, que não tenha Officio de julgar, e a receber, trazendo perante elle, ou requerendo qualquer despacho, além de perder o officio, pagará trinta por hum do que receber, a metade para quem o accusar, e a outra para nossa Camera. 3. E tendo cada hum de todos os sobreditos aceitada a promessa de alguma cousa, não a tendo recebida, perderá o Officio, e pagará o tresdobro da promessa, que tiver aceitada, para a Corôa de nossos Reinos. E qualquer pessoa, que der, ou prometter ouro, prata, dinheiro, pão, vinho, azeite, ou outra cousa a algum Juiz, ou Dezembargador, ou a outro Official, de qualquer Officio que seja, ainda que de Nós não tenha mantimento com o Officio, em quanto perante elle andar a feito, ou requer algum desembargo, de qualquer qualidade que seja, além das penas sobreditas perca todo o direito, que na tal causa tiver, e seja logo applicado à parte. 5. Porém, se o que prometteo, ou peitou ao Desembargador, ou Julgador, ou outro Official, o descobrir a Nós dentro de hum mez, e antes que disso sejamos sabedor per outra via, de como assi peitou, ou prometeo a peita ao dito Official, e foi per elle aceitada, e nos fizer disso certo per provas dignas de fé, per que sejamos disso certificado, elle seja relevado das ditas penas, e lhe fique todo seu direito conservado, como se nunca tivesse peitado nem promettido. E se a sentença for já dada, seja nenhuma em todo o caso, ainda que seja contra elle. E sendo impetrado algum despacho em favor do que a peita deu, ou prometteo, será válido polo assi descobrir, não sendo em prejuizo de alguma pessoa particular. E descobrindo-se per outra maneira, o despacho, ou cousa que lhe foi impetrada per aquelle que recebeo a peita, ou aceitou a promessa della, será nenhum, como que não fosse impetrada, ou havida. E no caso, em que o que o descobrir, o não poder provar, havemos por bem, que a sua confissão feita pela dita maneira lhe não prejudique. 6. Outrosi defendemos aos Juizes das nossas Alfandegas, e aos Scrivães, Thesoureiros, Almoxarifes e Recebedores dellas, e aos Scrivães e Recebedores, que tem carrego de screver nossos Direitos, ou rendimento de nossas rendas, ou fazendas, e aos Contadores, que tomão as contas das nossas rendas e fazenda, e aos Officiaes della, de qualquer sorte e qualidade que sejão, e aos Arrendadores, e outros quaesquer nossos Almoxarifes e Recebedores, que não levem cousa alguma dos Rendeiros, a elles subditos, posto que por suas vontades de graça e sem seu requerimento lha queirão dar; nem tenhão parceria com elles, nem com Official algum, a elles subdito, em rendas algumas, sob pena de quem o contrario fizer, perder o Officio, e pagar vinte por hum do que receber, e o que lho der, torá a mesma pena de vinte por hum, e se tiver Officio, o perderá isso mesmo. E se tiverem parceria de renda, cada hum perderá toda a quantia, por que a renda for arrendada, e mais o Officio, que tiver. 7. E em estes casos desta Ordenação não bastarão trez testemunhas singulares para perdimento dos Officios, mas requerer-se-ha prova bastante segundo disposição de Direito. 8. E mandamos, que nenhum Official de Justiça, que 19
Com a Independência e já no contexto da Constituição de 1824, coube ao Parlamento promulgar uma série de leis regulamentando a Carta Maior e pormenorizando as balizas das relações entre os poderes. Desta forma, o primeiro debate parlamentar brasileiro em 1826 girou em torno da responsabilização de agentes públicos, e visou estabelecer alguns limites e responsabilização aos poderes do Imperador – detentor do famigerado Poder Moderador previsto no texto constitucional.15 As discussões resultaram na Lei de Responsabilidade de Ministros e Secretários de Estado e dos Conselheiros de Estado, de 15 de outubro de 1827.16 Embora seu intuito principal fosse um ajuste à dinâmica então imposta de distribuição de poderes, e não a corrupção – ou o que se entendia por ela – em si, vê-se que para tal foi determinada a responsabilização de figuras públicas por atos lesivos ao que se entendia por Estado. Dentre as figuras delitivas, o artigo 2o previa a responsabilização por “peita, suborno ou concussão”, com penas que variavam de multa até suspensão ou inabilitação para o cargo. Por peita entendia-se o recebimento de dádivas ou promessas para “se decidirem em qualquer acto do seu ministério”. Já no suborno responsabilizava-se quem corrompia a outrem por meio de influência ou peditório, para que esta pessoa atuasse de forma contrária ao que deve no desempenho de suas funções públicas. Por meio da mesma figura, responsabilizava-se também aqueles que, não devendo, deixassem ser corrompidos ou deixassem de “obrar o que devem”.17
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tenha Officio de julgar, nem Meirinho da Côrte, nem Alcaides de Lisboa recebão, nem aceitem de alguma pessoa de nossos Reinos, assi Ecclesiastica, como Secular, Igrejas, Prazos graciosos, rendas, tenças, de qualquer sorte e qualidade que sejão, Ecclesiasticas, nem Seculares, nem para filho seu, nem para pessoa, que de baixo de seu poder e governança stê. E os que o contrario fizerem, perderão os Officios, que tiverem de Nós, e mais suas fazendas, ametade para quem os accusar, e a outra para nossa Camera. E a sobredita defesa, havemos por bem, que haja lugar, e se guarde inteiramente em todos os Officiaes de nossa Caza, Camera e Fazenda, em nossa Corte, e fôra della sob as ditas penas. 9. E pelo mesmo modo defendemos, que nenhum dos Officiaes conteúdos nesta Ordenação possa comprar de litigante, que perante elle litigar, ou requerer, despacho algum, nem menos lhe vender cousa alguma, em quanto perante elles o tal litigio, ou requerimento durar. E comprando-lhe alguma cousa, ou vendendo-lha, haverão as penas cíveis e crimes sobreditas, assi o comprador, como o vendedor, como que a cousa comprada, ou vendida fôra dada de peita, e aceitada segundo a distinção da valia das cousas peitadas acima ditas. 10. E isso mesmo mandamos, que todos os Officiaes da Justiça, que tem Officio de julgar, não possão rogar a pessoa alguma, que quite, ou remitta, ou largue alguma cousa a outra pessoa. E fazendo o contrario, incorrerá o Official, que assi rogar, nas penas, em que incorrêra se recebêra delle tudo aquillo, porque rogava, posto que a parte rogada não quizesse fazer o rogo”. SOUZA, Luciano Anderson de. Crimes contra a Administração..., cit., p. 36. Disponível em <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei_sn/1824-1899/lei-38389-15-outubro-1827-566674-publicacaooriginal-90212-pl.html>. Acesso em 01.04.2020. “Art 2º São responsaveis por peita, suborno, ou concussão: § 1º Por peita, aceitando dadiva ou promessa, directa ou indirectamente, para se decidirem em qualquer acto do seu ministerio. As penas para os delictos desgnados neste paragrapho são: Maxima: inhabilidade perpetua para todos os empregos, e a multa do triplo do valor da peita. Média: inhabilidade perpetua para emprego de Ministro e Secretario de Estado, inhabilidade por 10 annos para os outros empregos, e a multa do duplo do valor da peita. Minima: perda do emprego, e multa do valor da peita. § 2º Por suborno, corrompendo por sua influencia, ou peditorio a alguem para obrar contra o que deve, no desempenho de suas funcções publicas; ou deixando-se corromper o que não devem, ou deixarem de obrar o que devem. As penas para os delictos designados neste paragrapho são: Maxima: suspensão do emprego por tres annos. Média: por dous. Minima: por um. O réo incorre nesta penas, ainda quando se não verifique o effeito do suborno, assim como acontece na peita”.