MENORES NO ACOMPAÑADOS: LOS OTROS INMIGRANTES Cuestiones jurídicas. Actividades investigadores y docentes
Vicente Cabedo Mallol Coordinador
La edición de este libro ha sido posible gracias al patrocinio de la Obra Social “La Caixa”
Valencia, 2015
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Presentación Los días 14, 15 y 16 de noviembre del año 2011 se celebraron, en la Facultad de Administración y Dirección de Empresas de la Universitat Politècnica de València, las III Jornadas sobre La situación de los menores inmigrantes no acompañados: su protección e integración (III Jornadas MINA). Estas Jornadas tuvieron como objetivos: a) Exponer, estudiar y debatir sobre los avances alcanzados en la protección e integración de los menores inmigrantes no acompañados, al cumplirse en esas fechas dos años desde la modificación de la Ley de Extranjería, que abordó la problemática de este colectivo, año y medio de la aprobación del Plan de Acción de la UE sobre la situación de estos menores, y cinco meses desde la entrada en vigor del nuevo Reglamento de Extranjería. b) Presentar sus resultados los principales grupos de investigación que en los últimos años han trabajado en España la temática de la infancia y, específicamente, sobre menores extranjeros, debatiéndose estos resultados y alcanzándose unas conclusiones comunes. c) Presentar los másteres, cursos, seminarios o jornadas existentes sobre protección a la infancia y, en concreto, sobre menores extranjeros; planteándose la necesidad de formación dirigida a trabajadores/as de centros de menores y, en general, para todos/ as aquellos/as trabajadores/as y funcionarios/as implicados/as en la protección de los menores inmigrantes no acompañados, incluyéndose a los operadores jurídicos. Por tanto, al cumplirse la III edición de las Jornadas MINA, habiendo transcurrido ya dos décadas del inicio del fenómeno migratorio de estos menores, era el momento oportuno para reflexionar sobre las medidas llevadas a cabo para lograr su protección e integración (reforma de la Ley de Extranjería, el Plan de Acción de la UE, el nuevo Reglamento de Extranjería…); para exponer los aportes de los estudios e investigaciones que sobre la temática han llevado cabo diferentes grupos de investigación, que pueden contribuir a la mejora
de las situación de estos menores, en la medida en que el legislador los tome en consideración; y detectar la necesidad de formación en esta materia, presentándose los másteres, cursos, seminarios…, existentes. La conferencia inaugural de las Jornadas, intitulada “La determinación de la edad de los menores extranjeros”, corrió a cargo del Dr. Santiago Delgado Bueno, medico forense de reconocido prestigio. Como en ediciones anteriores, participaron como ponentes profesores/as e investigadores/as de diversas universidades españolas (Universitat de Barcelona, Universidad Carlos III, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Universidad de Huelva, Universidad Pontificia Comillas, Universidad de Oviedo, Universidad Rey Juan Carlos, Universitat de València y Universitat Politècnica de València). También fueron ponentes la Fiscal Delegada de Menores de la Fiscalía Provincial de Valencia y la Jefa de Familia de la Conselleria de Benestar Social de la Generalitat Valenciana. En total, 15 ponentes participaron en estas III Jornadas MINA. El presente libro recoge buena parte de las ponencias y conferencias ofrecidas en las Jornadas MINA 2011, pero también contiene algunos trabajos de autores que no participaron en dicho evento. Vicente Cabedo Mallol Director de las Jornadas MINA
Prólogo La obra que presentamos al lector, publicada por la Editorial Tirant lo Blanch, es fruto de la reconocida labor de investigación que, en materia de sistemas de protección de menores, ha venido desarrollando desde el año 2009 su coordinador, el Profesor Vicente Cabedo Mallol, en el marco de sucesivos proyectos de investigación subvencionados por las instituciones autonómicas de la Generalitat Valenciana, en colaboración con la Universitat Politècnica de València (en adelante, UPV), el último de los cuáles, que ha permitido las actividades ahora mencionadas, es el Proyecto Multidisciplinar “Estudio de los sistemas de protección de los menores inmigrantes no acompañados en las diversas Comunidades Autónomas. La necesidad de coordinación a nivel nacional y en el seno de la Unión Europea” (UPV, 2010). La labor investigadora de este profesor se ha caracterizado ante todo por su constancia y entusiasmo en la defensa de un noble objetivo, como es el de poner su labor investigadora al servicio de la sociedad —tarea propia de toda Universidad que se precie— y en particular, al de un sector de la población tan indefenso como es el de la infancia en situación de desamparo. Se le reconoce también por la amplitud de perspectivas y el enfoque interdisciplinar que han venido presidiendo las diversas actividades organizadas al servicio de dicho propósito, así como en particular, el análisis de la difícil situación de los menores inmigrantes no acompañados que se encuentran en nuestro territorio nacional, materia jurídica compleja, que exige un esfuerzo analítico por parte de investigadores profesionales, llamados a compaginar la profusa normativa de protección de menores con la que se regula la condición de los extranjeros en España. Este último aspecto ha constituido el objetivo principal de las III Jornadas MINA, celebradas los días 14, 15 y 16 de noviembre 2011, en la UPV, a las que han asistido y enviado sus trabajos investigadores de diferentes áreas de conocimiento, tanto juristas procedentes de diversas universidades españolas (como el propio profesor Cabedo Mallol, y los profesores Soler Sánchez, López de los Mozos, José Carlos de Bartolomé, de Derecho constitucional; y Carlos Villagrasa, Francisca Ramón, Isaac Ravetllat, Sabater Bayle, de Derecho civil), como también algunos sociólogos
y politólogos; y ello en estrecha cooperación con destacados profesionales, especialmente la Sra. Fiscal Delegada de Menores para la Comunitat Valenciana (D.ª Gema García) así como la Subdirectora General del Menor de la D.G. de Servicios Sociales y del Menor, de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana (D.ª María Luisa Sáenz Tejerina). La obra que ahora se presenta puede considerarse alineada con otras previas que el Profesor Cabedo ha coordinado anteriormente, tales como, entre otros: Marco constitucional de la protección de menores editado en el año 2008 por la editorial La Ley; Los menores extranjeros no acompañados en la norma y en la realidad (Valencia 2011); y Los menores extranjeros no acompañados en los sistemas de protección a la infancia de las Comunidades Autónomas. La necesidad de colaboración, coordinación y cooperación a nivel nacional y en el seno de la Unión Europea (Valencia 2012), editados por la editorial Tirant lo Blanch, que ahora nuevamente publica la presente obra, que se compone de dos partes diferenciadas. En la primera, se tratan aspectos jurídicos mientras que en la segunda se exponen los principales planes de actuación de los distintos grupos de trabajo que se han constituido en distintas CCAA españolas, y otras actividades de potenciación de los objetivos, con la finalidad de mejorar la situación de los MINA. En cuanto a las cuestiones jurídicas, la obra contiene numerosas referencias al nuevo Reglamento de La Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España, reformada por Ley Orgánica 2/2009, a la sazón recientemente aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, así como también, al Proyecto de Reforma de la legislación de Protección de la Infancia, que entonces se encontraba en los inicios de su elaboración y presentación, sobre el que ha desarrollado su estudio María Luisa Sáenz Tejerina. Uno de los temas recurrentes en los distintos trabajos —por otra parte objeto de atención por el Tribunal Supremo en reciente sentencia de julio 2014— ha sido el de la búsqueda de criterios legales fiables y respetuosos con los derechos de la persona para determinar la edad de los menores encontrados en territorio español sin compañía de un adulto responsable, puesto que con frecuencia se trata de adolescentes próximos a la mayoría de edad que, con independencia de que se encuentren o no documentados y con o sin referencias familiares de
origen, son sometidos a pruebas para averiguar si son menores, puesto que debido a sus características raciales su apariencia física puede resultar engañosa a los ojos de un europeo, a los efectos de establecer su tratamiento posterior y su posible entrada en el sistema nacional de protección pública (materia que precisamente, ha sido objeto de recientes resoluciones judiciales, posteriores a la celebración de las III Jornadas, en el sentido de dispensar de la realización de pruebas de determinación de la edad a aquéllos menores que porten documentos relativos a su identidad). De estas cuestiones se ocupa en la obra objeto de este Prólogo, Gema García, Fiscal de Menores de Valencia, en un trabajo ampliamente documentado con abundantes referencias de fuentes oficiales, en el que encontramos, al lado de datos estadísticos, interesantes reflexiones personales fruto de su experiencia profesional así como propuestas de mejora, a la vez sutiles y precisas, para algunos aspectos que, a juicio de la autora, han quedado poco perfilados en el nuevo Reglamento. Abunda en dicho problema de la determinación de la edad la Profesora Alicia López de los Mozos, si bien al hilo de otro tema principal estrechamente interconectado, como es el del procedimiento de repatriación de los menores contenido en el art. 191 y siguientes del nuevo Reglamento. Y Amaia Bravo, Iriana Santos, y Jorge del Valle, desde una perspectiva psicológica y educativa, describen también las cuatro fases que comprende la intervención pública respecto a estos menores y sus respectivas vicisitudes: localización; investigación; toma de decisiones; y ejecución del correspondiente plan de actuación En esta primera parte, se comentan además las incertidumbres y escasa eficacia característicos hasta ahora de nuestro sistema del registro de menores extranjeros no acompañados, por lo que, como nos dice el profesor Isaac Ravetllat —especialista reconocido en la investigación de los sistemas de protección de la infancia, como lo acreditan sus múltiples publicaciones previas en la materia— se ha procedido a una amplia reforma, contenida en el art. 215 del nuevo Reglamento (antes citado), una de cuyas novedades importantes ha sido la de atribuir la responsabilidad en la coordinación de dicho registro de MENA al Ministerio Fiscal, como una expresión más de las competencias que ya tiene legalmente atribuidas para garantía y defensa del interés superior del menor, según el art. 35 de la Ley Orgánica anteriormente citada. Se trata así de luchar contra manifiestas deficiencias (dobles
inscripciones, ausencia de coordinación territorial dentro del ámbito nacional) de que hasta ahora adolecía ese Registro. Otros aspectos destacables en la obra se refieren a la regulación integral del iter migratorio y situación jurídica del menor inmigrante llegado a nuestro territorio en forma irregular, comprensivo de puntuales aspectos conflictivos tales como el tratamiento de las repatriaciones de menores inmigrantes, su derecho a la asistencia jurídica gratuita, el nuevo régimen de las autorizaciones de residencia, así como de las consecuencias de su llegada a la mayoría de edad, contando o no con dicha autorización. De estos aspectos se han ocupado los profesores Margarita Soler Sánchez y Joaquín Martín Cubas, en su amplio estudio de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional al respecto. En cuanto a las autorizaciones de residencia de los MENA (tanto durante su minoría de edad como tras haber cumplido los 18 años), nos explica en detalle en su trabajo la Profesora Francisca Ramón, entre otras cuestiones, que el nuevo Reglamento establece las condiciones para la obtención de los permisos de residencia de los menores extranjeros, tanto si se encuentran acompañados como no acompañados, con distinción entre ambas situaciones; y confiere a los que sean menores de edad que se encuentren tutelados por una entidad pública o en virtud de resolución judicial, el reconocimiento de su situación de residente regular, siempre que hayan transcurrido nueve meses desde el ingreso en los centros de acogida, y que previamente haya quedado acreditada la imposibilidad de repatriación del menor. Sobre esta última cuestión, afirma la profesora Alicia López de los Mozos, en su estudio sobre el tema, que en el nuevo Reglamento se han establecido mayores garantías para el tratamiento de los menores inmigrantes, al disponerse que la edad del menor deberá fijarse mediante Decreto del Ministerio Fiscal competente, que será inscrito en el Registro de menores no acompañados, y detallarse un especial procedimiento en el que se prevé una fase de audiencia del menor, que puede culminar con una Resolución de repatriación del menor, cuya competencia se atribuye a la Delegación (o Subdelegación) de Gobierno, pero que cuenta con garantías reforzadas. La segunda parte de la obra está dedicada a la exposición de los grupos de trabajo constituidos con el propósito de potenciar el siste-
ma nacional de protección de los menores, entre los que se incluyen los siguientes: El “Grupo MINA” y el “Aula de la Infancia y Adolescencia”, constituidos en los años 2008 y 2013, respectivamente. El Grupo MINA nació, precisamente, a raíz de un Proyecto Precompetitivo de I + D para equipos de investigación, dirigido por Vicente Cabedo Mallol y subvencionado por la Generalidad valenciana (GVPRE/2008/060). Grupo IFAM (Infancia y familias en ambientes multiculturales), nacido en 2005 a partir del proyecto europeo CON RED “menores Migrantes no Acompañados en Europa (01-2005)”, auspiciado por la Universidad de Barcelona y la Fundación Pere Tarrés-Universidad Ramón Llull, dirigido por Violeta Quiroga, Ariadna Alonso, y Sònia Roig, dedicado a las principales líneas de investigación “Migración de menores no acompañados”, “Migración de menores migrantes acompañados”; “Niños y niñas adoptados” en países extranjeros; “Infancia, adolescencia y juventud en situación de vulnerabilidad social”, que ha obtenido la concesión de múltiples proyectos de investigación subvencionados cuyas principales características aparecen relatadas en el trabajo. “Formación e investigación en país de procedencia para la intervención con menores en contexto de riesgo”, trabajo dirigido por Antonio Salvador Jiménez Hernández, Presidente de la Asociación Infancia, Cultura y Educación y miembro del Grupo IDEO, Universidad de Jaén, especializado en menores que cruzan habitualmente la frontera entre Ceuta y Tetuán. “Grupo Youthme”, dedicado al empoderamiento de jóvenes migrantes en un amplio contexto internacional, al que dedican su exposición Violeta Quiroga, Ariadna Alonso, Ramón Crespo y Clara Pulgarín. Grupo de Investigación “Derecho y Menores”, de la Universidad Pontificia de Comillas a través de la Cátedra Santander Derecho y Menores, presentado por Isabel E. Lázaro González. Completa esta segunda parte, dirigida principalmente a la difusión de los distintos proyectos y la transferencia de resultados, las exposiciones de Esther Pillado González, Catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Vigo, respecto a la presentación de los Programas de Doctorado y Máster universitario en “menores en situación
de desprotección y conflicto social”, y de Carlos Villagrasa Alcaide, Profesor Titular de Derecho Civil de la Universitat de Barcelona, con relación al Máster en Derecho de Familia e Infancia que él dirige; así como las referencias del Profesor Cabedo Mallol a diversos “cursos”, “aula”, y “observatorio” que en materia de infancia ha promocionado en el seno de su Universidad, siempre en colaboración con las instituciones autonómicas. En conclusión, se trata de una obra que proporcionará al estudioso abundante información sobre el sistema nacional de protección de los menores inmigrantes, así como profundas reflexiones que contribuirán a la mejora del conjunto normativo implicado, y líneas de actuación dirigidas siempre a la mejora de la situación de estas personas que en este momento necesitan apoyo y protección institucional, puesto que, no lo olvidemos, serán en el futuro ciudadanos adultos en nuestros países de acogida. Elsa Sabater Bayle Profesora Titular de Derecho Civil Universidad Pública de Navarra Pamplona, 24 de julio de 2014
PARTE I
Cuestiones jurĂdicas
Los derechos y garantías de los menores extranjeros no acompañados Margarita Soler Sánchez
Profesora Titular de Derecho Constitucional Universitat de València
Joaquín Martín Cubas
Profesor Contratado Doctor de Ciencia Política Universitat de València
SUMARIO: 1. LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE LOS MENORES EXTRANJEROS. 2. EL ITER MIGRATORIO DE UN MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO. 3. EL SISTEMA DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR EXTRANJERO EN ESPAÑA. 3.1. La declaración de desamparo y la asunción de la tutela. 3.2. La autorización de residencia o de residencia y trabajo. 3.3. El menor con autorización de residencia que llega a la mayoría de edad. 3.4. El menor sin autorización de residencia que llega a la mayoría de edad. 3.5. Registro de menores extranjeros no acompañados. Bibliografía.
1. LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE LOS MENORES EXTRANJEROS El sistema de derechos y garantías de los menores extranjeros no acompañados ha mejorado mucho en los últimos años, lo que no significa que sea perfecto ni que haya dejado de exigir mejoras. Como veremos, el principal problema para la protección de los menores que están en esa situación de indefensión hoy por hoy no es tanto jurídico sino económico, esto es, consiste fundamentalmente en la falta de recursos materiales para atender adecuadamente todas las necesidades de estas personas especialmente vulnerables. Las numerosas peticiones de personal en mayor número y más preparado, de residencias en mejores condiciones y con más servicios, de mayores recursos para acelerar los procedimientos chocan con las consecuencias de la fuerte crisis económica en la que estamos inmersos. Ni siquiera el descenso en el número de menores inmigrantes no acompañados que llegan a nuestro territorio como consecuencia de la propia crisis económica parece que haya permitido atenuar las dificultades para una correcta implementación
del derecho por parte de los poderes públicos. No obstante ello, la regulación global del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, respecto a los Menores Extranjeros No Acompañados no puede dejar de ser positiva. Según el artículo 186 del nuevo Reglamento de Extranjería de 2011, por menor extranjero no acompañado debemos entender aquel “extranjero menor de dieciocho años que llegue a territorio español sin venir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, mientras tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, así como a cualquier menor extranjero que una vez en España se encuentre en aquella situación”. Bien es verdad que, como menor, la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor establece en su artículo 1 que dicha ley y sus disposiciones de desarrollo son de aplicación a los menores de dieciocho años “que se encuentren en territorio español”, independientemente de si son nacionales o no, acompañados o no. Y, además, según el artículo 3 de esta misma ley, los menores “gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón”, entre otras circunstancias, “de nacionalidad”. Señala también que esta ley, sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, “se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas”. La normativa española de extranjería no reguló el tratamiento jurídico que había que dar al menor extranjero no acompañado hasta la publicación del Reglamento de Extranjería de 1996 (Real Decreto 155/1996). Cuatro años después, la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, mejoró la cobertura de los menores extranjeros no acompañados. El Real Decreto 2393/2004, que desarrolló reglamentariamente esa norma unos años más tarde, sin embargo, no cerró convenientemente el procedimiento de protección de los menores. Y no lo
hizo en diversos aspectos: por ejemplo, en un estado como el nuestro, liberal y estructuralmente federal —existencia de poderes distintos tanto desde el punto de vista territorial como desde el punto de vista funcional—, resulta que la distribución de competencias en la materia que nos ocupa implica la intervención de organismos diferentes de niveles de gobiernos también diferentes: Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (en ocasiones también autonómica y locales); servicios de protección de menores de las Comunidades autónomas, Ministerio Fiscal del Estado, servicios de Sanidad autonómicos. Pues bien, la distribución de competencias, sobre el papel razonables, sin embargo, ha suscitado numerosos problemas en la práctica ya que la falta de desarrollo de un procedimiento o protocolo de actuación claro motivaba —como nos ha recordado recientemente el Defensor del Pueblo— que, en función del territorio nacional donde era interceptada la persona, las actuaciones fueran muy diferentes. Por ese motivo, el nuevo Reglamento de la Ley aprobado —siete años después del anterior— por Real Decreto 557/2011 ha pretendido subsanar esa cuestión detallando en mayor medida el procedimiento a seguir. Es esperable una mejora en la protección de estos menores, pero —curándonos en salud y dada la experiencia anterior— hemos de esperar todavía a la puesta en marcha del Protocolo de Coordinación —Protocolo Marco de Menores Extranjeros no Acompañados a impulsar por la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración— que, junto con las circulares e instrucciones del Ministerio Fiscal han de unificar y armonizar finalmente los criterios a seguir en la aplicación de un procedimiento, eso sí, ahora más detallado. Entre las novedades del nuevo Reglamento de Extranjería respecto a la situación de los menores extranjeros no acompañados podemos destacar, en principio y de forma sumaria y previa al desarrollo posterior, las siguientes: • Una regulación integral del iter migratorio y del sistema de protección del menor. • Una regulación igualmente completa del procedimiento de repatriación. • Mayores garantías para la intervención del menor en defensa de sus derechos. • Referencia expresa al derecho de asistencia jurídica gratuita.
• Regulación de la autorización de residencia del menor no acompañado • Regulación de las consecuencias de alcanzar la mayoría de edad con o sin permiso de residencia. • Una nueva y más garantista regulación del Registro de Menores Extranjeros No Acompañados. Han quedado, sin embargo, abiertas diferentes cuestiones, algunas puestas de manifiesto en el Informe del Defensor del Pueblo sobre la cuestión. Así, por ejemplo, no quedan claros algunos de los derechos que asisten a los menores en algunas de las situaciones en las que pueden quedar expuestos, en relación a algunos aspectos de la prestación del consentimiento para la realización de pruebas médicas de cara a la determinación de la edad del menor o a la práctica efectiva de diferentes pruebas médicas, en relación a la generalización de asistencia jurídica independiente o de algunos aspectos del trámite de audiencia para garantizar su derecho a ser oído. No obstante, podemos valorar positivamente la extensión con carácter expreso de los derechos que asisten con carácter específico a los menores extranjeros en esta situación de indefensión. En cuanto menor, como hemos afirmado, al menor extranjero no acompañado le asisten los derechos garantizados en el ordenamiento jurídico español, “sin discriminación alguna por razón”, entre otras circunstancias, “de nacionalidad”. La LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece toda una serie de derechos de los menores en nuestro país: derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 4); derecho a la información (art. 5); libertad religiosa (art. 6); derecho de participación, asociación y reunión (art. 7); libertad de expresión (art. 8); derecho a ser oído (art. 9), lista que hay que entender incompleta, aunque relevante, dado que los menores gozan obviamente de todos los derechos reconocidos por la Constitución y por los Tratados Internacionales. La ley también establece una serie de medidas y principios rectores en la acción de los poderes públicos. En ese marco, el artículo 10.3, establece expresamente que “los menores extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la educación. Tienen derecho a la asistencia sanitaria y a los demás servicios públicos los menores ex-
tranjeros que se hallen en situación de riesgo o bajo la tutela o guarda de la Administración pública competente, aun cuando no residieran legalmente en España”. Respecto a la educación, conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre, según la cual “el contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el artículo 10.1 CE del derecho a la educación garantizado en el artículo 27.1 CE incluye el acceso no sólo a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza no obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentran en España y no sean titulares de una autorización para residir… su ejercicio puede someterse a los requisitos de mérito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situación administrativa del menor”. Tal sentencia explica en buena medida la redacción del artículo 9.1 de la nueva Ley de Extranjería, tras la reforma operada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, según el cual “los extranjeros menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber a la educación, que incluye el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria. Los extranjeros menores de dieciocho años también tienen derecho a la enseñanza posobligatoria. Este derecho incluye la obtención de la titulación académica correspondiente y el acceso al sistema público de becas y ayudas en las mismas condiciones que los españoles. En caso de alcanzar la edad de dieciocho años en el transcurso del curso escolar, conservarán ese derecho hasta su finalización”. Además, este mismo artículo establece que “los poderes públicos promoverán que los extranjeros puedan recibir enseñanzas para su mejor integración social” y que “los extranjeros residentes que tengan en España menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria, deberán acreditar dicha escolarización, mediante informe emitido por las autoridades autonómicas competentes, en las solicitudes de renovación de su autorización o en su solicitud de residencia de larga duración”. Respecto a la asistencia sanitaria, cabe recordar que el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, en su artículo 1 establece la modificación de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud en el siguiente sentido: “Artículo 3 ter. Asistencia sanitaria en situaciones especiales. Los extranjeros no registrados ni
autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes modalidades: a) De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica. b) De asistencia al embarazo, parto y postparto”. Ahora bien, añade en su inciso final que “en todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”. Es obvio que el derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros menores de dieciocho años está fuera de toda duda. Ello no obstante no podemos dejar constancia que tal extremo puede no ser seguido en todo caso por la administración evidenciando un desconocimiento de la lo dispuesto en la ley. Así parece derivarse del último informe del Observatorio del Derecho Universal a la Salud de la Comunidad Valenciana Informe nº 3. Datos recopilados de enero-marzo 2013: “Aunque, en el informe anterior no se alertaron incidencias de menores en desatención sanitaria, en éste se han notificado 6 casos: Mayoritariamente se trata de menores de procedencia Rumana, que en interpretación de determinadas instancias administrativas, por tratarse de ciudadanos de la Unión Europea, no están amparados por las excepciones del RDL 16/2012 para otros menores. Según esta interpretación, no tendrían derecho a la atención sanitaria gratuita que se garantiza a otros menores, salvo que tramiten y obtengan la importación de la cobertura sanitaria en su país de origen”. Pues bien, entendemos que esta interpretación de la administración de lo dispuesto en la Disposición final quinta de este mismo Real Decreto-ley 16/2012 según la cual se produce la Modificación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no puede ser interpretada en contra de lo dispuesto en el Real Decreto-Ley por venir referida a un simple Real Decreto, esto es, una norma inferior en rango. El derecho a la asistencia de todo menor está garantizado actualmente en nuestro país desde la perspectiva jurídica. Igualmente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación a la tutela judicial efectiva de los menores extranjeros no acompañados ha afectado a la nueva regulación de los derechos del menor. En concreto, las sentencias 183/2008 y 184/2008. La primera, la STC 183/2008 entendió que se había vulnerado el derecho del menor
marroquí a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) al interpretar y aplicar el ordenamiento procesal español de forma desproporcionada, pues como consecuencia de un recurso del menor en relación a su expediente de repatriación no se había ponderado suficientemente que se estaba impidiendo a la persona directamente afectada por una decisión administrativa, el menor en este caso, instar a su control judicial. La segunda, la STC 184/2008, entendió que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la asociación que, de manera conjunta con el menor, había impugnado la resolución de repatriación de éste justificándolo en el hecho de que se trataba de un interés legítimo al tratarse de presunta vulneración de derechos fundamentales, cuya función de defensa estaba expresamente prevista en los estatutos de la asociación. Y es que, a juicio del Tribunal, “el contexto de un procedimiento de protección de derechos fundamentales, en el que ya se había obtenido una primera resolución estimatoria, y en el que se cerraron las posibilidades de que el menor directamente afectado pudiera hacer valer su derecho de acceso a la jurisdicción, resulta especialmente rigorista negar también legitimación activa para ejercer acciones judiciales en defensa de los intereses de este menor a la asociación recurrente”. Pues bien, la nueva ley de extranjería, tras su reforma de 2009, establece en el artículo 35.6, que los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años tendrán capacidad para actuar en el procedimiento de repatriación, así como en el orden jurisdiccional contencioso administrativo por el mismo objeto, “pudiendo intervenir personalmente o a través del representante que designen”. En el caso de “menores de dieciséis años, con juicio suficiente, que hubieran manifestado una voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela o representación, se suspenderá el curso del procedimiento, hasta el nombramiento del defensor judicial que les represente”. En relación a este punto, el procedimiento de repatriación del menor extranjero no acompañado, el nuevo Reglamento de Extranjería de 2011 establece una serie de derechos: • El servicio de protección de menores, cuando éste sea puesto a su disposición, ha de informar al menor de modo fehaciente y en un idioma comprensible para éste, del contenido básico del derecho a la protección internacional y del procedimiento previsto para su solicitud, así como de la normativa vigente en
materia de protección de menores. De dicha actuación, además, ha de quedar constancia escrita (art. 190.5). • El acuerdo de incoación del procedimiento será notificado inmediatamente al menor, al Ministerio Fiscal y a la entidad que ostente su tutela legal, custodia, protección provisional o guarda. Asimismo, cualquier actuación o incidencia que se produzca en el curso de procedimiento será comunicada al Ministerio Fiscal a la mayor brevedad posible. Al mismo tiempo, el menor será informado por escrito, en una lengua que le sea comprensible y de manera fehaciente, de los antecedentes que han determinado la incoación del procedimiento y de cuantos derechos le asisten, con especial mención a la asistencia de intérprete si no comprende o habla el idioma español (art. 192.2). • Comunicado el acuerdo de incoación del procedimiento se iniciará un periodo de diez días hábiles a computar desde el siguiente a la correspondiente notificación, en el que el menor extranjero, la entidad que ostente su tutela legal, custodia, protección provisional o guarda y, en su caso, el Ministerio Fiscal podrán formular cuantas alegaciones de hecho o de derecho consideren oportunas, así como proponer las pruebas pertinentes sobre los hechos alegados. Si el menor ha alcanzado la edad de dieciséis años podrá intervenir en esta fase por sí mismo o a través de representante que designe. En caso de que no haya alcanzado dicha edad, será representado por la entidad que ostente su tutela legal, custodia, protección provisional o guarda. No obstante, cuando el menor de dieciséis años con juicio suficiente hubiera manifestado una voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela legal, custodia, protección provisional, guarda o representación legal, se suspenderá el curso del procedimiento hasta que le sea nombrado defensor judicial. Sin perjuicio de que pueda apreciarse dicho grado de madurez en una edad inferior, se entenderá que el extranjero mayor de doce años tiene juicio suficiente. Corresponderá al Ministerio Fiscal, al propio menor o a cualquier persona con capacidad para comparecer en juicio instar de la autoridad judicial competente el nombramiento de dicho defensor (art. 193.1).