1_9788413367088 by Editorial Tirant Lo Blanch

corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

GIORGIO DARIO MARIA CERINA

LA INSOPORTABLE LEVEDAD DEL CONCEPTO DE CORRUPCIÓN

El término «corrupción» está muy presente en nuestro día a día. Sobre todo cuando atravesamos periodos de dificultad económica, el simple sonido de la palabra despierta sentimientos de indignación: «ladrón» es adjetivo que reservamos para los corruptos a los que solemos desear todos los posibles males; aplaudimos cuando nos cuentan de sentencias que les conminan muchos años de cárcel y...cuantos más mejor. Pero ¿sabemos realmente qué quiere decir «corrupción»? Si alguien nos entregara un folio en blanco y nos pidiera que escribiéramos en el qué entendemos por «corrupción», ¿seríamos capaces de hacerlo? Y, si el ejercicio lo realizaran 100 personas (incluso expertos en la materia), ¿tendrían los 100 folios un contenido parecido? La monografía se ocupa de estos interrogantes. Y no se trata de un ejercicio teórico fin a si mismo ni de un análisis filológico, sino de una toma de conciencia de lo problemático que resulta librar una lucha contra algo que no se sabe muy bien lo que es. Y, para comprobarlo, basta ojear la legislación vigente y los programas políticos que previsiblemente marcarán la del futuro. Por otra parte, el derecho penal es desde siempre la herramienta estrella en la lucha contra la corrupción; y también es un ámbito del ordenamiento jurídico en el que es especialmente importante que las palabras se usen de forma taxativa. Por ello, no parece descabellado elaborar una propuesta definitoria que parta de la utilización del término «corrupción» en el derecho penal comparado e internacional. Una vez formulada la propuesta y analizadas las posibles críticas a la misma, se esbozan algunas consecuencias que su adopción conllevaría en el panorama jurídico español.

GIORGIO DARIO MARIA CERINA

LA INSOPORTABLE LEVEDAD DEL CONCEPTO DE CORRUPCIÓN UNA PROPUESTA DESDE EL DERECHO PENAL

corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

LA INSOPORTABLE LEVEDAD DEL CONCEPTO DE CORRUPCIÓN UNA PROPUESTA DESDE EL DERECHO PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA INSOPORTABLE LEVEDAD DEL CONCEPTO DE CORRUPCIÓN UNA PROPUESTA DESDE EL DERECHO PENAL

GIORGIO DARIO MARIA CERINA Profesor de la Universidad Internacional de La Rioja

tirant lo blanch Valencia, 2021

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Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica” Dirigida por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-708-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRÓLOGO............................................................................................... 9 EDUARDO A. FABIÁN CAPARRÓS

PREMISA DEL AUTOR........................................................................... 13 1. LA CORRUPCIÓN: UN DEBATE SOBRE…«ALGO MALO».......... 17 1.1. Un tema de moda........................................................................ 17 1.2. La «oscuridad» del concepto de corrupción................................. 22 1.3. Una propuesta de trabajo y su finalidad....................................... 31 2. CORRUPCIÓN Y DERECHO PENAL............................................... 33 2.1. El Derecho penal positivo y su idoneidad para proporcionar definiciones..................................................................................... 33 2.2. Corrupción «penal» y corrupción «moral» o «ética»: crítica....... 37 2.3. Corrupción «penal» y corrupción «social»: crítica...................... 43 2.4. La corrupción «penal» y el supuesto monopolio «moral» del juez penal............................................................................................ 57 2.4.1. ¿Una definición legal de «honorabilidad»?....................... 58 2.4.2. Los jueces estrella y la insuficiencia del derecho penal...... 70 3. EL CONCEPTO DE CORRUPCIÓN EN EL DERECHO PENAL POSITIVO........................................................................................... 79 3.1. El parámetro normativo de referencia.......................................... 79 3.2. La doctrina española frente a la ausencia de un delito de corrupción en el Código penal............................................................... 80 3.2.1. La corrupción como «abuso»........................................... 84 3.2.2. La corrupción como amalgama delictivo.......................... 92 3.2.3. Corrupción como concepto no perteneciente al Derecho penal................................................................................ 93 3.2.4. La ausencia del concepto de corrupción del derecho positivo................................................................................... 95 3.3. La corrupción en el Código penal................................................ 98 3.3.1. La presencia en los códigos de delitos «de corrupción».... 98 3.3.2. La ausencia de «delitos de corrupción» en la legislación penal ¿Falta de criminalización de la corrupción? El caso alemán............................................................................. 113

Índice

3.3.3. La corrupción y el Código penal español: ¿«cohecho», «soborno» o, simplemente, «corrupción»?....................... 116 3.3.4. Breves notas etimológicas sobre cohecho y corrupción..... 130 4. LA CORRUPCIÓN EN EL PANORAMA INTERNACIONAL: LA AGENDA 2030................................................................................... 135 5. LOS MODELOS EXPLICATIVOS DE LA RELACIÓN CORRUPTA. 141 5.1. El modelo mercantil (o retributivo): la corrupción como compraventa............................................................................................ 142 5.1.1. La patrimonialización de la función pública y la corrupción como compraventa................................................... 144 5.1.2. Las ventajas «didácticas» del modelo mercantil............... 146 5.1.3. La corrupción como pacto............................................... 153 5.1.4. Los problemas de la reconstrucción mercantil de la corrupción........................................................................... 154 5.2. La discusión de la Law Commission sobre otros posibles modelos explicativos de la relación corrupta........................................ 156 5.2.1. El «modelo del pago ilícito»............................................. 158 5.2.2. El «modelo de la influencia ilícita»................................... 162 5.2.3. El «modelo de la conducta ilícita».................................... 164 5.2.4. El «modelo principal-agente»........................................... 165 5.2.5. El modelo de mercado...................................................... 172 6. UNA PROPUESTA DEFINITORIA DESDE EL DERECHO PENAL.. 177 6.1. Alcance de la propuesta............................................................... 180 6.2. Una propuesta para el legislador.................................................. 183 6.3. Posibles críticas............................................................................ 191 7. PARA FINALIZAR: UNA PROPUESTA DISCUTIBLE Y UNA DISCUSIÓN POSITIVA PER SE............................................................... 201 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 207

Prólogo Hace ya demasiados años, publiqué en esta misma editorial una monografía en la que pretendí explicar una nueva figura delictiva introducida en nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 3/2000. Recuerdo que una de las controversias que derivaron del debate parlamentario fue la de su ubicación sistemática en el marco del Código Penal. De todos es conocida esa función ordenadora que desempeña el bien jurídico a la hora de clasificar adecuadamente los tipos, permitiendo que los códigos penales merezcan ser así denominados. El proyecto pretendió incorporar el nuevo delito entre los delitos contra la Administración Pública pero, mediante enmienda parlamentaria, se decidió finalmente crear un nuevo título para poner de relieve la distinta naturaleza de la corrupción transnacional respecto de otras formas más clásicas de corrupción. En su momento, esa enmienda me pareció muy afortunada. De hecho, sigo pensando que estaba bien argumentada; al menos, en el contexto legal en el que se produjo. Ya entonces se comenzaba a hablar de otra novedad en este terreno que habría de ser incorporada antes o después a nuestro ordenamiento, la corrupción entre particulares, y en esa misma monografía a la que antes me refería critiqué que el término «corrupción» comenzara a experimentar una preocupante inflación semántica, exigiendo demasiados significados a una misma denominación. Dicho en términos más llanos: consideré un error reunir churras y merinas en un mismo cercado. Me preocupaba que se unificara bajo una misma rúbrica una colección de conductas que, al margen de que merecieran todas ser atendidas por el Derecho penal, sólo se parecieran en las formas —la compra de un trato de favor mediante soborno—, pero estuvieran orientadas a la protección de bienes jurídicos muy distintos. Probablemente lo que planteé en esa monografía no fue un error, siempre que demos por bueno un determinado punto de partida. Seguramente, el resultado habría sido otro si la base hubiera sido diferente. Todo depende de qué entendamos qué es corrupción y bajo qué criterios construyamos ese concepto.

Eduardo A. Fabián Caparrós

Como dijo Dylan —y adaptó Sabina—, «el hombre puso nombre a los animales». Transformado en legislador, también el ser humano le puso nombre a los delitos y llamó «corrupción» a lo que en cada lugar y momento ha estimado oportuno. Lo cierto es que nuestro Código Penal ha sido tradicionalmente parco a la hora de emplear el término y sus derivados. Hasta la Real Academia Española, otras veces tan resistente al cambio, pareció aventajar al Derecho cuando en la última edición de su Diccionario, de 2014, amplió el significado de este vocablo a modalidades que tradicionalmente no eran contempladas por las leyes: por una parte, aceptando llamar «corrupción» al abuso de funciones y medios por parte de entidades privadas («en las organizaciones, especialmente en las públicas,…»); por otra, asumiendo que la ventaja derivada de esos actos no ha de tener necesariamente un valor pecuniario («… en provecho, económico o de otra índole…»). Se me ha concedido el honor de prologar la presente obra y me aproximo a ella asumiendo la necesidad de tener que revisar mucho de lo que algún día escribí y enseñé. El Dr. Giorgio D. M. Cerina no defrauda. Establece una comunicación con el lector desde la reflexión más exigente. He tenido el privilegio de ser testigo de su brillante evolución como jurista y no dudo al afirmar que el trabajo que ahora somete a debate público merece la máxima consideración. Inherente al oficio al que me dedico es la obligación que tenemos de cuestionar nuestras propias ideas cuando otro colega expone argumentos de mayor peso que los propios. En este sentido, el trabajo del Dr. Cerina alimenta el debate para ofrecer al operador jurídico elementos que le permitan construir un discurso coherente a la hora de investigar, legislar, acusar o defender. En definitiva, nos encontramos ante una ayuda esencial para identificar un objeto de estudio extraordinariamente controvertido y, en consecuencia, para aplicar la metodología más correcta al investigar sobre la materia. Sólo sabiendo qué es la corrupción y cuáles son sus límites conceptuales estaremos seguros de construir conocimiento científico en torno a ella. Es muy importante que el jurista, ya sea académico o práctico, sepa en cada momento a qué realidad se enfrenta. Desde la perspectiva político-criminal que debe caracterizar el estudio del sistema penal en un marco democrático, la norma no es más que un instrumento para la resolución de conflictos sociales y la definición de los elemen-

Prólogo

tos legales debe corresponderse con una adecuada evaluación de la realidad subyacente. En el caso de la corrupción, esta necesidad se acentúa, dado que nos encontramos ante una fenomenología que, con demasiada frecuencia, se percibe como algo fatalmente asociado al desempeño del poder y que entronca en contravalores tan cargados de emotividad como son la avaricia, el egoísmo o la falta de empatía. De una neta oposición a las tres máximas de Ulpiano hablamos, en suma, pues la corrupción constituye el perfecto paradigma de la injusticia (suum cuique tribuere), genera importantes daños sociales (alterum non laedere) y, en suma, revela la iniquidad de sus responsables (honeste vivere). Trabajar en pos de una adecuada definición de corrupción ayuda, además, a evitar un gravísimo riesgo que emponzoña el debate en nuestras sociedades en crisis y favorece la propagación del totalitarismo, de la «supremacía moral». Me refiero al fantasma del populismo punitivo, al que los partidos se entregan sin mesura con objeto de lograr enteros en las procelosas aguas de la mercadotecnia electoral. Porque la naturaleza humana es bastante estúpida, todos tendemos irracionalmente a considerar que los «malos» —los corruptos, en este caso— son siempre los otros, que nosotros nunca lo seremos, y que esos otros merecen que se les anticipen en la tierra todos los males del infierno, no importando las garantías que se transgredan. Ante este peligro, definir con nitidez la corrupción nos permitirá saber cuándo nos encontramos realmente ante conductas de esta naturaleza, pero además nos ofrecerá la posibilidad de adaptar la entidad de la respuesta a la verdadera gravedad de los hechos, ayudándonos—al legislador, a los jueces, a todos los ciudadanos— a respetar los mandatos constitucionales de lesividad y proporcionalidad. Prologar el libro de Giorgio constituye para mí una enorme satisfacción. Primero, porque es bueno y gusta ser sincero. Además, porque está escrito por alguien cuya carrera académica me enorgullece. Salamanca, 7 de septiembre de 2020

Eduardo A. Fabián Caparrós Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Salamanca

Premisa del autor En el año 1984, Milan Kundera escribía la que, según algunos, fue su obra maestra y cuyo título traducido al español reza: «La insoportable levedad del ser»1. En la nota con la que introduce la primera parte («la levedad y el peso»), el autor reflexiona brevemente sobre la vida, tomando impulso de Nietzsche y del mito del «eterno retorno»2. Con la referencia al eterno retorno, el filósofo alemán planteaba una reflexión sobre el «peso» de nuestra existencia. Kundera contextualiza la reflexión y, pensando en los recientes horrores de la historia (como el nazismo y el terror), admite que nos reconforta pensar que nunca volverán a repetirse, que ya pasó y no volverá a pasar o, por lo menos, que no me volverá a pasar a mí. Pero, esta fugacidad termina atenuado la propia sensación de horror que esos acontecimientos despiertan y el autor se pregunta si no implica también un menoscabo de la capacidad de condenarlos. Por otra parte, en palabras de Kundera, pensar en el eterno repetirse de todo sería probablemente «terrible» ya que descansaría «sobre cada gesto el peso de una insoportable responsabilidad»: habría que

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Según algunas traducciones, «La insostenible levedad del ser». Se trata del $341 de «De la gaya ciencia» titulado «el peso más grande». «¿Qué ocurriría si, un día o una noche un demonio se deslizara furtivamente en la más solitaria de tus soledades y te dijese: “Esta vida, como tú ahora la vives y la has vivido, deberás vivirla aún otra vez e innumerables veces, y no habrá en ella nunca nada nuevo, sino que cada dolor y cada placer, y cada pensamiento y cada suspiro, y cada cosa indeciblemente pequeña y grande de tu vida deberá retornar a ti, y todas en la misma secuencia y sucesión y así también esta araña y esta luz de luna entre las ramas y así también este instante y yo mismo. ¡La eterna clepsidra de la existencia se invierte siempre de nuevo y tú con ella, granito del polvo!”? ¿No te arrojarías al suelo, rechinando los dientes y maldiciendo al demonio que te ha hablado de esta forma? ¿O quizás has vivido una vez un instante infinito, en que tu respuesta habría sido la siguiente: “Tu eres un dios y jamás oí nada más divino”? Si ese pensamiento se apoderase de ti, te haría experimentar, tal como eres ahora, una transformación y tal vez te trituraría; ¡la pregunta sobre cualquier cosa: «Quieres esto otra vez e innumerables veces más?” pesaría sobre tu obrar como el peso más grande! O también, ¿cuánto deberías amarte a ti mismo y a la vida para no desear ya otra cosa que esta última, eterna sanción, este sello?».

Giorgio Dario Maria Cerina

tener mucho cuidado con lo que hacemos porque deberíamos volver a vivir sus consecuencias una y otra vez. Podría entonces parecer preferible abordar la existencia poniendo el acento sobre su fugacidad o, en palabras del autor, sobre «su maravillosa levedad». Empero, así procediendo, «la ausencia de carga hace que el hombre se vuelva más ligero que el aire, vuele hacia lo alto, se distancie de la tierra, de su ser terreno, que sea real solo a medias y sus movimientos sean tan libres como insignificantes». A fin de cuentas, como reza un dicho alemán, «Einmal ist keinmal». En cambio, volviendo a Nietzsche, el eterno retorno sería el «peso más grande»: saber que todo momento de la vida está destinado a volver a tener que vivirse, implicaría necesariamente «amarte a ti mismo y a la vida para no desear ya otra cosa que esta última». Kundera se pregunta entonces: «¿qué debemos elegir? ¿el peso o la levedad?». El título de la obra parece sugerir una respuesta. Dicho ello, alguien podría pensar que el título que he elegido pretende representar una advertencia a quien racionalmente se esté planteando «corromper(se)»: en la elección racional de quien está decidiendo si corromper o no, debería tenerse en cuenta si las consecuencias de nuestros hechos volverán una y otra vez eternamente o si, en cambio, solo habrá que vivirlas en una única y fugaz ocasión. Una interesante variable para añadir a la funciones que explican racionalmente el proceso de toma de decisión del corrupto(r). Pues bien, reconozco que podría ser una lectura posible que, sin embargo, dejo a cualquier otro que quiera utilizar la frase en ese sentido. Cuando elegí el título para este libro, en realidad, no estaba pensando en esto. Me pareció que la contraposición «peso más grande»/«levedad» resultaba extremadamente sugerente si aplicada, respectivamente a «la corrupción» y al «discurso sobre la corrupción». Aunque fugazmente, en la primera parte del libro, doy por sentado que existe cierto acuerdo a la hora de reconocer que la corrupción es un enorme y devastador problema: incide sobre la calidad democrática, sobre el funcionamiento del Estado de derecho, sobre el orden socioeconómico y, puesto que genera pobreza, también sobre el desarrollo humano sostenible. Y, al hecho que se trata de un comportamiento «sin víctimas», se ha opuesto con acierto que sus consecuencias inciden negativamente sobre la vida de muchas per-

La insoportable levedad del concepto de corrupción

sonas y sus efectos se mantienen en el tiempo mucho más allá de su consumación. Crecí en Italia, a caballo del traspaso entre las que han sido definidas la «primera» y la «segunda República». En mi adolescencia y durante varios años, la portada de los periódicos y los titulares de los telediarios solían dedicarse a los últimos avances de la «Operación Manos Limpias» que destapó un sistema de corrupción endémica que implicaba a la práctica totalidad del panorama político y a enormes partes del sistema económico del país. Aunque siga debatiéndose sobre lo acontecido en aquellos años, lo que es innegable es que los descubrimientos de jueces y fiscales supusieron un cambio radical en la historia de Italia: todo el sistema político quedó aplastado y los principales partidos desaparecieron o se tornaron irrelevantes. Me quedó claro, en suma, no solo el «peso» de la corrupción, sino también el «peso» del descubrimiento de la corrupción. Quizás por ello me pareció y sigue pareciéndome absolutamente chocante el uso diario que se hace de la palabra «corrupción». Una vez sentado que se trata de algo muy malo, muy grave y cuyo descubrimiento puede cambiar la historia de un país entero, en las páginas siguientes, se propone una reflexión sobre la dificultad que entraña la acotación del significado de la palabra «corrupción» y sobre cómo dicha dificultad redunda en un uso «nebuloso» del término. No hay acuerdo entre quienes se han enfrentado al reto definitorio y muchos autores han optado por abandonar la “tarea”. Por otra parte, la indefinición del concepto, junto con los efectos devastadores de su traída a colación, lejos de limitar el uso de la palabra, parecen haber abierto la puerta a su utilización instrumental (sobre todo en el mundo político): se tiende a disfrazar de corrupto a todo aquello que se pretende presentar como «malo» mientras que se rubrica de anticorrupción a todo aquello que se quiere vender a la opinión pública como «bueno». Y cuando «bueno» y «malo» varían según conveniencia, el significado de la «corrupción» se estira o contrae también según convenga: faltan los anticuerpos que proporcionaría un acuerdo sobre el significado preciso de la palabra3. Y no es necesario seguir con la lectura

Como observa Nieto, A.: Corrupción en la España democrática, Ariel, Barcelona, 1997, págs. 77 a 78, «con el mismo fundamento con el que se califica de

Giorgio Dario Maria Cerina

para intuir el efecto que tiene la «nebulosidad» del concepto cuando la misma envuelve a las estrategias «anticorrupción» a las que terminan siendo comunicables los mismos adjetivos que se acompañan a la definición de su objeto: para comprobarlo, basta echar un vistazo a los distintos programas electorales, comparándolos entre ellos no tanto para juzgar la «bondad» de las recetas, sino deteniéndose sobre las medidas «anticorrupción» que plantean y que no parecen tener en común entre sí nada más que el nombre y el abogar por nuevas y/o mayores sanciones. Esta «ligereza» en el uso de la palabra «corrupción» (en todas sus declinaciones posibles, incluyendo por supuesto la aplicación del rótulo «medida anticorrupción» pero especialmente a la hora de calificar algún comportamiento como «corrupto»), siempre me ha parecido… «insoportable». Por ello, en las páginas siguientes, rechazando el uso instrumental del lenguaje en pos de un actuar más «comunicativo»4, he tratado de formular una propuesta, explorando las posibilidades que ofrece el Derecho de las democracias actuales. Y creo haber hallado una opción que permite dar más «peso» al discurso sobre la corrupción y que someto a la atención, al juicio y a la crítica del lector.

corrupción a negligencias de la Agencia Tributaria puede absolverse el cobro de comisiones ilegales». Lo que pasa, entre otras cosas, por «atribuir a las expresiones significados idénticos» y «asociar a [las] manifestaciones o elocuciones una pretensión de validez que trasciende el contexto» (así Habermas, J.: Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 2005, pág. 66).

1. LA CORRUPCIÓN: UN DEBATE SOBRE…«ALGO MALO» 1.1. UN TEMA DE MODA En las últimas décadas, la corrupción se ha convertido en una «estrella» literaria5. Según algunos, se habla más de corrupción sencillamente porque hay más corrupción6: los nuevos equilibrios sociales modificados por la crisis económica, las políticas de adecuación estructural y de dereglamentación, el repentino enriquecimiento de algunos estratos de la población gracias a la especulación, la cercanía entre políticos y

Sobre el hecho de que el interés hacia este tema se haya incrementado en las últimas décadas, véase Espinel Vallejo, M.: «Corrupción política: un nuevo contenido para un viejo debate o un nuevo debate para un viejo contenido», en Zona Abierta, 2002, pág.1 y sgts., quien da cuenta de como «al consultar la base de datos de la Biblioteca del Congreso de los Estados Unidos se encuentra que, del total de registros relacionados con corrupción política entre 1960 y 2000, cerca del 60% fueron publicados entre 1990 y 2000 y solo el 5% entre 1960 y 1970». Repitiendo el experimento, utilizando como referencia la base de datos de las bibliotecas de la Universidad de Salamanca, a fecha de hoy, de los 722 ejemplares catalogados con «materia» «corrupción», 523 son posteriores al año 2000 (es decir el 72,43%). Si se repite el experimento con la biblioteca de la Universidad Complutense de Madrid (palabra clave «corrupción») el 87% de las entradas es posterior al año 2000. En contra de esta opinión, Jiménez Sánchez, F.: «Las visiones de la ciencia política sobre la corrupción española», en AA. VV.: La corrupción política en la España contemporánea, Marcial Pons, 2018, págs. 112 a 113. 6 Así, Espinel Vallejo, M.: «Corrupción política…», cit., pág. 5 con amplias referencias bibliográficas. Enfatiza el aumento de los procedimientos judiciales relacionados con la corrupción Fernández Teruelo, J.G.: «El fenómeno de la corrupción en España: respuesta penal y propuesta de reforma», en AA. VV.: Economía y Derecho penal en Europa: una comparación entre las experiencias italiana y española, Universidad de La Coruña, La Coruña, 2015, págs. 56 a 57. Véase también Benito Sánchez, C. D.: «La corrupción del funcionario público extranjero en transacciones comerciales internacionales. Especial referencia al Foreign Corrupt Practices Act», en Castro Moreno, A. y Otero González, P. (Dir), Graffe González, L. V. (Coord.), Prevención y tratamiento punitivo de la corrupción en la contratación pública y privada, Dykinson, Madrid, 2016, pág. 115.

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empresarios, la actitud arrogante de los «nuevos poderosos», parecen haber contribuido a la propagación de prácticas corruptas7. Según otra opinión, la proliferación de casos y escándalos relacionados con la corrupción no se debería a un efectivo aumento de la magnitud del fenómeno, sino a la dura toma de postura frente al mismo de la sociedad civil, con periodistas y jueces en primera línea8. Especialmente interesante resulta la contribución de quienes han observado la relación entre crisis económica y percepción, indignación, denuncia y, por tanto, presencia en los medios de casos de corrupción. En este marco, se ha dicho que una de las pocas formas de descubrir la corrupción es que corruptos y corruptores discutan y se delaten; y, en periodos de recesión económica y contracción del presupuesto público, la imposibilidad de contar con un aumento constante del gasto para repartir (mediante sobornos) merma la capacidad del sistema de apaciguar las disputas (entre corruptores) y garantizar un número razonable de nuevos ingresos en el «mercado» corrupto; lo anterior provoca descontento y un incremento de la litigiosidad entre los actores del mercado mismo (actuales o potenciales) y, por tanto, más denuncias y delaciones9. También se ha dicho que, en periodos de crisis económicas, aumenta el número de empresas que quiebran y, puesto que los procesos de quiebra, por lo general, implican cierto control (incluso penal) sobre la contabilidad de las empresas, el aumento de las quiebras implica aumento de irregularidades contables detectadas, lo que, a su vez, representa una de las principales alarmas de cara a la posibilidad de que la empresa haya formado parte de algún intercambio corrupto: puesto que no se puede reflejar el pago

Así, Della Porta, D. - Mény, Y.: «Democrazia e corruzione», en Della Porta, D. - Mény, Y. (a cura di) Corruzione e democrazia. Sette paesi a confronto, Liguori, Nápoles, 1995, pág. 3-5. Véase también Benito Sánchez, C. D.: «La corrupción…», cit., pág. 115 quien se refiere a «la aparición de poderosos actores en las relaciones internacionales (organizaciones de integración regional y empresas multinacionales), la supresión de fronteras físicas e incluso políticas entre los Estados, y el desarrollo de las tecnologías de la información». 8 Giddens A.: Un mundo desbocado. Los efectos de la globalización en nuestras vidas, Taurus, Madrid, 2000, citado por Espinell Vallejo, M. «Corrupción política…», cit., pág. 5-6; Della Porta, D. - Mény, Y.: Corruzione…cit., pág. 4-5. 9 Davigo, P.: Il sistema della corruzione, Laterza, Bari, 2017, págs. 5 a 6. 7

La insoportable levedad del concepto de corrupción

de un soborno en la contabilidad, normalmente, la presencia de abonos corruptos se acompaña de irregularidades contables y, a veces, se detecta justamente a partir de estas últimas10. Por último, también se ha puesto el acento sobre la especial «irritabilidad» de la opinión pública en periodos de escasez económica: «cuanto menos se logra llegar a fin de mes, tanto más crece el enfado» y con él la tendencia a creer que la mayor parte de los hechos denunciados son certeros; al contrario de lo que ocurre cuando «el desempleo y los problemas sociales» están «bajo control»: entonces la atención hacia la corrupción disminuye y… «¡mucho mejor si también se está jugando la liga de futbol!»11. Como se ha observado, además, cuanto más se denuncian (y condenan) casos de corrupción, más dichas denuncias (y condenas) impactan sobre la opinión pública mediante la portada de los periódicos y aumenta la percepción de vivir en una sociedad corrupta: «cuando un gobierno persigue seriamente la corrupción», «se producen detenciones» y salen a la luz más «escándalos políticos», se genera «una sensación de que hay más corrupción que antes», cuando no se denunciaba (y condenaba) o «no se perseguía»12. Si a ello sumamos Davigo, P.: Il sistema…cit., págs. 6 a 9. Davigo, P.: Il sistema…cit., págs. 7 a 9 cuyas consideraciones parecen perfectamente válidas para el caso español. Sobre la relación entre crisis económicas y descubrimiento de casos de corrupción, véase también Jareño Leal, Á.: «Los delitos contra la Administración y la contratación pública: reformas legislativas y aplicación jurisprudencial», en AA. VV.: La corrupción en España. Ámbitos, causas y remedios jurídicos, Atelier, Barcelona, 2016, pág. 518; Villoria, M. «La corrupción en España: ¿qué ha pasado durante la crisis?», en AA. VV.: La corrupción política en la España contemporánea, Marcial Pons, 2018, págs. 459 y sgts., quien observa que, de acuerdo con los datos que arroja el Índice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional, la percepción de la corrupción en España ha crecido en época de crisis, contrariamente a lo acontecido en el resto de Europa; Gimeno Feliú, J. M.: «Corrupción y seguridad jurídica. La necesidad de un marco normativo de las decisiones públicas anclado en los principios de integridad y de transparencia», en Revista Internacional de Transparencia e Integridad, n. 9, 2019, pág. 2 quien observa que «en un contexto de restricciones presupuestarias y crisis económica (…) la corrupción presenta su rostro más dañino, pues la mala utilización de los recursos obliga a recortes en las políticas públicas más características del Estado social (…) y agrava las desigualdades sociales». 12 Véase Villoria, M. y Jiménez, F.: «La corrupción en España (2004-2010): datos, percepción y efectos», en Revista Española de Investigaciones Sociológicas, 2012, pág. 117. 10 11

Giorgio Dario Maria Cerina

que las denuncias (y más aún las condenas) suelen llegar años después de la comisión de los hechos, obtenemos que la percepción de la corrupción aumenta justamente cuando empieza a combatirse (y probablemente a reducirse) el problema13. A eso, además, habría que añadir que, toda vez que, en un periódico, red social o telediario, leemos que se percibe a nuestro país, ciudad o región como muy (o simplemente más) corrupto, la lectura termina condicionando nuestra propia percepción que tiende a modificarse en el mismo sentido indicado por el periódico, red social o telediario. Y, vista la cada vez mayor relevancia mediática de las publicaciones anuales de los índices que documentan la percepción de la corrupción y considerando que, lo que es «percepción» de la corrupción, se confunde a veces con «cantidad real» de corrupción14, terminamos percibiéndonos como más corruptos si los demás nos perciben como más corruptos lo que, a su vez, empeorará el resultado de nuestro país, región o ciudad en el siguiente índice de percepción basado en encuestas15. De ahí la paradoja: no se habla más de corrupción cuando hay más corrupción, sino, muy al contrario, el interés hacia la misma crece justamente cuando, como en periodos de crisis económica, se intensifican los esfuerzos para que disminuya (lo que, probablemente, está más bien relacionado con su disminución). Otros autores han puesto el acento en la relación que existiría entre el contexto geopolítico mundial y la mayor difusión y/o mayor atención hacia la corrupción. En este marco, se ha dicho que la fi-

Véase Villoria, M. y Jiménez, F.: «La corrupción…», cit., pág. 117. Algunos ejemplos: https://www.newtral.es/juanma-moreno-andalucia-es-la-region-con-mas-corrupcion-de-espana/20181120/ en donde justamente se delata una declaración que va en el mismo sentido indicado en el texto; https://www. europapress.es/galicia/noticia-galicia-posiciona-quinta-comunidad-mas-sensibilizada-corrupcion-20191003143047.html; https://www.lavanguardia.com/ vida/20191010/47898326970/transparencia-internacional-situa-a-panama-estancada-en-la-gran-corrupcion.html; https://confilegal.com/20180926-como-haevolucionado-la-corrupcion-en-espana-en-los-ultimos-25-anos/; https://www. libremercado.com/2018-05-06/brotes-verdes-contra-la-corrupcion-espana-encadena-cuatro-anos-mejorando-sus-instituciones-1276618177/. 15 Véase Villoria, M. y Jiménez, F.: «La corrupción…», cit., pág. 117 quienes, en términos parecidos aunque no idénticos hablan de «cierta endogeneidad» de los índices de percepción de la corrupción «pues malos datos previos llevan a malos datos posteriores, dado que los expertos se guían también por lo que otros expertos opinan». 13 14