1_9788498760231 by Editorial Tirant Lo Blanch

TUTELA CIVIL DECLARATIVA (De la acción a la sentencia de pura declaración)

M.ª PÍA CALDERÓN CUADRADO Catedrática de Derecho Procesal Universitat de València

tirant lo b anch Valencia, 2008

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«Entre los pecados mayores que los hombres cometen, aunque algunos dicen que es la soberbia, yo digo que es el desagradecimiento, ateniéndome a lo que suele decirse: que “de los desagradecidos está lleno el infierno”. Este pecado, en cuanto me ha sido posible, he procurado yo huir desde el instante que tuve uso de razón; y si no puedo pagar las buenas obras que me hacen con otras obras, pongo en su lugar los deseos de hacerlas, y cuando éstos no bastan, las publico; porque quien dice y publica las buenas obras que recibe, también las reecompensara con creces si pudiera; porque, por la mayor parte, los que reciben son inferiores a los que dan, y así es Dios sobre todos, porque es dador sobre todos, y no pueden corresponder las dádivas del hombre a las de Dios con igualdad, por infinita distancia; y esta estrechez y cortedad en cierto modo la suple el agradecimiento». MIGUEL DE CERVANTES SAAVEDRA El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha (II-LVIII)

A Juan Montero Aroca, con enorme gratitud

Sumario Siglas y abreviaturas ................................................................................

Observaciones preliminares I. Sobre los diferentes modos de pretender y resolver en el proceso de declaración civil ....................................................................... II. Sobre la tipología de acción simple o solamente declarativa ....... III. Sobre el contenido del trabajo, la terminología utilizada y la estructura seguida ............................................................................

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Problema —Capítulo— Primero «La declaración de la existencia de derechos» y su admisión por el ordenamiento jurídico (Como posibilidad autónoma y atípica de protección jurisdiccional) I. Planteamiento de la cuestión ........................................................ 1. La relatividad de las modalidades de tutela y la actividad judicial declarativa, ejecutiva y cautelar .................................... 2. La relatividad de las clases de tutela declarativa y la actividad judicial de condena, constitución y, sobre todo, mera declaración ......................................................................................... II. Las primitivas dificultades para el reconocimiento generalizado de la acción de —pura— certeza .................................................. 1. Justicia represiva frente a justicia preventiva: su consideración como manifestación de la última categoría ............................ 2. Existencia de figuras procesales de funcionalidad equivalente: su asimilación a la acción de jactancia ................................... A. Postura inicial y críticas principales.................................. a) Primera objeción: alejamiento de la realidad .............. b) Segunda objeción: probable derogación de la Partida III (leyes 46 y 47, título II) .......................................... a’) Por los códigos procesales —o materiales— del siglo XIX ............................................................... b’) Por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ...................................................................... B. La insuficiencia de la jactancia en la actualidad ............... a) El parecer de los tribunales .........................................

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a’) Pronunciamientos a favor ...................................... b’) Pronunciamientos en contra................................... c’) Desestimación mayoritaria por falta de presupuestos........................................................................... b) Líneas doctrinales ........................................................ III. La superación de los anteriores inconvenientes ........................... 1. Primera etapa: aceptación jurisprudencial .............................. A. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1944 y el comienzo de una corriente favorable............ B. La consolidación de su posibilidad a partir de la doctrina del Tribunal Constitucional............................................... a) El punto de partida: inclusión en el contenido del artículo 24.1 de la CE ............................................................... b) Necesaria matización: el derecho a la tutela judicial efectiva como derecho a una sentencia de fondo ........ 2. Segunda fase: previsión expresa en el ordenamiento jurídico A. La normalidad de petición y obtención: el artículo 5 de la LEC y las clases de tutela ................................................. B. La declaración positiva y el silencio del legislador respecto a la negativa ...................................................................... a) El tenor literal como principal obstáculo para la viabilidad de esta última ...................................................... b) La procedencia de una distinta —y correcta— interpretación ...................................................................... c) Un argumento quebradizo y engañoso: la prueba de la inexistencia .................................................................. a’) La conflictiva acreditación del hecho negativo y su irrelevancia a los efectos de justificar una hipotética prohibición ............................................................. b’) Aproximación al funcionamiento de las reglas de carga de la prueba en los juicios declarativos negativos .......................................................................

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Problema —Capítulo— Segundo Los presupuestos específicos para la concesión de una tutela meramente declarativa (Sobre la exigencia de interés y su afirmada incompatibilidad con la acción de condena) I. Planteamiento de la cuestión ........................................................ 1. La pretensión declarativa pura y la insuficiencia de una definición a sensu contrario.......................................................... 2. El necesario —y problemático— acercamiento a sus requisitos esenciales ................................................................................

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Índice A. Las condiciones de la acción (postura clásica y alguna puntualización) .................................................................. B. Los límites de la mera declaración (recientes orientaciones y de nuevo alguna aclaración) ........................................... II. El interés en accionar.................................................................... 1. Apuntes preliminares .............................................................. A. Un requerimiento indiscutible e indiscutido ..................... B. Una concreción compleja .................................................. 2. Delimitación inicial de carácter negativo: interés, derecho sustancial y legitimación......................................................... A. En relación con el derecho material subyacente, su concreta existencia y su previa y abstracta posibilidad jurídica ...... B. Acerca de su confusión con la legitimación...................... 3. Determinación segunda de índole positiva: la incertidumbre como concepto clave............................................................... A. Algunas ideas introductorias y generales .......................... B. Sobre las notas que debe reunir......................................... a) Incertidumbre objetiva y actual ................................... a’) Interés subjetivo y objetividad de la duda ............. b’) La actualidad de la falta de certidumbre ................ 1.º) Desaparición-aparición sobrevenida del interés .................................................................. 2.º) Interés presente, no pasado ni futuro ............. b) Imputable al demandado ............................................. a’) Significado ............................................................. b’) Trascendencia ........................................................ c) Perjuicio del actor y reparación a través de la certeza a’) Hipótesis claras de ausencia de interés .................. b’) Supuestos dudosos ................................................. c’) Dos consideraciones adicionales sobre la declaración negativa y la prudencia judicial ............................. 4. Apunte conclusivo: la naturaleza «contenciosa» de la tutela declarativa ............................................................................... A. La existencia de previsiones legales de carácter general para evitar acciones vejatorias o procesos ficticios ........... B. Razón de ser de la exigencia del interés en las acciones simplemente declarativas .................................................. III. La posibilidad de ejercitar una acción de condena como límite de la mera declaración ....................................................................... 1. Sobre la justificación de dicha reserva: posturas doctrinales y soluciones jurisprudenciales ................................................... A. A favor de la improcedencia de la tutela puramente declarativa.................................................................................. a) En general ..............................................................

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M.ª PÍA CALDERÓN CUADRADO a’) «La economia dei giudizi» y la efectividad de los pronunciamientos judiciales como principales argumentos para su exclusión ................................... b’) Algunas correcciones............................................. b) El estado de opinión en nuestro país ........................... B. La viabilidad de ambas modalidades y su elección por el demandante. Crítica a la tesis anterior .............................. a) ¿Incidencia negativa en el demandado? ...................... a’) La contingencia de un segundo proceso condenatorio........................................................................ b’) La precisión en ciertos casos de un ulterior litigio de mera declaración ............................................... b) La relatividad de los criterios economicistas .............. a’) Por el valor de cosa juzgada .................................. b’) Por sus consecuencias prácticas ............................ c’) Por la difícil explicación de otros tipos de tutela... c) En torno a la instrumentalidad del proceso ................. 2. La opción del legislador en la nueva ordenación procesal civil ......................................................................................... A. El artículo 400 de la LEC y las reglas de preclusión ........ B. La aparente prohibición de pretensiones mero declarativas en el ámbito de las reclamaciones de cantidad ................. a) Breve análisis del artículo 219 de la LEC ................... b) Aspectos controvertidos ..............................................

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Problema —Capítulo— Tercero Los efectos de la sentencia de pura declaración (Similitudes y diferencias con los pronunciamientos constitutivos y de condena) I. Planteamiento de la cuestión ........................................................ 1. Sentencia y acción: una relación necesaria ............................. 2. Los tres tipos de sentencia (estimatoria): un distinto contenido, unas diversas aptitudes y una eficacia común......................... 3. Los datos normativos .............................................................. II. Autoridad de cosa juzgada material ............................................. 1. Consideraciones generales ...................................................... 2. Algunas precisiones en torno a la vinculación que producen las sentencias firmes mero declarativas .................................. A. Sobre su extensión subjetiva ............................................. a) La eficacia erga omnes de las sentencias sobre estado civil y condición de las personas ................................. b) En procesos de impugnación de acuerdos sociales ..... c) Con relación a la tutela de consumidores y usuarios ..

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Índice a’) La regla segunda del artículo 221.1 de la LEC...... 1.º) Iniciación del proceso por asociación de consumidores y usuarios ..................................... 2.º) La declaración de ilicitud de una actividad o conducta ......................................................... 3.º) La determinación judicial de los terceros que pueden verse afectados por la sentencia ........ b’) Los límites subjetivos de la cosa juzgada: extensión a quienes no fueron parte teniendo legitimación conforme al artículo 11 de la LEC......................... 1.º) Análisis del artículo 222.3.I de la LEC. Diferencias con el precepto anterior ..................... 2.º) Sentido de la regulación legal........................ B. Variación de petitum y reglas de preclusión ..................... a) Aproximación al tema ................................................. b) Sobre la inclusión en la res iudicata de solicitudes de tutela formulables, pero no formuladas. Negación ..... C. Sentencias desestimatorias y funciones de la cosa juzgada ..................................................................................... a) En torno a la viabilidad del efecto positivo o prejudicial tratándose de fallos absolutorios ................................. b) Algunos ejemplos ........................................................ a’) Decisión primera: denegación de una petición de simple declaración ................................................. b’) Decisión primera: desestimación de pretensiones constitutivas ........................................................... c’) Decisión primera: rechazo de una demanda condenatoria .................................................................... III. Fuerza ejecutiva, ausencia de la misma ........................................ 1. La falta de ejecutoriedad de las sentencias mero declarativas A. En general ......................................................................... B. Identificación de la modalidad de tutela otorgada y necesidad de superar la literalidad del fallo ............................. C. La ejecución de los pronunciamientos condenatorios acumulados ............................................................................. 2. La denominada ejecución impropia ........................................ A. Los artículos 521.2 y 522 de la LEC y su aplicación a las sentencias de pura declaración .......................................... B. Naturaleza y límites de la institución ................................ a) En general, la actuación complementaria no se enmarca en un proceso de ejecución.......................................... b) En particular, la ejecución impropia no constituye actividad ejecutiva en sentido estricto ......................... a’) Inscripciones registrales ........................................ b’) Otras consecuencias...............................................

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c’) Supuestos dudosos de ejecución impropia. El caso de la sentencia rescisoria ....................................... C. Precisiones en torno a dos Sentencias del Tribunal Supremo, Sala primera ...................................................................... a) Sentencia de 11 de junio de 1998 ................................ b) Sentencia de 19 de diciembre de 2001 ........................ 3. Improcedencia de la ejecución provisional —propia e impropia— ....................................................................................... A. La inejecutividad —propia— de las sentencias definitivas mero declarativas y constitutivas ...................................... a) Identidad de razones y de dificultades de individualización .......................................................................... b) Alguna matización respecto a la ejecución provisional de los pronunciamientos de condena acumulados....... B. La posibilidad de anotaciones preventivas y su significado: ¿ejecución —impropia— provisional? ............................. IV. Sobre «la particularidad de producir mutaciones jurídico-materiales»................................................................................................ 1. Característica de las sentencias constitutivas ......................... A. A modo de introducción.................................................... B. La influencia de otros pronunciamientos judiciales en la realidad sustantiva ............................................................. C. Recapitulación................................................................... 2. Constitución necesaria y no necesaria .................................... A. La existencia de dos tesis contrapuestas ........................... B. Su equiparación legal ........................................................ a) El artículo 5 de la LEC y la constitución de servidumbres de paso ......................................................................... b) La técnica de la condena a la emisión de una declaración de voluntad ..................................................................

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Observaciones finales I. Ante todo... ................................................................................... II. Sobre la naturaleza jurisdiccional de la tutela meramente declarativa ................................................................................................ III. Sobre su inclusión en la clásica trilogía de acciones .................... IV. Sobre la condición procesal-material de sus normas reguladoras

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Anexos I. Jurisprudencia ...............................................................................

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Índice 1. En cuanto a la admisión de la tutela meramente declarativa (en general y la declarativa negativa en particular) ...................... 2. Respecto a la acción de jactancia............................................ 3. Sobre el requisito del interés................................................... 4. Acerca de la procedencia de la condena y la posible exclusión de la simple declaración.......................................................... 5. Referente a la cosa juzgada..................................................... 6. Con relación a la ejecución impropia (y la falta de ejecutividad) ......................................................................................... 7. En orden a la eficacia jurídico-material de la sentencia (constitución, modificación y extinción) ......................................... II. Bibliografía ...................................................................................

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Siglas y Abreviaturas AAP AC AJPI A-PLJV Art. (s) ATC ATS ATSJ BD BDA BGH BJC BOCG BOE CC CCo CE CEDH CGPJ Cit. CP CPC CPR D DGRN EDJ Ej. ET Fasc. FJ FN

Auto de la Audiencia Provincial Actualidad civil Auto de Juzgado de Primera Instancia Anteproyecto-Proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria Artículo (s) Auto del Tribunal Constitucional Auto del Tribunal Supremo Auto del Tribunal Superior de Justicia Base de datos Westlaw-Aranzadi Base de datos Aranzadi Bundesgerichtshof Boletín de jurisprudencia constitucional Boletín oficial de las Cortes Generales Boletín oficial del Estado Código civil Código de comercio Constitución española Convenio europeo de derechos humanos Consejo General del Poder Judicial Citado (s) Código penal Codice di procedure civile Civil procedure rules Decreto Dirección general de los Registros y el Notariado El Derecho-jurisprudencia (base de datos) Ejemplo Estatuto de los trabajadores Fascículo Fundamento jurídico Fuero nuevo de Navarra

GM JC J.Cl-Proc.civ. JPI L LA La Ley LC LCD LCGC LDPJ LE LEC/LECiv LECrim LF LH LJCA LM LO LOPJ LOTT LP LPA LPH LPI LPL LSA MF NCPC NJW Ob. Pág. RA/RAJ/RJA

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Gaceta de Madrid Jurisprudencia civil Juris Classeur de procédure civile Juzgado de Primera Instancia Ley Ley de arbitraje Revista jurídica La Ley Ley concursal Ley de competencia desleal Ley de condiciones generales de la contratación Ley de demarcación y planta judicial Ley de enjuiciamiento Ley de enjuiciamiento civil (de 2000) Ley de enjuiciamiento criminal Ley foral Ley hipotecaria Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa Ley de marcas Ley orgánica Ley orgánica del Poder Judicial Ley de ordenación de los transportes terrestres Ley de patentes Ley de procedimiento administrativo Ley de propiedad horizontal Ley de propiedad intelectual (texto refundido) Ley de procedimiento laboral Ley de sociedades anónimas Ministerio Fiscal Nouveau code de procédure civile (francés) Neue Juristiche Wochenschrift Obra Páginas (s) Repertorio Aranzadi jurisprudencia

Siglas y abreviaturas

RD RDGRN

Real Decreto Resoluci贸n de la Direcci贸n general de los Registros y el Notariado RDJ Revista de Derecho Judicial RDL Real Decreto-Ley RDP Revista de Derecho procesal RDPI Revista de Derecho procesal Iberoamericana RDPIFilip Revista de Derecho procesal. Publicaci贸n Iberoamericana-filipina RDPriv Revista de Derecho privado RDProcessuale Rivista di Diritto processuale civile RGD Revista General de Derecho RGLJ Revista General de Legislaci贸n y Jurisprudencia RH Reglamento hipotecario RTDProcessuale Rivista Trimestrale di Diritto processuale civile SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SAT Sentencia de la Audiencia Territorial SJPI Sentencia de Juzgado de Primera Instancia Ss Siguientes STC Sentencia del Tribunal Constitucional STCT Sentencia del Tribunal Central de Trabajo STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TA Texto articulado TC Tribunal Constitucional TCT Tribunal Central de Trabajo TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TR Texto refundido TS Tribunal Supremo

V. gr. ZPO

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Por ejemplo Zivilprozessordnung

Observaciones Preliminares I. SOBRE LOS DIFERENTES MODOS DE PRETENDER Y RESOLVER EN EL PROCESO DE DECLARACIÓN CIVIL 1. Este trabajo tiene por objeto la tutela meramente declarativa, es decir, una de las modalidades de actividad jurisdiccional que, para la defensa y protección de los derechos e intereses legítimos de las personas1, se puede pretender de los tribunales en el proceso civil, más en concreto, en el proceso civil de declaración. Al estudio de la —s— misma —s— dirigió Chiovenda gran parte de su obra, preocupado como estaba por individualizar los instrumentos técnicos idóneos para actuar el principio según el cual «il processo debe dare per quanto è possibile prácticamente a chi a un diritto tutto quello e propio quello ch’egli ha diritto di conseguire...»2. Ni que decir tiene que los años transcurridos desde entonces no han privado de valor a sus palabras. Al contrario, sus interrogantes principales así como la profunda transformación que se está produciendo en la forma de concebir la tutela procesal, con la aparición de nuevas figuras jurídicas que priman la rapidez y la superación de clásicas ideas sobre la fun-

1 A día de hoy pensar sólo en derechos subjetivos típicos supone, como advirtieron tempranamente los administrativistas, una limitación excesiva, en este caso del ordenamiento jurídico privado y de su esfera de garantía jurisdiccional. De ahí las referencias constitucionales de los artículos 24.1 y 162.1.b) al interés legítimo, referencias que van más allá de aquel instituto e incluso de iniciales menciones legales y jurisprudenciales a un interés directo y personal (sobre ellos puede verse GUTIÉRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, P., A vueltas con la legitimación: en busca de una construcción estable, en Revista del Poder Judicial 1999, n.º 54, pág. 265). 2 De esta opinión es PROTO PISANI, A., Appunti sulla tutela di condanna, RTD Processuale 1978, pág. 1126. El pensamiento de CHIOVENDA, G., en su versión en castellano, en Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, traducción Gómez Orbaneja, E., Madrid 1936, págs. 49-51.

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ción eminentemente represiva de la jurisdicción3, hacen que a día de hoy continúe siendo tema de extraordinaria importancia, gran complejidad y, claro es, notable y atrayente actualidad. En efecto, 2. Sabido es, por un lado, que los derechos de los ciudadanos —y me estoy refiriendo fundamentalmente a los privados y dejo al margen la protección penal de los mismos en aquellos supuestos de coincidencia con intereses públicos— carecerían de virtualidad si el ordenamiento jurídico no estableciera mecanismos jurídicos oportunos y suficientes para lograr su protección jurisdiccional. Sin ellos, la efectividad del derecho dependería únicamente del obligado, y su violación —y no digamos prevención— resultaría, siempre salvo retornos inadmisibles a primitivos sistemas de autotutela, de imposible reparación. La trascendencia de la anterior proposición no requiere de mayores comentarios. Baste pensar en las palabras de Prieto Castro sostenidas —con él y antes que él— por la mayoría de la doctrina procesal, patria y extranjera: «Para que el derecho subjetivo

3 Es fácil advertir como en los ordenamientos actuales avanzan con fuerza las denominadas técnicas aceleratorias —provisionales o no— mediante las cuales se pretende contrarrestar los tiempos necesarios del proceso y, obviamente, adelantar su propia resolución. Títulos ejecutivos no judiciales o ejecución provisional aparte, los juicios sumarios, el procedimiento monitorio o ciertas tutelas anticipatorias servirían de ejemplo, demostrando que, aunque convivan con ellos, los plenarios rápidos resultan hoy por hoy insuficientes para la eficaz protección jurisdiccional de determinadas situaciones jurídicas. Igualmente es sencillo descubrir —y se trata de una impresión generalizada válida para todos los ámbitos de la vida— como cada vez con más frecuencia se hace preciso acudir a sistemas de prevención. Es verdad que en el ámbito de la justicia la actividad judicial mayoritaria camina en la dirección contraria: sigue —y seguirá— mirando al pasado, interviniendo los tribunales ante la comisión de ilícitos para la reparación de la correspondiente lesión (tutela represiva). Sin embargo, no es menos cierto que en ocasiones resulta imprescindible que los órganos jurisdiccionales se enfrenten también al porvenir, previniendo potenciales perjuicios, actuando frente amenazas, adelantándose, en definitiva, al no siempre satisfactorio recurso ulterior del resarcimiento del daño (tutela preventiva).

Observaciones Preliminares

—o el interés legítimo— alcance su realización y las situaciones protegidas se produzcan y subsistan, contribuyendo así al cumplimiento de los fines que la ordenación jurídica y su propio destino natural señalan al hombre, es necesario proveerle de medios adecuados»4. Adelantar simplemente que, desde luego en lo que se refiere a la tutela procesal, tales medios existen. Con alguna matización, es cierto, los mismos se concretan en la actividad declarativa, provisional o definitiva, y sus tres modalidades: de condena, mera declaración y constitución; en la actividad ejecutiva, provisional o definitiva, y sus principales manifestaciones: genérica o específica, sustitutiva o coercitiva; y en la actividad cautelar, típica o atípica y siempre provisional, que parece permitir tanto medidas de aseguramiento y conservación como, incluso, de anticipación. Obsérvese entonces que el punto de partida no se encuentra en una configuración única de formas de actuación judicial, sino en una diversidad de técnicas con estructura y funcionalidad distinta. Mas adviértase también que esa variedad de instrumentos —algunos de larga tradición, otros relativamente modernos— no tiene por qué conllevar, al menos a priori, su total y completa aptitud y adecuación para la consecución de la finalidad pretendida, finalidad que no es otra que la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos. De ahí la preocupación del autor italiano y la nuestra al afrontar el presente estudio. 3. Sabido es, por otra parte, que la tutela civil de los derechos —y nuevamente es necesario precisar ya que las consideraciones sucesivas recaen sobre todo en la actividad declarativa en general y en la meramente declarativa en particular— enlaza de manera inevitable con una de las grandes controversias de la ciencia

4 PRIETO CASTRO, L., Tratado de Derecho procesal civil, I, Pamplona 1985, pág. 39. SATTA, S., Premesse generali alla dottrina dell’esecuzione forzata, en RD Processuale 1932-I, pág. 349, va incluso más allá: «la funzione principale del diritto è quella di disporre mezzi di tutela per la protezione dei rapporti giuridici, così come nell’efficazia dei mezzi di tutela disposti si trova la pietra di paragone per la bontà di un ordinamento».