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126 alternativa

La justicia y la política Jacobo Barja de Quiroga

Jacobo Barja de Quiroga

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La justicia y la política

alternativa

En ocasiones se habla de «politización de la justicia» y, con habitualidad se une tal afirmación con el hecho de que los Vocales de procedencia judicial del Consejo General del Poder Judicial no sean elegidos por los mismos jueces. Y, también en ocasiones, se enfatiza que únicamente así se cumple con el estándar europeo. En este libro se defiende que la forma de elegir a los Vocales de procedencia judicial por el Parlamento es democrática, legitimadora y no tiene nada que ver con la “politización de la justicia” ni con la división de poderes, al menos en la forma en que se quiere presentar. Al tiempo se examinan los sistemas de nombramiento de los Magistrados del Tribunal Supremo, y de quienes nombran a estos, existentes en varios países, así como las decisiones que al respecto han emanado del Tribunal de Justicia, y tras su análisis, el autor llega a la conclusión de que no existe un estándar europeo, sino diversos sistemas. Se trata de un libro que al lector le resultará muy interesante por incidir con rigor sobre una cuestión polémica.

LA JUSTICIA Y LA POLÍTICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA JUSTICIA Y LA POLÍTICA

Jacobo Barja de Quiroga

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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A mi querido amigo, de tantos años, Enrique Bacigalupo, con el que inicié hace aproximadamente cuarenta años un profundo y, a la vez, distendido diálogo interminable, sobre absolutamente cualquier cuestión de la vida.

Contenido Presentación................................................................................................... 11 Capítulo 1 INTRODUCCIÓN......................................................................................... 13 Capítulo 2 ESPAÑA.......................................................................................................... 17 1. El Poder Judicial................................................................................ 17 2. ¿Crisis de legitimación?..................................................................... 22 Capítulo 3 FRANCIA........................................................................................................ 27 Capítulo 4 ITALIA............................................................................................................ 31 Capítulo 5 ALEMANIA.................................................................................................... 35 Capítulo 6 BÉLGICA........................................................................................................ 39 Capítulo 7 ESTADOS UNIDOS...................................................................................... 43 Capítulo 8 GRAN BRETAÑA.......................................................................................... 47 1. Introducción........................................................................................ 47 2. House of Lords........................................................................................ 47 3. La Supreme Court of the United Kingdom....................................... 50 Capítulo 9 PORTUGAL................................................................................................... 55

Índice

Capítulo 10 ¿EUROPA?..................................................................................................... 61 1. La Comisión europea........................................................................ 61 2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos................................... 63 3. El Tribunal de Justicia....................................................................... 63 Malta .................................................................................................. 63 Polonia................................................................................................ 64 Rumanía............................................................................................. 84 4. G.R.E.C.O........................................................................................... 87 4.1. Primera Evaluación (2001)...................................................... 87 4.2. Cuarta Ronda de Evaluación (2013)...................................... 88 4.3. Informe de Cumplimiento (2019).......................................... 91 4.4. Presidencia del Gobierno de España (2019)......................... 96 5. La Comisión de Venecia.................................................................... 98 Capítulo 11 VUELTA A ESPAÑA....................................................................................... 101 1. La política........................................................................................... 101 2. Más política........................................................................................ 108 2.1. Tres Asociaciones judiciales..................................................... 108 2.1.1. 13 de abril de 2021....................................................... 108 2.1.2. 18 de junio de 2021...................................................... 122 2.2. El Consejo General del Poder Judicial................................... 126 2.2.1. Acuerdo del pleno de 21 de enero de 2021............... 127 2.2.2. Voto Particular............................................................. 130 2.2.3. Intentos de Acuerdos................................................... 144 Capítulo 12 SUCINTAS CONCLUSIONES..................................................................... 145 ANEXO........................................................................................................... 161

Presentación Los términos “justicia” y “política”, cuando se enlazan, pueden conducir a múltiples opciones, esto es, surgen muy diversas cuestiones en relación con ellas, por ejemplo, el tema de los indultos, de las llamadas puertas giratorias, etc. Por ello, conviene fijar desde el principio cuál es la idea que preside este libro. Aquí vamos a ocuparnos principalmente de una de estas cuestiones, la relativa a los nombramientos de los Magistrados del Tribunal Supremo, de los Vocales judiciales del Consejo General del Poder Judicial, y de la división de poderes, así como de alguna otra que aparece al hilo de la anterior. En ocasiones se habla de «politización de la justicia» y, con habitualidad se une tal afirmación con el hecho de que los Vocales de procedencia judicial del Consejo General del Poder Judicial no sean elegidos por los mismos jueces. Y, también en ocasiones, se enfatiza que únicamente así se cumple con el estándar europeo. La concepción dentro de la teoría del Estado que en este libro se defiende es que la forma de elegir a los Vocales de procedencia judicial por el Parlamento es democrática, legitimadora y no tiene nada que ver con la “politización de la justicia” ni con la división de poderes, al menos en la forma en que se quiere presentar. Al tiempo se examinan los sistemas de nombramiento de los Magistrados del Tribunal Supremo, y de quienes nombran a estos existentes en varios países, así como las decisiones que al respecto han emanado del Tribunal de Justicia, y tras su análisis, llegamos a la conclusión de que no existe un estándar europeo, sino diversos sistemas.

Capítulo 1

Introducción Platón, en La República1, elabora un sistema en el que, al hilo de la justicia, considera que es preciso que en la polis existan guardianes (final Libro II, Libro III y Libro IV) y, además, indica cuáles deben ser las cualidades que deben tener estos guardianes, y como debe formarse su espíritu y su cuerpo2. Ahora bien, Platón3 no dejó de pensar sobre quién debe vigilar al vigilante, aunque lo hace sin detenerse demasiado en la cuestión por considerarlo obvio. Para Platón «sería ridículo que un guardia tuviese necesidad de ser guardado» (Libro III, XIII, 403 e). Juvenal4, en sus Sátiras, concretamente en el Libro Segundo, VI, 347-348, se pregunta Sed quis custodiet ipsos custodes? (esto es ¿quién vigilará a los propios vigilantes?), que aunque no se refería a nada relativo al Derecho (sino a la fidelidad matrimonial5), se ha utilizado en numerosas ocasiones para preguntarse quién debe ser el último guardián. Si en la sociedad política deben existir vigilantes de que todo se practique conforme a las normas, ¿quién vigila que tales últimos vigilantes cumplan con su deber?, ¿quién

Platón, La República o el Estado, trad. Patricio de Azcárate, revisión de la trad. Miguel Candel, 1996. 2 Incluso llega a permitirles mentir: «sólo a los magistrados supremos pertenece el poder mentir, a fin de engañar al enemigo o a los ciudadanos para bien de la república. La mentira no debe permitirse a los demás hombres (…). Por consiguiente, si el magistrado coge en mentira a algún ciudadano (…) le castigará severamente»; (Libro III, III, 389, c y d). 3 Sobre las ideas de Platón, entre muchas, véase, Bertrand Russell, Historia de la filosofía, trad. J. Gómez de la Serna y A. Dorta, 2009, págs. 148 y ss. 4 Décimo Junio Juvenal nació en el 60 y murió en el 128. 5 Escucho los consejos de los viejos amigos: que las encierre, las controle «Audio quid veteres olim moneatis amici: “Pone seram, cohíbe”. Sed quis custodiet ipsos custodes? Cauta est et ab illis íncipit uxor»; pero entonces ¿quién vigila a los vigilantes?

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controla a los que deben controlar? Se afirma que la solución es la democracia, de forma que, con la separación de poderes, ningún órgano (o persona) tiene el poder por entero y entre ellos pueden vigilarse. La pregunta puede y debe hacerse en relación con múltiples situaciones en las que a alguien o a algún órgano se le atribuye la función de vigilar que las cosas se hagan como está ordenado. Si las leyes y su aplicación son vigiladas en última instancia por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, entonces ¿quién vigila al vigilante?6. ¿Es suficiente con la existencia de responsabilidad judicial?7 Entonces, la pregunta es la siguiente, ¿es suficiente con la existencia de un sistema en el que rija la estricta separación de poderes, la existencia de un sistema de balances y

Al respecto, véase Cappelletti, Mauro, «Who Watches the Watchmen? A Comparative Study on Judicial Responsability», The American Journal of Comparative Law, 31, 1, 1983, págs. 1 y ss.; donde examina el modelo de responsabilidad (incluido también la disciplinaria de los jueces, sin perjuicio de analizar la tensión entre independencia judicial y responsabilidad judicial, pero como dice Cappelletti (pág. 5) «la inmunidad judicial, entonces, no es necesariamente un correlato de la independencia judicial», de manera que «el privilegio de la irresponsabilidad judicial no puede ser el precio que a la colectividad se le pide que pague por la independencia judicial » (pág. 17). Considera que existen varios criterios posibles para establecer la responsabilidad judicial. Cappelletti (pág. 18) distingue diversos tipos de responsabilidad: a) la política, b) la social o pública, c) la responsabilidad legal (vicarial) del Estado (que puede ser exclusiva del Estado o concurrir con la responsabilidad personal del juez), y d) la responsabilidad (personal) del juez, que puede ser criminal, civil o disciplinaria. Este artículo aparece también en el libro de Shimon Shetreet y J. Deschênes, Judicial Independence: The Contemporary Debate, 1985, págs. 550 y ss. Al respecto, véase también, Cappelletti, Mauro, «The Expanding Role of Judicial Review in Modern Societies», en The Role of Courts in Society, ed. por Shimon Shetreet, 1988, págs. 79 y ss.; Cappelletti, Mauro, El «formidable problema» del control judicial y la contribución del análisis comparado, trad. Faustino González, reeditado en 2020, con un estudio preliminar de Luis Patricio Ríos Muñoz, passim (anteriormente publicado en la Revista de Estudios Políticos, 13, 1980, págs. 61 y ss.). Al respecto, véase, Shimon Shetreet y Christopher Forsyth, The Culture of Judicial Independence, 2012.

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contrapesos que conduzca a un adecuado equilibrio, conjugado con un importante sistema de responsabilidad judicial? Así pues, eso ocurre con el Tribunal Supremo; éste debe vigilar que se ha aplicado correctamente la ley, por lo que podemos o debemos preguntarnos ¿quién vigilará al Tribunal Supremo? y ¿quién nombra a los miembros del Tribunal Supremo? De manera que como nadie vigila al vigilante, es preciso que su nombramiento se encuentre rodeado de las máximas garantías de imparcialidad, mérito, capacidad y adecuación al cargo.

Capítulo 2

España 1. EL PODER JUDICIAL Actualmente, es habitual referirse a la función que ejercen primordialmente los jueces como el poder judicial. No siempre ha sido así. En el Estatuto de Bayona de 1808, de José Bonaparte, el Título XI se rubrica como «Del orden judicial». En la Constitución de Cádiz de 1812, su Título V lleva por rúbrica «De Tribunales y de la Administración de Justicia en lo civil y criminal», aunque en el art. 17 afirma que «la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales reside en los tribunales establecidos por la Ley», lo que viene a repetir con una frase muy parecida en el art. 242; se habla de potestad, al igual que se utiliza la misma palabra para «la potestad de hacer las leyes» y «la potestad de hacer ejecutar las leyes». Es en el Título X de la Constitución de 1837 en donde encontramos la rúbrica «Del Poder Judicial», y su art. 63 señala que «la potestad de aplicar las leyes» le pertenece en exclusiva a los Tribunales y Juzgados. Pero en la siguiente constitución, la Constitución de 1845, se pierde el concepto de Poder Judicial, y su Título X se rubrica «De la Administración de Justicia», sin perjuicio de que el art. 66 mantenga una redacción idéntica a la de la anterior Constitución y hable de potestad exclusiva de aplicar las leyes. En la Constitución de 1869, poco después de la revolución llamada «La gloriosa», el Título VII vuelve a rubricarse «Del Poder Judicial», y, claramente en el Título II, «De los Poderes Públicos», desarrolla: en el art. 34, la potestad de hacer las leyes que reside en las Cortes; en el art. 35, afirma que el poder ejecutivo reside en el Rey; y, en el art. 36, señala que «los Tribunales ejercen el poder judicial». La Constitución de 1876 (con Alfonso XII como Rey), rubrica el Título IX «De la Administración de Justicia» y en su art. 76 vuel-

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ve a la redacción de las Constituciones de 1837 y 1845, esto es, a afirmar «la potestad de aplicar las leyes». La Constitución de la República de 1931, titula el Título VII «Justicia» y en ninguno de sus artículos (arts. 94 a 106) se habla de Poder Judicial sino de Administración de Justicia. Conviene ver los arts. 96 y 97 de esta Constitución de 1931, ya que nos dan una rápida visión de la forma en que se organiza el sistema judicial. Art. 96: «El presidente del Tribunal Supremo será designado por el Jefe del Estado, a propuesta de una Asamblea constituida en la forma que determina la ley. El cargo de presidente del Tribunal Supremo sólo requerirá: ser español, mayor de cuarenta años y licenciado en Derecho. Le comprenderán las incapacidades e incompatibilidades establecidas para los demás funcionarios judiciales. El ejercicio de su magistratura durará diez años». Art. 97: «El presidente del Tribunal Supremo tendrá, además de sus facultades propias, las siguientes: a) Preparar y proponer al Ministro y a la Comisión Parlamentaria de Justicia, leyes de reforma judicial y de los Códigos de procedimiento. b) Proponer al Ministro, de acuerdo con la Sala de gobierno y los asesores jurídicos que la ley designe, entre elementos que no ejerzan la Abogacía, los ascensos y traslados de jueces, magistrados y funcionarios fiscales. El presidente del Tribunal Supremo y el Fiscal general de la República estarán agregados, de modo permanente, con voz y voto, a la Comisión parlamentaria de Justicia, sin que ello implique asiento en la Cámara».

En la época de la dictadura de Franco, podemos acudir a la Ley Orgánica del Estado de 1 de enero de 1967 cuyo Título V lleva por rúbrica «La Justicia», en cuyos arts. 29 a 36 se habla de función jurisdiccional, de la jurisdicción y de la justicia. Queda claro que la jurisdicción es una función. No se olvide que ya en su Título II rubricado «El Jefe del Estado», en su art. 6 se nos dice «en su nombre [el del Jefe del Estado] se administra justicia». Evidentemente, el siguiente paso, cronológicamente hablando, es la Constitución de 1978, si bien sobre lo que ella dice lo trataremos más adelante. Ahora, no obstante, conviene resaltar que

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su Título VI se rubrica «Del Poder Judicial», y en su art. 117.1 se afirma que «la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley». Así pues, diseccionando lo que en tal artículo se dice, tenemos que: – La justicia emana del pueblo – Se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial – Los Jueces y Magistrados son independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley Queda claro que la Constitución quiso remarcar que la función judicial implica constituir el Poder Judicial. Después de esta mirada rápida8, llegamos a la consecuencia de que no siempre el Poder Judicial ha sido considerado uno de los poderes del Estado, sino más bien una Administración o una función: algo que está, que seguramente es necesario que esté, pero, desde luego, no es un poder del Estado. Por ello, y desde ese punto de vista, no es precisa ninguna legitimación específica; en realidad, más bien no hace falta ninguna legitimación. Claro que puede decirse que es una función, como es la de legislar o la de ejecutar lo que se ordena en las leyes, pero eso no quita que, desde un punto de vista constitucional, creo que sea más correcto afirmar (y partir de) que en el Estado hay tres poderes, y uno de ellos es el judicial (que sin duda ejerce funciones propias). Se trata de poderes, que ejercen poder y precisan estar legitimados. A mi parecer, no se debe perder de vista que estamos tratando de un Poder9. No es preciso explayarse sobre la idea de

Para una apretada síntesis de la historia constitucional española, véase Solé Tura, Jordi y Aja, Eliseo, Constituciones y periodos constituyentes en España (18081936), 13ª ed., 1985, passim. Sobre el poder y las teorías sobre el poder, la bibliografía es inabarcable, por lo que aquí solamente nos referiremos a Russell, Bertrand, Power. A New

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Social Analysis (1ª ed. 1938), 1967, quien considera que la clave que define la naturaleza humana es el poder y es el que determina el desarrollo social, si bien además del coercitive power existen otras formas de poder; Weber, Max, Economía y Sociedad (trad. Medina / Roura / Ímaz / García Máynez / Ferrater Mora), 2002 (1ª ed., 1922), págs. 43 y ss. y 170 y ss., quien distingue entre poder y dominación. Para Weber, «Poder» significa la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relación social, aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad», «Por dominación debe entenderse la probabilidad de encontrar obediencia a un mandato de determinado contenido entre personas dadas»; Luhmann, Niklas, Macht (1ª ed., 1975), 2ª ed., 1988, considera que «el poder debe distinguirse de la coacción». Las opiniones de las personas forzadas se reducen a cero. En el caso límite, la coacción equivale al uso de violencia física y, por lo tanto, a la sustitución de las acciones propias por acciones inalcanzables de otros. El poder pierde su función (…). La coacción significa renunciar al carácter de la selectividad del compañero para controlar (…). Quien ejerce la función asume el peso de la selección y la toma de decisiones sobre la acción; en ausencia de poder se debe ejercer la coacción». Esto viene a significar que cuando ha de recurrirse a la coacción es que no existe poder, pues se ha trasladado la capacidad de decisión entre las diferentes opciones al que ejerce la coacción. En efecto, señala Luhmann, que «es más típico y suficiente ver el poder, como a cualquier otro medio de comunicación, como una limitación del abanico de las opciones de selección del compañero». Añade que precisamente en eso consiste la función del poder: «en la neutralización de la voluntad y no necesariamente en la ruptura de la voluntad del sujeto» (pp. 11-12); von Beyme, Klaus, Die politischen Theorien der Gegenwart. Eine Einführung (7ª ed.), 1992, págs. 136 y ss., que después de señalar que el poder es uno de los conceptos centrales de la ciencia política, acude a la conocida definición de Weber; asimismo, después de clasificar las diferentes teorías sobre el poder, nos indica que de un concepto basado en la fuerza se ha pasado, a partir de los años sesenta, a la teoría de la influencia (Theorie des Einflusses) (p. 138); considera que en las relaciones de poder es preciso distinguir (p. 139): «1) las relaciones de poder en su estricto sentido que se caracterizan por las amenazas; 2) las relaciones de coacción (Zwangsbeziehungen), que se caracterizan por el cumplimiento de las amenazas; 3) las relaciones de influencia, que suponen influencia sin amenazas; 4) relaciones de autoridad; 5) relaciones de manipulación». Añade que «la manipulación se puede llevar a cabo de diversas formas, por ejemplo, mediante el uso de medios sugerentes de apelación a los deseos ocultos (publicidad con implicaciones eróticas), hasta incluir métodos que usan agentes químicos que entran en el ámbito criminal. Por ejemplo, en las dictaduras tales medios se utilizaron una y otra vez mediante el llamado “lavado de cerebro” contra los presos políticos»; Brecht, Arnold, Teoría política, trad. Mauri. 1963, págs. 357 y ss.).