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LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL MEXICANO. TEORÍA Y PRÁCTICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL MEXICANO. TEORÍA Y PRÁCTICA

HÉCTOR CARREÓN PEREA

Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor de Derecho penal y Derecho procesal penal en el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Miembro de la Asociación Internacional de Fiscales

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

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© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-121-6 Maquetación: Disset Edicione Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi maestro Dr. Eberhard Struensee.

Índice INTRODUCCIÓN................................................................................... 13 1. RACIONALIDAD EN EL ÁMBITO DE LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA................................................................................................. 19 1.1. La procuración de justicia como finalidad de la seguridad pública.................................................................................. 19 1.2. El subsistema de procuración de justicia penal...................... 25 1.3. El discurso legitimante de la seguridad nacional frente a la procuración de justicia.......................................................... 32 1.4. Orientación especializada de la investigación y persecución de los delitos......................................................................... 42 1.5. Un nuevo enfoque para la procuración de justicia................. 51 2. PRESUPUESTOS TEÓRICOS PARA LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Y SU LEGITIMACIÓN EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL...................................................... 55 2.1. Concepto y referencia inicial sobre la implementación de los criterios de oportunidad.................................................. 55 2.2. La dogmática procesal penal frente a la interpretación de una nueva facultad resolutiva del Ministerio Público............ 57 2.3. Fundamentos teóricos y filosóficos de los criterios de oportunidad................................................................................. 60 2.4. Contextualización de los criterios de oportunidad en el sistema de justicia penal............................................................ 67 2.5. Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica ............... 73 2.6. Directrices sobre la función de los fiscales ............................ 75 2.7. Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal: Reglas de Mallorca.......................... 78 2.8. Recomendaciones de Toledo por un procedimiento penal justo...................................................................................... 81 2.9. Normas de Responsabilidad Profesional y Declaración de Derechos y Deberes Fundamentales de los Fiscales .............. 83 3. PROBLEMÁTICAS EMERGENTES EN LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD..................... 85 3.1. La autonomía del criterio de oportunidad respecto a otros sistemas de selectividad ........................................................ 85 3.2. Juicio de certeza sobre la existencia de un injusto penal........ 95 3.3. El criterio de oportunidad como eximente del ejercicio de la acción procesal penal........................................................ 103

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3.4. El criterio de oportunidad como mecanismo autocompositivo de controversias............................................................. 112 3.5. Irrepresentados intereses frente a la aplicación de un criterio de oportunidad................................................................ 136 3.6. Excepciones particulares para la aplicación de un criterio de oportunidad..................................................................... 154 4. DESMITIFICACIÓN DE DETERMINADOS SUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD..................... 165 4.1. Tautología procesal frente a la resolución de delitos culposos y de contenido patrimonial ............................................ 165 4.2. Pena innecesaria y obstáculos que excluyen o cancelan la punibilidad........................................................................... 172 4.3. Inmunidad transaccional: impunidad deseada por parte del Estado................................................................................... 183 5. ELEMENTOS BÁSICOS PARA LA APLICACIÓN DE UN CRITERIO DE OPORTUNIDAD........................................................................ 211 5.1. Efectividad y tendencia en la aplicación de los criterios de oportunidad.......................................................................... 211 5.2. Solicitud de autorización para la aplicación de un criterio de oportunidad..................................................................... 214 5.3. Primera sesión. Caso práctico conforme a la fracción I del artículo 256 del CNPP........................................................... 218 5.4. Segunda sesión. Caso práctico conforme a la fracción II del artículo 256 del CNPP........................................................... 232 5.5. Tercera sesión. Caso práctico conforme a la fracción III del artículo 256 del CNPP........................................................... 246 6. A MODO DE CONCLUSIÓN.............................................................. 263 7. FUENTES............................................................................................. 267 8. BIBLIOGRAFÍA................................................................................... 271

AGRADECIMIENTOS Agradezco a los doctores José Ovalle Favela —director de tesis doctoral—, Enrique Cáceres Nieto, Raúl Carrancá y Rivas, Carina Xochil Gómez Fröde y José Héctor Carreón Herrera, cuya renovada orientación, amplia experiencia y pensamiento crítico, me han ayudado a culminar esta obra.

INTRODUCCIÓN Con motivo de la reforma constitucional de seguridad y justicia del 18 de junio de 2008, por la cual se implementó un proceso penal de corte acusatorio en nuestro ordenamiento jurídico nacional, se instituyeron nuevas facultades resolutivas para las instituciones de procuración de justicia con la finalidad de que éstas pudieran administrar de mejor manera los recursos disponibles para la investigación y persecución de los delitos, y así poder orientarlos a aquellos injustos penales que más ofenden y lesionan a los bienes jurídicos de superior entidad. Entre estas facultades resolutivas encontramos la relativa a la aplicación de criterios de oportunidad por parte del Ministerio Público, con el propósito de evitar el ejercicio de la acción procesal penal respecto a determinados supuestos delictivos que, por sus características o nimia afectación causada a los bienes jurídicos señalados por la ley penal, resulta necesaria para utilizar y aprovechar los recursos institucionales en la investigación de aquellas conductas que lesionen intereses públicos de capital importancia. Si bien, esta facultad se integró de manera gradual en la legislación procesal penal, su reglamentación ha sufrido una evolución constante desde los albores de la reforma constitucional de seguridad y justicia, motivada, principalmente, por la implementación ad hoc de leyes penales adjetivas que surgieron en las entidades federativas de la República mexicana de manera previa a la sanción del Código Nacional de Procedimientos Penales. Los cambios repentinos que se gestaron durante el periodo de implementación de la citada reforma constitucional —2008 a 2016—, propiciaron el surgimiento de diversas interpretaciones acerca de la naturaleza, reglamentación y aplicación de los criterios de oportunidad en los casos concretos. Por ejemplo, las primeras legislaciones que incursionaron en el proceso penal acusatorio, como es el caso del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, se establecían trece supuestos de aplicación para materializar esta nueva facultad; en cambio, de manera más acotada, el Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca reglamentó solo tres supuestos, y derivado de la entrada en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales se contemplaron inicialmente, siete supuestos, mismos que se

Héctor Carreón Perea

acotarían en seis causales a raíz de la reforma parcial que sufrió dicho cuerpo normativo el 17 de junio de 2016. Es dable reconocer que a nivel nacional existen tomas de postura con relación a la conceptualización y genealogía de los criterios de oportunidad. Sin embargo, se presenta una imagen generalista, incluso imprecisa, sobre la naturaleza y validez jurídica de esta facultad resolutiva en la labor del Ministerio Público, sin que ésta haya sido sometida a una interpretación técnica más allá de los comentarios que, al margen o mediante parafraseos, se realizan al texto legal, y que permita valorar de manera crítica los alcances de su ratio legis, así también los presupuestos esenciales que legitiman su inclusión en el proceso penal. No debemos olvidar que su estudio implica analizar las problemáticas puntuales que emergen en torno a su habilitación fáctica y, por supuesto, la prevalencia de supuestos de aplicación frente a otras alternativas de solución de la conflictividad social que ya están previstas en la legislación procesal penal. Se afirma que la asignación de facultades discrecionales a la institución del Ministerio Público constituye una de las alternativas que ofrece el derecho penal formal para generar un marco de operatividad más eficiente en el ámbito de la procuración de justicia y evitar el consecuente congestionamiento del sistema procesal penal. No obstante, dichas facultades deben someterse a una interpretación jurídica de carácter sistemático y rigorista, previo a ser adoptadas por el legislador con el carácter de normas adjetivas y, consecuentemente, al ser aplicadas por el Ministerio Público en el caso concreto. De esta manera, la presente investigación aborda cinco temas fundamentales. El primero de ellos parte de la necesidad de comprender cómo ha sido mermado el subsistema de procuración de justicia en el desarrollo de la función de seguridad pública que realiza el Estado, lo que ha ocasionado que la institución del Ministerio Público adopte mecanismos legales para racionalizar y administrar eficientemente sus recursos, y que éstos le permitan definir una coherente política de investigación y persecución penal que esté orientada a cumplir objetivos de mayor interés público. A pesar de que las funciones de investigación y persecución del delito constituyen dos pilares para el fortalecimiento del Estado de Derecho y la lucha contra la impunidad, la política criminal del Es-

Introducción

tado mexicano ha prestado mayor interés a la consolidación de las capacidades operativas de combate frontal de la delincuencia, dejando de lado las capacidades de investigación y persecución penal, las cuales tienen que sortear las problemáticas económicas inherentes a la procuración de justicia, y maximizar los recursos disponibles para la consecución de los objetivos propuestos. Lo anterior, con base en la adopción de nuevos sistemas de selectividad en el ámbito ministerial, tal es el caso de los criterios de oportunidad y de la especialización investigativa en las estructuras institucionales. El segundo tema que contempla la investigación se enfoca en analizar la conceptualización de los criterios de oportunidad como sistema de selectividad en la función ministerial, teniendo como presupuesto esencial para su interpretación el principio de insignificancia, y sobre el cual consideramos deben regularse de los supuestos de aplicación de esta facultad resolutiva, a fin de evitar su desnaturalización y expansión en casos que afectan gravemente bienes jurídicos. El poco entendimiento y falta de estudio que se ha hecho a los presupuestos teóricos en que se sustentan los criterios de oportunidad, ha generado una práctica legislativa improvisada, permitiendo la inclusión en la ley penal adjetiva de herramientas que no se corresponden propiamente con la naturaleza de dichos criterios. De ahí que se aborde de manera puntual la legitimación que ha tenido esta facultad resolutiva del Ministerio Público en diversos instrumentos y recomendaciones internacionales, a través de los cuales se constata que la utilización de las facultades discrecionales con que cuenta el órgano de investigación para prescindir del ejercicio de la acción procesal penal, implica una gran responsabilidad que debe actualizarse en los casos de perjuicio leve, además de estar debidamente regulados en la ley procesal. Por su parte, el tema subsecuente se enfoca en dilucidar a través de la dogmática procesal penal o ciencia del Derecho procesal penal —esto es, conforme al ejercicio interpretativo de la norma procesal penal—, diversas problemáticas que en la labor del Ministerio Público se han manifestado respecto a la aplicación de los criterios de oportunidad, incluyendo aquellas pautas de actuación que resultan contradictorias con los requisitos que exige el artículo 256 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Héctor Carreón Perea

Entre las problemáticas que se analizan está la recurrente denominación que se le otorga a los criterios de oportunidad en el marco de la justicia restaurativa o alternativa, al ser identificados como soluciones alternas en el curso del proceso penal, así como la viabilidad para aplicarlos en los casos en los cuales se afectan bienes jurídicos de carácter difuso. Asimismo, se fija una postura concreta sobre la autonomía que tiene este sistema de selectividad en relación con otras facultades resolutivas como es el no ejercicio de la acción procesal penal, y cuya interpretación legal a menudo suele otorgarles las mismas finalidades. De igual manera, se abordan conceptos propios de la Teoría General del Proceso, con el objeto de indagar exhaustivamente cuál es la posición de la pretensión punitiva frente a la materialización tanto de la acción procesal penal como de los fines del proceso, y por la cual se define la naturaleza autocompositiva de los criterios de oportunidad. Con base en el análisis riguroso de la obra de importantes tratadistas cuya aportación ha forjado los pilares para el desarrollo de la dogmática procesal penal contemporánea —hoy en día en flagrante desuso—, redescubrimos una fuente inagotable de orientación que ha sido desdeñada de manera simplista en el estudio de “novedosas” figuras procesales como los criterios de oportunidad. Por ello, vale la pena recordar que, profundizando con objetividad en dichos estudios clásicos, éstos serán siempre útiles y modernos. La investigación incorpora un capítulo enfocado en desmitificar algunos de los supuestos de aplicación de los criterios de oportunidad que contempla el artículo 256 del Código Nacional de Procedimientos Penales, cuya reglamentación resulta incongruente con la existencia de alternativas de solución más eficientes para la labor del Ministerio Público, las cuales parten de la legislación sustantiva y adjetiva con miras a garantizar tanto los derechos de las víctimas como de las personas sujetas a una investigación. Además, se arriba a la conclusión de que una lectura sistemática de la legislación penal sustantiva, permite evidenciar serias irregularidades en las que incurre la labor legislativa para incorporar de manera abrupta criterios de selectividad en el ámbito procesal, los cuales han sido definidos previamente en el ámbito material, tal es el caso de la llamada pena innecesaria, así como las mal denominadas excusas absolutorias.

Introducción

Todo lo anterior, con el propósito de proporcionar mejores herramientas de interpretación de una facultad resolutiva sumamente sensible para el actuar racional y eficiente de las instituciones de procuración de justicia, sobre todo, tomando en consideración que la discusión sobre la efectividad de los criterios de oportunidad ha encontrado un creciente interés político en nuestro país, a raíz de casos emblemáticos de corrupción y de reformas legales que amplían su aplicación en asuntos relacionados con el combate a la delincuencia organizada a través de la denominada inmunidad transaccional, una causal de dudosa legitimidad constitucional y legal que se inmiscuye perniciosamente en el proceso penal. Así también, y no menos fundamental, se ha tenido a bien incorporar una propuesta para la confección de los informes ejecutivos que sustentarán las determinaciones de criterios de oportunidad, a fin de contribuir en su homologación a nivel nacional y que ésta sea asequible para que las y los Agentes del Ministerio Público realicen una disquisición armónica e integral cuando requieran prescindir del ejercicio de la acción procesal penal. Ello con base en el abordaje de casos prácticos que son el resultado del estudio empírico y análisis técnico de numerosas resoluciones de criterios de oportunidad, que se sustenta en el trabajo que desempeñé como fiscal coordinador —agente del Ministerio Público de la Federación— en la Unidad para la Implementación del Sistema Procesal Penal Acusatorio y director general de Proyectos Especiales en la entonces Procuraduría General de la República —hoy Fiscalía General de la República—, durante la implementación y consolidación del proceso penal acusatorio a nivel federal, y actualmente como comisionado integrante de la Comisión Técnica de Transición de la Procuraduría General de Justicia a la Fiscalía General de Justicia de la Ciudad de México, contribuyendo en la adopción de un nuevo modelo de procuración de justicia. Añadiré que esta investigación tiene el propósito de invitar a las nuevas generaciones de estudiantes y servidores públicos en el ámbito de la procuración y administración de justicia, para que formen su propio criterio y profundicen, a partir de un enfoque crítico e independiente, en el estudio y fortalecimiento de la dogmática procesal penal.

1. RACIONALIDAD EN EL ÁMBITO DE LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA 1.1. La procuración de justicia como finalidad de la seguridad pública La concepción actual que se tiene de la seguridad pública en el Sistema de Justicia Penal Mexicano es genérica y difusa, orientada a delimitar las actividades que realizan específicamente los órganos o instituciones encargadas de la aplicación y cumplimiento de la ley, es decir, aquéllos que desarrollan funciones de policía, como la prevención del delito y la protección de bienes jurídicos concretos para el mantenimiento del orden justo en la sociedad, y cuyos integrantes tienen facultades de arresto o aprehensión.1 Quizá esta interpretación, un tanto sesgada, se deba a que históricamente la evolución de la policía ––entendiendo a ésta no sólo como una agencia estatal sino también como un estado de cosas–– ha ocupado un lugar privilegiado en la conformación del poder punitivo, como el brazo esencial del Estado para su correcta conservación y seguridad. Por ello, al hablar de seguridad pública la “policía ocupa un lugar central estratégico en el que se reúnen las experiencias cotidianas de situaciones de amenaza y situaciones de seguridad que todos hemos tenido”,2 lo cual, incluso ha orientado a las instituciones policiales para la realización de otras tareas sociales que ya no le competen, como algunas relacionadas con limpieza o decoro, debiendo mencionar que a finales del siglo XVIII, cuando surgen cuerpos, digamos policiales, el concepto de “policía” era bastante amplio y

De conformidad con el artículo 1 del Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley —Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 17 de diciembre de 1979—, la expresión “funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” incluye a todos los agentes de la ley, ya sea nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía, especialmente las facultades de arresto o detención. Hassemer, Winfried, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho penal, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, p. 253.

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contemplaba justo este tipo de labores para preservar el buen orden en las calles. Sin embargo, en el desarrollo de un Estado Social y Democrático de Derecho, la función de seguridad pública va más allá de la confiscación histórica y conceptual que se les atribuye a las instituciones policiales en el ejercicio de sus facultades, por lo que resulta erróneo partir de la base que es la policía la única instancia relacionada con esta importante función en el sistema de justicia penal. En el contexto constitucional mexicano, la seguridad pública ha sido un tema de gran relevancia, sobre todo por las implicaciones que tiene su ejecución en el ámbito ciudadano. Es así que el artículo 21 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos —en lo sucesivo CPEUM—, previo a la Reforma Constitucional del 18 de junio de 2008, conceptualizaba a la misma como una función integral a cargo de la Federación, el Distrito Federal ––hoy Ciudad de México como Estado––, las entidades federativas y los Municipios, pero asociada, como se comentó anteriormente, a la actuación de las instituciones policiales, cuya coordinación permitiría el establecimiento de un sistema nacional de seguridad pública, hasta ese momento inexistente en el plano formal. Una vez modificada nuestra Carta Magna, con motivo de las reformas en materia de seguridad y justicia de junio de 2008, se amplió la definición de seguridad pública para contemplar en ella la prevención, investigación y persecución de los delitos, así como la imposición de sanciones respecto a la comisión de infracciones de carácter administrativo. Entre estas importantes funciones de seguridad pública, la prevención social del delito podría asociarse como una facultad exclusiva de las instituciones policiales, no obstante, dicha actividad “engloba las estrategias y medidas encaminadas a reducir el riesgo de que se produzcan delitos y sus posibles efectos perjudiciales para las personas y la sociedad, incluido el temor a la delincuencia, y a intervenir para influir en sus múltiples causas”,3 por lo que en ella participan

Artículo 3 de las Directrices para la prevención del delito —Adoptadas mediante la Resolución 2002/13 del Consejo Económico y Social, de la Organización de las Naciones Unidas—.