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LOS DELITOS DE NEGOCIACIONES, ACTIVIDADES Y UTILIZACIÓN DE SECRETO O INFORMACIÓN PRIVILEGIADA PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

ANDRÉS DELGADO GIL Profesor Doctor de Derecho penal Universidad Católica de Ávila Profesor Colaborador Honorífico. Departamento de Derecho penal Universidad Complutense de Madrid

tirant lo b anch Valencia, 2008

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A Emilio Octavio de Toledo Con todo mi agradecimiento

ÍNDICE ABREVIATURAS UTILIZADAS ..........................................................

PRÓLOGO .............................................................................................

INTRODUCCIÓN .................................................................................

CAPÍTULO PRIMERO EL OBJETO DE PROTECCIÓN EN EL CAP. IX, TÍT. XIX CP I. APROXIMACIÓN A LAS FIGURAS DELICTIVAS DEL CAP. IX: ALGUNAS CUESTIONES TERMINOLÓGICAS II. DETERMINACIÓN DEL OBJETO DE TUTELA EN ESTOS DELITOS ......................................................................... 1. El objeto de protección en el delito de participación indebida del funcionario en negocios, a la luz de sus antecedentes codificados y, particularmente, de la jurisprudencia.......... 2. El objeto de protección en el delito de ejercicio de actividades incompatibles con la función pública, a la luz de sus antecedentes codificados....................................................... 3. El objeto de protección en el delito de uso de secretos o de información privilegiada, a la luz de sus antecedentes codificados ................................................................................... 4. El objeto de protección en el delito de solicitación sexual, a la luz de sus antecedentes codificados ................................. III. RECAPITULACIÓN Y DETERMINACIÓN ULTERIOR DEL OBJETO DE ESTUDIO ................................................

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CAPÍTULO SEGUNDO EL DELITO DE PARTICIPACIÓN INDEBIDA DEL FUNCIONARIO EN NEGOCIOS I. ACERCAMIENTO A LOS ELEMENTOS TÍPICOS A TRAVÉS DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL................. 1. La jurisprudencia desde la entrada en vigor del CP 1995 hasta 1998 ............................................................................ 2. El cambio en la orientación jurisprudencial a partir de 1999....................................................................................... II. SUJETO ACTIVO, AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DEL ART. 439 CP ....................................................

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ÍNDICE

1. Los conceptos de autoridad y funcionario público a efectos penales .................................................................................. 2. El concepto de autoría en el CP y los criterios de distinción entre autores y partícipes ..................................................... 2.1. Introducción.................................................................. 2.2. El concepto de autor en el CP ...................................... 2.2.1. El art. 14 CP anterior ....................................... 2.2.2. El art. 28 CP 1995............................................. 2.2.3. El concepto restrictivo de autor: reflexiones finales .................................................................. 2.3. Criterios de distinción entre autores y partícipes ...... 2.3.1. Los verbos “realizar” y “ejecutar” del art. 28 CP ...................................................................... 2.3.2. Dos teorías para la delimitación entre autor y partícipe ............................................................ A. Introducción................................................. B. La teoría objetivo-formal ............................ C. La teoría del dominio del hecho.................. 3. La autoría en el delito de participación indebida del funcionario en negocios.............................................................. 3.1. Los conceptos de “contrato”, “asunto”, “operación”, “actividad”, “negocio” y “actuación” ............................. 3.2. El significado de “debiendo informar” por razón de su cargo .............................................................................. 3.3. Informes preceptivos, potestativos o voluntarios ....... 3.4. El funcionario que informa frente al que resuelve ..... 3.5. Breve estudio de la obligación de informar en la administración local (ayuntamientos) ................................. 3.5.1. La obligación de informar en los expedientes y los posibles sujetos activos ............................... 3.5.2. Reflexión sobre si los alcaldes pueden ser sujetos activos del delito de participación indebida del funcionario en negocios............................... 3.6. La autoría mediata y la coautoría ............................... 4. La participación en los delitos estudiados .......................... 4.1. Aproximación a las figuras de participación............... 4.1.1. La inducción ...................................................... 4.1.2. La cooperación necesaria .................................. 4.1.3. La complicidad .................................................. 4.2. La participación de extranei en los delitos del art. 439 CP.................................................................................. III. CONDUCTA TÍPICA............................................................... 1. Partes objetiva y subjetiva ................................................... 2. Consumación y tentativa......................................................

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IV. LA EXTENSIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL A OTROS SUJETOS NO FUNCIONARIOS PÚBLICOS: ART. 440 CP ............................................................................. 1. Sujetos activos y objeto de protección .................................. 1.1. Sujetos activos .............................................................. 1.2. Bienes jurídicos protegidos .......................................... 1.2.1. Cuando el sujeto activo es un perito o un árbitro ...................................................................... 1.2.2. Cuando el sujeto activo es un contador partidor ...................................................................... 1.2.3. Cuando el sujeto activo es un tutor o un curador ...................................................................... 1.2.4. Cuando el sujeto activo es un albacea ............. 2. Conducta típica. Diferencias con el art. 439 CP ................. 3. Ubicación sistemática .......................................................... 4. Las penas ..............................................................................

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CAPÍTULO TERCERO EL DELITO DE EJERCICIO DE ACTIVIDADES INCOMPATIBLES CON LA FUNCIÓN PÚBLICA I. EL ABUSO DEL CARGO Y EL ÁNIMO DE LUCRO COMO ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL TIPO ............... II. SUJETO ACTIVO Y CARACTERÍSTICAS OBJETIVAS DE LA AUTORÍA ..................................................................... 1. Sujeto activo ......................................................................... 2. El deber de intervenir por razón del cargo .......................... 2.1. En asunto en que deba intervenir y en asunto en que haya intervenido .......................................................... 2.2. Los asuntos “que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa” .............................................. III. CONDUCTA TÍPICA............................................................... 1. El núcleo de la acción: la realización de una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares ................................................................................ 1.1. La actividad “profesional o de asesoramiento” ........... 1.2. La actividad “permanente o accidental” ..................... 1.3. La realización de una actividad “bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares” 2. El elemento negativo: la actividad no ha de estar expresamente admitida en las Leyes o Reglamentos ....................... 3. La consumación....................................................................

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CAPÍTULO CUARTO EL DELITO DE USO INDEBIDO DE SECRETOS O INFORMACIÓN PRIVILEGIADA I. ACERCAMIENTO A LOS ELEMENTOS TÍPICOS: ESPECIAL REFERENCIA AL SUJETO ACTIVO .................. II. CONDUCTA TÍPICA............................................................... 1. El uso de secreto o de información privilegiada.................. 2. Objeto material: el secreto y la información privilegiada... 2.1. El secreto y la información privilegiada en otros tipos del CP............................................................................ 2.2. Semejanzas y diferencias entre el secreto y la información privilegiada en el delito de uso indebido de secretos e información privilegiada ............................. 2.2.1. Semejanzas........................................................ 2.2.2. Diferencias ........................................................ 2.3. El concepto de secreto en el delito de uso indebido de secretos ......................................................................... 2.3.1. El secreto como excepción en la actuación de los poderes públicos .......................................... 2.3.2. El secreto público y el secreto privado: referencia al tipo de revelación de secretos del art. 417 ..................................................................... 2.3.3. Comprobación de la existencia de secretos públicos y privados en el art. 442 CP ................... 2.3.4. El “grave daño a tercero” como elemento de agravación cuando se trate de secretos públicos y de secretos privados ................................. 2.3.5. La norma jurídica que sirve de base a los secretos ...................................................................... A. En el secreto público ................................... B. En el secreto privado ................................... 2.3.6. El secreto en el delito de uso indebido de secretos ...................................................................... 2.4. La información privilegiada en el delito de uso indebido de información privilegiada .................................... 2.4.1. Cuestiones previas ............................................ 2.4.2. La información privilegiada del art. 442 CP y la información del art. 417 CP ......................... A. Características de la información privilegiada y diferencias con la información ....... B. El hacer uso con ánimo de obtener un beneficio económico como característica de la información privilegiada .............................

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C. La idoneidad para reportar un beneficio económico como requisito necesario de la información privilegiada ............................. 2.4.3. La información privilegiada en otros tipos del CP ...................................................................... A. El delito de aprovechamiento por un particular de la información privilegiada que obtiene de un funcionario: art. 418 CP ...... B. El delito de uso de información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que se haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de la actividad profesional o empresarial, o se suministre obteniendo un beneficio económico superior a seiscientos mil euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad: art. 285 CP.......... a. Algunas cuestiones previas ................... b. Sobre si el funcionario público puede ser sujeto activo del delito tipificado en el art. 285 CP ......................................... c. El concepto de información privilegiada en el art. 285 .......................................... C. El delito de utilización de información privilegiada para intentar alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación: art. 284 CP ............................ a. El concepto de información privilegiada en este tipo ............................................. b. El sujeto activo y los posibles concursos 3. Consumación ........................................................................

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CONCLUSIONES I. OBJETO DE PROTECCIÓN ................................................. II. EL DELITO DE PARTICIPACIÓN INDEBIDA DEL FUNCIONARIO EN NEGOCIOS: ART. 439 CP .......................... III. LA EXTENSIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL A OTROS SUJETOS NO FUNCIONARIOS PÚBLICOS: ART. 440 CP .............................................................................

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IV. EL DELITO DE EJERCICIO DE ACTIVIDADES INCOMPATIBLES CON LA FUNCIÓN PÚBLICA: ART. 441 CP . V. EL DELITO DE USO INDEBIDO DE SECRETOS O INFORMACIÓN PRIVILEGIADA: ART. 442 CP ...................

BIBLIOGRAFÍA CITADA .....................................................................

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ABREVIATURAS UTILIZADAS AAP ADPCP AP ACP Art./Arts. BOE BOP Cap./Caps. CC CE CP/CCPP CPM CP anterior CP 1973 CPC DRAE La Ley LEC LECrim. Lib. LMV LO LOPJ LRBRL LSO NCP NEJ núm. PANCP Párr./Párrs. PCP PE PG Pg./Pgs.

Auto Audiencia Provincial Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Actualidad Penal Anteproyecto de Código Penal Artículo/Artículos Boletín Oficial del Estado Boletín Oficial de la Provincia Capítulo/Capítulos Código Civil Constitución Española de 1978 Código Penal/Códigos Penales Código Penal Militar Código Penal de 1973. Texto refundido por el Decreto 3.096/73, de 14 de septiembre Código Penal de 1973. Texto refundido por el Decreto 3.096/73, de 14 de septiembre Cuadernos de Política Criminal Diccionario de la Real Academia Española Revista Jurídica Española La Ley Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Libro Ley del Mercado de Valores Ley Orgánica Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local Ley sobre Secretos Oficiales Nuevo Código Penal Nueva Enciclopedia Jurídica número Propuesta de Anteproyecto de Código Penal Párrafo/Párrafos Proyecto de Código Penal Parte Especial Parte General Página/Páginas

16 PJ RD RDPP RDP RD legislat. RECPC RGLJ SAP Sec./Secs. ss. STS/SSTS

Tít. TS Vid. (Vide)

ABREVIATURAS UTILIZADAS

Revista “Poder Judicial” Real Decreto Revista de Derecho y Proceso Penal Revista de Derecho Privado Real Decreto legislativo Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología Revista General de Legislación y Jurisprudencia Sentencia Audiencia Provincial Sección/Secciones siguientes Sentencia del Tribunal Supremo/Sentencias del Tribunal Supremo. Todas las sentencias citadas son de su Sala 2ª, salvo mención en otro sentido Título Tribunal Supremo Véase, Véanse

PRÓLOGO Tradicionalmente, el grupo de los “delitos de los funcionarios [o de los “empleados”] públicos en el ejercicio de sus cargos”, ha sido como una ignorada familia numerosa que hubiera sobrevivido largamente pese a su completa miseria. En efecto, si lo comparamos con muchos otros de los contenidos en los sucesivos códigos penales, este conjunto de delitos ha sido muy amplio, se ha mantenido sin variaciones significativas durante más de ciento setenta años y, durante ese dilatado tiempo, ha carecido de las más elementales asistencias doctrinales. Y no es que los hechos allí incriminados no se hicieran notar. ¡Qué va! Cualquier observador imparcial convendrá en que los siglos XIX y XX supuraron en España abundantísimas prevaricaciones, violaciones de secretos, cohechos, malversaciones, fraudes ilegales, negociaciones delictivas, etc. Lo ocurrido es que las normas que las preveían no se empleaban. El pensamiento de los encargados de esta tarea en las diferentes instancias (jurisdiccionales, fiscales, administrativas) y niveles de ellas, parecía presidido por el lema virreinal de “las leyes se obedecen, pero no se cumplen” … aunque nunca seguido de la habitual “suplicación” sobre la injusticia o la inadecuación de esas leyes. Así las cosas, no es raro que esta familia delictiva atravesara los tiempos y las leyes (esto es, los códigos penales consecutivamente liberales y conservadores, tanto da) como la luz el vidrio: sin romperlo ni mancharlo. Aunque hay otra explicación de fondo, derivada de la relación de interdependencia entre la política y el derecho, a la que en otro lugar me he referido1. Y en esto llegó el Código penal de 1995. El pomposamente autoproclamado por sus mentores, con vanidad no satisfecha ni por los titulares periodísticos a los que —supongo— se dirigía principalmente, “Código penal de la democracia”: la democracia inaugurada por la Constitución ¡diecisiete años antes! Este sí. Este sí introdujo en la agrupación legal (algunas) variaciones significativas. Aunque, para llamativo deleite de propios y 1

La prevaricación, 200-212.

EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO

estupefacción de extraños, en ciertos casos tales variaciones fueran, precisamente, incongruentes con la senda democrática emprendida más de tres lustros atrás. Y también pese a que la omisión de otras trasformaciones legales, comparativamente mucho más amplia, elevara exponencialmente ese desconcierto en una considerable porción de casos. Desconcierto, conviene añadir, inicial tan solo; habida cuenta la explicación de fondo de su secular subsistencia, antes aludida. Sea paradigma de aquella incongruencia la nueva rúbrica del, ahora, Título XIX del Libro II del Código penal: asombrosamente coincidente con la del correspondiente del Código penal italiano de la época del fascismo mussoliniano. O sirva de ejemplo de lo mismo el recorte del alcance de la prevaricación en el ámbito administrativo que supone la despenalización del dictado de resoluciones arbitrarias —cuando su injusticia sea manifiesta— realizado por un funcionario público con negligencia o ignoracia inexcusables (imprudencia grave): referida a unos hechos cuyo enfrentamiento queda, al parecer, fiado a que miríficamente se acuda a un derecho disciplinario no solo de uso anquilosado en este terreno —y con ausencia facilmente predecible de otro futuro—, sino dificilmente aplicable, cuando no de imposible aplicación, en los supuestos en que los cometa una autoridad que ocupe los escalones más elevados de las distintas administraciones públicas. Una modificación, la primera, alborozadamente acogida por buen número de autores; en tanto que en los más de los casos la doctrina recibía la segunda con una callada respuesta tan otorgadora cuanto sonrojante2. Muestra de la omisión de otras reformas legales evidentemente precisas, lo es —por encima de la introducción de algunas modificaciones, que por otra parte también empeoraron el texto legal previo— el mantenimiento de los términos en que se incriminan los delitos de cohecho. Delitos que componen el Capítulo V del Título XIX del Libro II del Código penal del que cabe decir, como asimismo he indicado en otro lugar3, que sigue siendo “arcaico, casuístico, atormentado, repetitivo, desordenado y descoordinado”. Tanto que el Proyecto de Ley Orgánica por medio del que se pretendía modifi-

Contra ambas me he manifestado en distintos lugares: v., por todos ellos, el primero: La Ley, 1996-5, 1513-1528. “Negocios”, 869.

PRÓLOGO

car la del Código penal de 19954 —frustrado en esto como naufragado en su mayoría— se propuso diez años después de su entrada en vigor reformar el Capítulo, mientras que, por el contrario, seguía sin decidirse a tratar de cambiar en profundidad el resto del Título: algo muy malo debió encontrar el prelegislador en ese sitio para llegar a adoptar una decisión tan selectiva. Una decisión, por lo demás, reflejada en una propuesta de redacción que continuaba siendo excesivamente prolija y defectuosa. Tardía y selectiva ha sido también la atención doctrinal deparada a estos delitos, a la que me refería al principio. Tardía porque, al margen de los escasos “comentarios” (si es que llegaban a ellos) y “partes especiales” (generalmente parvas al respecto) y de muy pocos precedentes en forma de ensayos, hay que llegar a finales de los años setenta e inicios de los ochenta del siglo pasado para que comiencen a editarse monografías y artículos sobre esta materia con mayor ambición, profundidad, resultados y propuestas y, más tarde, algunas obras colectivas de conjunto. Y una atención selectiva porque se ha dirigido preferentemente a algunos delitos (cohechos y malversaciones), menos a otros (tráficos de influencias, prevaricaciones y, en menor medida, desobediencias y violaciones de secretos) y muy exiguamente, o prácticamente nada, a los demás. Entre estos últimos se encuentran aquellos a los que se dedica el libro que por medio de estas líneas tengo la satisfacción de prologar: las conductas legalmente tituladas “De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos”. Conductas que, más detalladamente, el autor denomina delitos de negociaciones, actividades y utilización de secreto o información privilegiada prohibidas a los funcionarios públicos (y personas asimiladas), como dice en el título de su obra. Obra que, por tanto, viene a cubrir un notorio cuasi-vacio científico y a convertirse, a mi juicio, en referente necesario para la doctrina y la práctica que en el futuro se ocupen de estas infracciones penales. Con toda razón, Andrés Delgado Gil ha querido, y lo justifica cumplidamente, segregar de su estudio, sin perjuicio de tratar algunas de las materias que les atañen, las figuras que, con evidente y doble estolidez, el Código, por una parte, designa con la expresión de “los abusos en el ejercicio de su función” [sc. la de los funcionarios 4

BOC. Congreso, núm. 119-1, de 15 ene. 2007.

EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO

públicos] con la que ultima la rúbrica del Capítulo IX del Título XIX de su Libro II y, por otra, incluye al final de él (arts. 443 y 444 CP). ¡Como si, por lo que concierne a dicha expresión legal, las más de las restantes modalidades delictivas contenidas en el Título XIX no pudieran caracterizarse total o parcialmente en referencia a ese abuso! Algo parangonable a la estulticia que el propio Código manifiesta, igualmente en este lugar pero ahora en su Capítulo I, cuando identifica los nombramientos ilegales y figuras afines con la dicción “otros comportamientos injustos” (si al menos la hubiera terminado con la plabra “similares”, es decir, similares a la prevaricación …): sugiriendo, a sensu contrario, que no son también comportamientos injustos todos los delitos a los que posteriormente se refiere el Código dentro de este Título. ¡Y como si, respecto de aquella inclusión en el reseñado Capítulo IX, tuviera algún sentido agrupar en un mismo lugar las “negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos” de los artículos 439 a 442 del Código penal, con las determinadas “solicitaciones” sexuales de tales funcionarios incriminadas en su artículo 443! “Solicitaciones” que, en realidad, debieran considerarse de una de estas otras dos maneras: o bien como variedades particulares de ciertas figuras de cohecho, en las que la prestación ilícitamente pretendida por el funcionario no tiene significación económica, sino sexual; o bien, y seguramente mejor, como modalidades singulares de acoso sexual practicado en el ámbito del desempeño de funciones públicas. Junto a unos u otros de esos delitos encontrarían mejor acomodo estas tipicidades. Tampoco es que el resto de la rúbrica legal del Capítulo IX, pese a la tradición de la primera de sus indicaciones5, pueda considerarse adecuada. Desde luego no refleja el concreto objeto de protección; pero tampoco permite, al menos, deducir con cierta suficiencia a qué clase, siquiera genérica, de conductas se refiere: ¿qué “negociaciones” y, sobre todo, qué “actividades” son las que se encuentran “prohibidas”? Términos tan amplios e inexpresivos desde hace tiempo debieran haber sido desterrados de la ley, si es que esta aspira, como

Aunque sus contenidos difieren, cfr.: CP/18822, Parte Primera, Tít. VI, Cap.V; CP/1848, Lib. II, Tít. VIII, Cap. XVI; CP/1850, Tít. VIII, Cap. XVI ; CP/1870, Lib. II, Tít. VII, Cap. XII ; CP/1928, Lib. II, Tít. V, Cap. XIII, : CP/1932, Lib. II, Tít. VIII, Cap. XII ; CP/1944, Tít. VII, Cap. XII.

PRÓLOGO

debiera, a ser comprendida sin demasiadas dificultades por sus destinatarios tanto principales (los hipotéticos autores), cuanto accesorios (los posibles partícipes). Más de siglo y medio de persistencia en la parte menos equívoca de este error, la relativa a las “negociaciones”, no ampara al recalcitrante legislador. Y menos todavía le avala para ampliar el desacierto en una segunda parte, la concerniente a “las actividades”, manifiestamente equivocada: ¿o es que cabe entender que las demás actividades de los funcionarios públicos incluidas en el mismo Título no les están penalmente “prohibidas”? Tanto tiempo transcurrido legitima, en cambio, la decisión del autor de la presente obra para titularla, aunque como queda dicho con más detalle, al modo en que lo hace la ley. Pues facilita al futuro lector la captación de su objeto de estudio. Lo que, sin embargo, no impide que, consciente Andrés Delgado de lo defectuosas que resultan las denominaciones legales, nos proponga una mejor identificación de los comportamientos a que aluden con estas otras: “delito de participación indebida del funcionario público en negocios”, para las conductas incluidas en el artículo 439 del Código penal; “extensión de la responsabilidad penal a otros sujetos no funcionarios públicos”, para las del 440; “delito de ejercicio de actividades incompatibles con la función pública”, para las del 441; y “delito de uso indebido de secretos o información privilegiada”, para las del 442. Como razona y concluye el propio autor, todos los hechos así indicados podrían resultar comprendidos bajo la idea de otros aprovechamientos del ejercicio de las funciones públicas para la obtención de beneficios privados. Aprovechamientos, pues, distintos de los que caracterizan a los demás delitos de “corrupción” en sentido amplio, ya que en sentido estricto lo son tan solo, a mi juicio, el soborno o su petición; es decir, los delitos de “cohecho”, “tráfico de influencias”, “malversación” y “fraudes y exacciones ilegales”6. Una conclusión que alcanza el autor tras haber analizado con detalle tanto los bienes jurídicos en juego (imparcialidad, objetividad, igualdad), cuanto la finalidad de enriquecimiento ilícito que parece presidir la puesta en práctica de todas las conductas aquí tipificadas.

V. al respecto mi artículo “Corrupción”.

EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO

Permítame el amable lector que vaya acortando esta presentación que ya se alarga en demasía. No por falta de más que decir, sino por una exigencia de proporcionalidad. Pues no se trata de una defensa, que no requiere la proporción, aunque demanda racionalidad del medio empleado y, sobre todo, agresión ilegitima; conducta esta que en ninguno de sus dos términos concurre. Antes al contrario: lo que encontrará si persevera en la lectura de este libro o, todavía mejor, si obvia la de este prólogo, no sólo son unas más que plausibles y aplicables, además de, por ello, invocables, interpretaciones de todos y cada uno de los elementos, objetivos y subjetivos, descriptivos o valorativos, de los tipos estudiados, con adecuadas y amplias fundamentaciones jurisprudenciales y doctrinales, sino también numerosas propuestas de lege ferenda tanto generales cuanto específicas. Unas propuestas útiles, más allá de que lo sean de cara a las necesidades sentidas por los operadores jurídicos teóricos y prácticos, para los proyectistas de las reformas legales y para los legisladores; estos sí, por contraste con el papanatismo autoafirmador que a veces han mostrado algunos de los primeros, no solo formales sino, también por ello, reales reformadores de las leyes (si que en tantas ocasiones ignaros por vagancia, sin embargo sufragada). Dado que, según pienso también, estas reformas son necesarias e impostergables: ya es hora de abandonar y superar las seculares comodidad y desidia mostradas respecto de estas concretas manifestaciones del poder punitivo del Estado. En definitiva, un gran e idóneo trabajo, que espera y desea unos mejores destinatarios; hecho con esfuerzo y éxito por un excelente, y pragmático, autor. Quién, desde el ámbito universitario, estimo que puede confiar en uno, tan bueno como merecido, acogimiento de sus ideas y de su futuro profesional: mi amigo y magnífico jurista Andrés Delgado Gil.

EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid

INTRODUCCIÓN Los delitos contenidos en el Cap. IX, “De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función”, Tít. XIX, “Delitos contra la Administración pública”, Lib. II, “Delitos y sus penas”, CP 1995 (arts. 439 a 444), no han sido, en general, muy estudiados por la doctrina científica. Los Manuales de Derecho penal apenas les han dedicado, con excepciones, unas cuantas líneas y sólo unas pocas publicaciones se han encargado de analizar, específicamente, estos delitos. Probablemente lo anterior sería motivo suficiente para emprender la tarea de estudiar los delitos ubicados en el Cap. IX, Tít. XIX, Lib. II del CP. Además, a excepción del delito localizado en el art. 439 CP, tampoco son muchas, en comparación con otros delitos de funcionarios, las ocasiones en que el TS ha tenido que pronunciarse sobre ellos. El título que finalmente tiene este trabajo —“Los delitos de negociaciones, actividades y utilización de secreto o información privilegiada prohibidas a los funcionarios públicos”— es meramente descriptivo de su contenido. Esto es, hace referencia a los delitos que denomino de participación indebida del funcionario y otras personas asimiladas a éstos en negocios (arts. 439 y 440 CP), de ejercicio de actividades incompatibles con la función pública (art. 441 CP) y de uso indebido de secretos o información privilegiada (art. 442 CP). No obstante, el Cap. IX contiene también el delito de solicitación sexual por funcionarios (arts. 443 y 444 CP); sin embargo, después de hallar el bien jurídico protegido en este delito, llego a la conclusión de que su correcta ubicación no está en este capítulo. Por esta razón el título del trabajo no lo menciona a pesar de que, precisamente para excluirlo de un análisis pormenorizado, he tenido que estudiar el bien que protege. El objetivo, por tanto, de este estudio es el examen de tres de los cuatro delitos que componen el Cap. IX del Tít. XIX CP 1995. Para ello, es necesario acudir a todo aquello que la doctrina científica ha publicado sobre el tema además de revisar la jurisprudencia en la materia.