Issuu

Organizador

Paulo César Busato Coordenadores

Luís Greco Paulo César Busato

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

R342

Responsabilidade penal de pessoas jurídicas : anais do III seminário Brasil-Alemanha (v. 2, 2019, Berlin) [livro eletrônico] Organizador Paulo César Busato; coordenadores Luís Greco ; Paulo César Busato. – 1.ed. – São Paulo : empório do direito. com : Tirant lo Blanch, 2020. 2 Mb ; ebook

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS ANAIS DO III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA

VOLUME 2

ISBN: 978-85-9477-475-0 1.Direito penal. 2. Seminário. I. Título. CDU: 343.222

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão diversas (Lei n°9.610/98). R342 e indenizações Responsabilidade penal de pessoas jurídicas : anais Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

do III seminário Brasil-Alemanha (v. 2, 2019, Berlin) Organizador Paulo César Busato; coordenadores

“O presente livro foi realizado com financiamento de projeto de pesquisa pela Coordenação de Aperfeiçoamento de PesLuís Greco ; Paulo CésarProbral, Busato. – 1.ed. – São soal de Nível Superior – Brasil (Capes), no âmbito do Programa processo nº 99999.008159/2015-07".

Paulo : empório do direito. com : Tirant lo Blanch, 2020. 512 p. Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat ISBN: 978-85-9477-474-3 Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 1.Direito penal. 2. Seminário. I. Título. www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

CDU: 343.222

(projeto PROBRAL CAPES-DAAD)

APRESENTAÇÃO O livro que o leitor tem nas mãos é produto da segunda fase de um projeto PROBRAL, com duração de quatro anos, iniciado por uma parceria que atualmente se desenvolve entre a UFPR e a Humbolt Universität –Berlin. A par de várias colaborações entre os professores de uma e outra instituição, encontra-se ativo um extenso trabalho de discussão de responsabilidade penal de pessoas jurídicas, tema em torno do qual são realizados vários encontros, seminários e publicações. O presente volume reúne os anais de um Seminário realizado na Humbolt Universität–Berlin no dia 6 junho de 2019, dentro do calendário geral do Rechtsphilosophisches Donnerstag-Seminar. Este seminário, subsidiado parcialmente pela CAPES-DAAD, dentro do projeto PROBRAL desenvolvido, consistiu na apresentação e discussão de seis trabalhos dos professores brasileiros do Grupo, na Universidade alemã. A apresentação – realizada em inglês – gerou a produção de textos bilíngues. Ao lado dos textos apresentados, alguns pesquisadores membros do Núcleo de Pesquisas Sistema Criminal e Controle Social da UFPR, que não puderam estar presentes no seminário berlinense também ofereceram seus trabalhos em formato bilíngue de modo a compor um volume bastante consistente. Explorou-se nos trabalhos, tanto as sérias questões dogmáticas relativas à auto-responsabilidade penal das pessoas jurídicas, a distribuição da carga penal entre autores e partícipes, pessoas físicas e jurídicas, quanto questões relacionadas às consequências jurídicas do delito, tais como penas e medidas de segurança. A reunião dos textos pretende reafirmar o espaço de discussão do tema da responsabilidade penal de pessoas jurídicas no Brasil e, ao mesmo tempo, estimular uma maior difusão das atividades do Grupo de pesquisas reunido para o projeto, com o formato bilíngue, visando alcançar públicos

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

não lusófonos. Agradecemos às instituições CAPES-DAAD pelo apoio no projeto, bem como aos professores de Direito penal da Humbolt Universität – Berlin, em especial ao Prof. Dr. Luís Greco, comigo coordenador de todo o projeto. Curitiba, agosto de 2019.

Paulo César Busato

SUMÁRIO HETERORRESPONSABILIDADE E AUTORRESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS. ESPECIAL REFERÊNCIA AO FATO DE CONEXÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Ângela dos Prazeres Paulo César Busato

A PREVENÇÃO GERAL POSITIVA NA SANÇÃO APLICÁVEL À PESSOA JURÍDICA: CRÍTICA E SUGESTÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Gustavo Britta Scandelari Guilherme Oliveira de Andrade

SANÇÃO PECUNIÁRIA NA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA: A EFICÁCIA COMO PREMISSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Alexey Choi Caruncho Felipe Atet

MEDIDAS DE SEGURANÇA COMO CONSEQUÊNCIA JURÍDICA AO DELITO COMETIDO POR PESSOAS JURÍDICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Samuel Ebel Braga Ramos Rodrigo J. Cavagnari

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA E ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: HISTÓRIA E PRÁTICA NO COMMON LAW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 André Thiago Pasternak Glitz Thayse Pozzobon

RESPONSABILIDADE PENAL DO CHIEF COMPLIANCE OFFICER: A INTERVENÇÃO DELITIVA NO DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO . . . . . 151 Caio Fernando Ponczek do Prado Ana Paula Kosak

CRÍTICA AO CRIMINAL COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 Fábio Augusto Tamborlin

ANÁLISE DO MODELO DE RESPONSABILIZAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS POR ATOS DE CORRUPÇÃO NO BRASIL A PARTIR DO PARADIGMA ITALIANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Roberson Henrique Pozzobon Suzana Rososki de Oliveira

A PESSOA JURÍDICA COMO RÉ NO PROCESSO PENAL: ATRIBUIÇÃO DE GARANTIAS PROCESSUAIS E VEDAÇÃO DE AUTOINCRIMINAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 Décio Franco David

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

INDEX CRIMINAL HETERO-LIABILITY AND SELF-LIABILITY OF LEGAL PERSONS. SPECIAL REFERENCE TO THE CONNECTION FACT . . . . . . 265 Ângela dos Prazeres Paulo César Busato

THE POSITIVE GENERAL PREVENTION IN THE SANCTION APPLICABLE TO THE LEGAL ENTITY: CRITICAL ANALYSIS AND SUGGESTIONS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

HETERORRESPONSABILIDADE E AUTORRESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS. ESPECIAL REFERÊNCIA AO FATO DE CONEXÃO Ângela dos Prazeres1

Gustavo Britta Scandelari Guilherme Oliveira de Andrade

Paulo César Busato2

MONETARY SANCTION IN THE CRIMINAL LIABILITY OF THE LEGAL ENTITY: EFFECTIVENESS AS AN ASSUMPTION . . . . . . . . . . . . . 321

RESUMO: O objetivo deste artigo é explorar a possibilidade de um sistema de responsabilidade criminal direta e independente para pessoas jurídicas que possa ser chamado de autorresponsabilidade sem apelo à falácia do fato de conexão. Para tanto, começa com o diagnóstico do sistema de responsabilidade criminal que foi aplicado inicialmente às organizações empresariais, o chamado modelo de heterorresponsabilidade, na forma do sistema de representação ou pelo sistema vicariante. Depois disso, apresenta fórmulas enunciadas por alguns autores mais recentes como sistemas de autorresponsabilidade, demonstrando que, ao final, é possível identificar que não passam de intenções não comprovadas. Em seguida o artigo explora as possibilidades de desvelar quais são as exigências teóricas de um verdadeiro modelo de autorresponsabilidade para as pessoas jurídicas, identificando o requisito de ação como o ponto básico do princípio da culpabilidade, eis que somente é possível responder por um fato que lhe seja próprio. A proposta de solução, passa pela concepção significativa da ação como ponto de partida, chegando à responsabilidade da pessoa jurídica, derivada do resultado produzido por suas próprias ações como expressões de sentido.

Alexey Choi Caruncho Felipe Atet

SECURITY MEASURES AS A LEGAL CONSEQUENCE OF THE CRIME COMMITTED BY LEGAL ENTITIES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 Samuel Ebel Braga Ramos Rodrigo J. Cavagnari

CRIMINAL LIABILITY OF THE LEGAL ENTITY AND ACTION OF THE PUBLIC PROSECUTOR’S OFFICE: HISTORY AND PRACTICE IN COMMON LAW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 André Thiago Pasternak Glitz Thayse Pozzobon

CHIEF COMPLIANCE OFFICER’S CRIMINAL LIABILITY: THE CRIMINAL INTERVENTION IN THE ORGANIZATION . . . . . . . . . . . . . . 405 Caio Fernando Ponczek do Prado Ana Paula Kosak

REVIEW OF CRIMINAL COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 Fábio Augusto Tamborlin *

ANALYSIS OF THE MODEL OF LEGAL ENTITIES LIABILITY FOR ACTS OF CORRUPTION IN BRAZIL BASED ON THE ITALIAN PARADIGM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 Roberson Henrique Pozzobon Suzana Rososki de Oliveira

THE LEGAL ENTITY AS A DEFENDANT IN THE CRIMINAL PROCEEDING: ASCRIBING OF PROCEDURAL GUARANTEES AND IMPEDIMENT OF SELF-INCRIMINATION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 Décio Franco David

Palavras-chave: Responsabilidade criminal de pessoas jurídicas. Fórmulas de imputação. Responsabilidade pela conexão. Responsabilidade pelo resultado produzido.

INTRODUÇÃO A responsabilidade penal de pessoas jurídicas3 não é novidade, sendo uma figura jurídica conhecida não apenas no Direito Anglo-Saxão, mas no próprio Direito continental, desde a Idade Média4. Conquanto tenha permanecido sempre presente no common law, pode-se dizer que no ambiente do civil law caiu no esquecimento, retornando à baila no plano teórico na 1. 2. 3. 4.

A autora é pesquisadora do Núcleo de Pesquisas Sistema Criminal e Controle Social da UFPR e do Grupo de Pesquisas Modernas Tendências do Sistema Criminal da FAE e advogada criminalista. O autor é Doutor em Problemas Atuais do Direito penal pela Universidad Pablo de Olavide, de Sevilha, Espanha, Professor da UFPR e da FAE-Centro Universitário e Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná. Doravante, no texto, abreviada como RPPJ. Cf. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Princípios de tutela penal dos interesses difusos ou direitos difusos, in Revista Justitia. São Paulo, n. 64, (197), jul. /dez. /2007, p. 225.

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

segunda metade do século XIX, por força do advento da teoria da realidade, de Otto von Gierke5 em contraposição a teoria da ficção, de Savigny6. Ainda assim, permaneceu ausente do plano legislativo até o último quarto do Século XX, quando retornou e espalhou-se pela Europa continental do Século XXI. Durante o período de ausência de previsão da responsabilidade penal de pessoas jurídicas (doravante RPPJ) ocorreu o desenvolvimento de vários e sucessivos sistemas de imputação penal no Direito continental que a desconheceram completamente. Um dos principais eixos estruturais de tais sistemas de imputação é composto pela ideia de responsabilidade individual, corolário do princípio de culpabilidade. Este, por sua vez, é produto da ascensão da racionalidade Iluminista, focada na individualidade do homem7, a mesma que conduziu – no direito continental – à abolição completa das responsabilidades coletivas que se possa impor a quem quer que seja. Daí que uma das questões centrais em termos de imputação penal, verdadeiro princípio inegociável, é que qualquer réu só pode responder por fatos próprios e jamais por fatos alheios. Portanto, se existe um avanço em direção à adoção de um modelo continental de RPPJ, é preciso discutir a formatação de um efetivo sistema de autorresponsabilidade que logre separar a responsabilidade penal das próprias pessoas jurídicas frente à responsabilidade penal das pessoas físicas que dela participam e este é o objeto do presente trabalho. Para tanto far-se-á uma análise dos modelos propostos até hoje para a RPPJ, com o objetivo de comprovar se efetivamente algum deles corresponde a uma fórmula de autorresponsabilidade ou todos constituem fórmulas de heterorresponsabilidade, caso em que, estariam confrontando 5.

As corporações são “La institución que mejor refleja la peculiar concepción jurídica del pueblo alemán”. A teoria da realidade mostrou-se fundamental para os germanistas, no sentido de entenderem de fato a ideia de corporação, enxergando esta como um corpo único, composto por homens, é certo, mas com vontade, identidade e existência próprias, em oposição à noção clássica do Direito romanista de que só o homem é sujeito de direitos GIERKE, Otto von. Teorias políticas de la edad media. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 214. “O conceito primitivo de pessoa, de sujeito de direito, deve coincidir com o conceito de homem, e esta primitiva identidade dos dois conceitos pode ser expressa com a seguinte fórmula: qualquer ser humano, e apenas o ser humano, tem capacidade de direito”. SAVIGNY, Federico Carlo Di. Sistema del diritto romano attuale. Trad. Vittorio Scialoja, v. II. Torino: Unione tipografico, editrice, 1888, p. 02. A racionalidade da culpabilidade provém do Direito canônico, da ideia de culpa que cada um tem pelo pecado que comete derivado de seu próprio livre arbítrio. Veja-se comentários detalhados em BRANDÃO, Cláudio. Culpabilidade: sua análise na dogmática e no Direito penal brasileiro, in Ciências Penais, vol. 1, jul.-dez. de 2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 171-184.

Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 11

o princípio de culpabilidade. Por último, sob forma propositiva, abordar-se-á as possibilidades de desenvolvimento de um sistema de autorresponsabilidade penal das pessoas jurídicas a partir de um sistema de imputação ancorado na filosofia da linguagem.

1. FÓRMULAS DE IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PENAL ÀS PESSOAS JURÍDICAS A doutrina penal continental8 admite existirem certas fórmulas de RPPJ que confessamente constituem heterorresponsabilidade, mas também aponta existirem outros já desenvolvidos que efetivamente são de autorresponsabilidade e, inusitadamente, ao menos na Espanha, a partir do seu Código penal de 2015, parte da doutrina9 qualifica ter se constituído ali um sistema misto (mescla de autorresponsabilidade e heterorresponsabilidade). 1.1. SISTEMAS DE HETERORRESPONSABILIDADE

São considerados de reconhecida heterorresponsabilidade – por ter em comum a necessidade de afirmação da responsabilidade de uma pessoa física – o sistema denominado vicariante ou vicarious liability e o sistema de identificação. Ambos deitam raízes na ideia geral de uma construção oriunda do Direito civil10, o chamado respondeat superior. 1.1.1. Respondeat Superior: uma preliminar fundamental

A doutrina do respondeat superior é um conceito fundamental da jurisprudência anglo-americana, com reflexos em múltiplos campos e que define um tipo de relação fiduciária11 entre pessoas naturais e pessoas jurídicas que surge quando uma organização – principal – , consciente de que outra – o agente – , Veja-se, por todos a referência de GALÁN MUÑOZ, Afonso. La responsabilidad penal de la persona jurídica tras la reforma de la LO 5/2010: entre la hetera y la autorresponsabilidad, in Revista General de Derecho Penal. Barcelona, n. 16, 2011, p. 7. 9. Por todos, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Fundamentos del Derecho penal de la Empresa. Montevideo-Buenos Aires: Edisofer S. L., 2016, p. 367. 10. Mais especificamente na responsabilidade por danos, onde segue vigendo hoje, no cenário jurídico anglo-americano e canadense, tendo se incorporado à matéria penal por volta do Século XVIII. O tema é explorado detalhadamente, em suas origens em BRICKEY, Kathleen F. Corporate Criminal Accountability: A Brief History and an Observation. Washington: Washington University Law Review, 1982, p. 416. Veja-se, também, WEAVER, Russell L.; MARTIN, Eduard C.; KLEIN, Andrew R. Mastering Tort Law. Durham: Carolina Academic Press Mastering Series, 2009, p. 165-166; SAYRE, Francis Bowes. Criminal Responsibility for the Acts of Another. Cambridge: HARv. L. Ver., 1930, p. 689- 691; e ESER, Albin. Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities. International Colloquium. Berlim: Freiburg im Breisgau, 1999, p. 161-162. 11. Cf. ÁNGELES VILLEGAS GARCÍA, María. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas. La experiencia de los Estados Unidos. Pamplona: Thomson Reuters/Editorial Aranzadi, 2016, p. 169. Grifos nossos. 8.

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

a qual controla, atua em seu nome, ou age em sua representação. Três são as características próprias desta relação: um mútuo acordo entre as partes; o controle do agente pelo principal; a atuação do agente em nome do principal. Daí deriva o princípio do respondeat superior, consistente em um critério de atribuição de responsabilidade ao ente principal pelas consequências legais dos atos praticados pelo agente controlado. Ou seja, a pessoa jurídica, representando o ente principal seria responsável pelos atos praticados pelo agente, que são seus empregados ou representantes, que agem e atuam no âmbito de suas funções. O fundamento básico desta proposição é a ideia de que uma vez que o ente principal se beneficia da atuação do agente, deve responder pelos atos por ele praticados em seu benefício. Além disso, a doutrina12 aponta outras razões de ordem lógica para esta classe de responsabilidade, quais sejam, o fato de que a vítima não seja capaz de identificar facilmente o empregado diretamente responsável do dano, e sim a empresa que ele representa e o empregado, por sua solvência limitada, não ser capaz de enfrentar todas as necessárias compensações dos danos causados. 1.1.2. Modelo Vicariante

O modelo vicariante é o tipo mais comum de responsabilidade indireta baseado no princípio do respondeat superior13. Nele, a responsabilidade penal do sujeito, pessoa natural, “cambia”, “troca”, “vicaria” para a pessoa jurídica. Portanto, a responsabilidade da pessoa moral provém de atuação de pessoa diversa dela mesma14. Aponta-se15 que o modelo de responsabilidade vicariante foi construído por decisões dos Tribunais Federais dos Estados Unidos da América que paulatinamente reconheceram as pessoas jurídicas como penalmente responsáveis pelos delitos praticados por qualquer de seus representantes ou empregados, sempre que suas condutas tivessem sido praticadas no exercício das funções que desempenham dentro da organização e com a intenção de beneficiá-la. 12. Cf. SALVADOR Coderch, Pablo. Respondeat Superior I. Barcelona: InDret, 2002, p. 4. 13. Cf. SALVADOR Coderch, Pablo. Ibidem. 14. Cf. GUARAGNI, Fábio André; LOUREIRO, Maria Fernanda. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: rumo à autorresponsabilidade penal, in: Aspectos contemporâneos da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Tomo II. Fauzi Hassan Chourk, Maria Fernanda Loureiro, et. al. [orgs.]. São Paulo: FECOMERCIO, 2015, p. 127. 15. Cf. ÁNGELES VILLEGAS GARCÍA, María. Op., cit., p. 173-174.

Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 13

Transpôs-se a doutrina civil de responsabilidade para o âmbito da responsabilização penal de entes coletivos. O ponto de referência que terminou por consolidar tal tendência no Direito estadunidense foi a sentença prolatada pela Suprema Corte, em 1909, no caso New York Central & Hudson River Railroad vs. United Estates, onde a corte adotou uma visão pragmática e utilitarista do Direito penal, confiando ser um instrumento próprio para evitar abusos16. O mesmo modelo foi reconhecido no Direito Inglês, em época similar, pela absorção das teses organicistas de Gierke17, com as quais se permitia reconhecer o actus reus e a mens rea da pessoa natural (agente acessório) como transferidas para a pessoa jurídica (principal), desde que a conduta criminosa tivesse sido praticada por um empregado da organização quando do exercício de suas funções e que o crime tivesse sido praticado com intenção de beneficiar a organização (mesmo que tal benefício não ocorresse)18. Reconhece-se, por isso, tratar-se de um modelo de heterorresponsabilidade penal das pessoas jurídicas19, com clara violação do princípio de culpabilidade, em sua vertente de responsabilidade pessoal20. Entende-se, 16. Cf. ÁNGELES VILLEGAS GARCÍA, María. Op., cit., p. 173-174. Veja-se, também, Justia US Supreme Court. Case New York Central R. Co. vs. United States, 212 U.S. 481 (1909). Disponível em: https:// supreme.justia.com/cases/federal/us/212/481/. Acesso em: 26 de mar. de 2018. “Em ações criminosas, uma corporação pode ser responsabilizada por danos causados em virtude dos atos praticados por seus agentes no âmbito das suas funções, sejam atos cometidos de forma deliberada, de forma imprudente ou contra as ordens expressas por seu superior. O ato de um agente que exerce a autoridade de uma empresa que é uma transportadora designada para praticar taxas para o sistema de transporte pode ser controlado, no interesse da política pública, impondo, assim, o seu ato ao próprio transportador e impondo, também, sanções para a transportadora. Conquanto corporações não podem fisicamente cometer crimes, elas podem, sim, cometer crimes que consistem em propositadamente praticar atos proibidos pelo estatuto, e nesse caso elas podem ser acusadas de conhecimento dos atos de seus agentes que agem dentro da autoridade que lhe fora conferida. O tribunal vai reconhecer que a maior parte do comércio interestadual é conduzida por corporações, e não vai aliviá-las da punição”. Comentando o caso veja-se, ainda, ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: the American Way, in: Responsabilidad de la empresa e compliance: programas de prevención, detección e reacción penal. Santiago Mir Puig; Mirentxu Corcoy Bidasolo e Víctor Gómez Martín [dir.]. Juan Carlos Hortal Ibarra e Vicente Valiente Ivañez [orgs.]. Madrid: Edisofer-BdeF, 2014, p. 41-42. 17. Nesse sentido o comentário de GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Corporate Criminal Liability: algunas cuestiones sobre la responsabilidad penal corporativa em los EE. UU, in La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes. Percy García Cavero Mendoza [org.]. Ediciones jurídicas, 2004, p. 205-210. 18. Cf. ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo. Op., cit., p. 41-42. 19. Nesse sentido, MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Reminiscências da responsabilidade penal da pessoa jurídica e sua efetividade. Revista da Faculdade de Direito de Uberlândia v. 36: 155-181, 2008, p. 166-167. 20. Cf. TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en derecho comparado, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 11, 1995, jul.-set, p. 21-35 e NIETO MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de un modelo de responsabilidad penal. Madrid: Tirant lo Blanch, 2013, p. 8. Há quem sustente que este é o modelo adotado na França. Veja-se o comentário de DECKERT, Katrin. A responsabilidade penal da pessoa jurídica na França, in Aspectos contemporâneos da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Fauzi Hassan Choukr, Fernanda Lourenço, Ivens Martins, Abran Szajman e Ivette Senize Ferreira [orgs.]. Volume I São Paulo: FECOMERCIOSP, 2015, p. 198.

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

portanto, que um agente subordinado, de menor porte, não é mais do que “o braço” da entidade jurídica cuja responsabilidade penal não é, portanto, pessoal, mas derivada de uma conduta alheia. Importa notar que a “conduta”, aqui tomada como base, é um dado do plano físico. 1.1.3. Modelo de Responsabilidade por Identificação

Nesta fórmula, a responsabilização da pessoa coletiva é construída exclusivamente a partir da transferência da responsabilidade da pessoa natural que atua como órgão: o que realiza o órgão da pessoa jurídica é imputável a ela própria21. Entende-se que quando a pessoa natural que representa a empresa age de modo a praticar um delito, então a própria empresa também o está praticando. Portanto, tratar-se-ia de uma fórmula de atribuição de responsabilidade penal às pessoas jurídicas segundo a qual existe uma relação de identificação entre o ente coletivo e a pessoa natural que atua em seu nome e interesse22, como seu verdadeiro alter ego23. Aponta-se24 que a base desta fórmula é a ideia de que em se tratando de pessoas coletivas, compreendidas como construções abstratas, é preciso identificar a sede da sua vontade em quem tem conhecimento e controle da ação dirigente, ou seja, no conhecimento e vontade das pessoas que detém o controle organizacional dirigente. Imputa-se à pessoa jurídica os comportamentos praticados pelos seus órgãos administrativos25. Os fundamentos desta classe de responsabilização repousam na ideia de que haveria a violação dos deveres de vigilância por parte da empresa frente à prática criminosa e suas condutas seriam as práticas de seus órgãos administrativos, consistentes especialmente na violação da “necessidade de prevenção” e dos “deveres de vigilância”. Assim, poder-se-ia estabelecer a lesão da vigilância do dever de uma longa cadeia de autores na hierarquia da empresa. Em algumas versões da fórmula de identificação, basta que a infração tenha sido realizada como consequência de um exercício defeituoso de seus poderes de vigilância e controle26, logo, qualquer trabalhador poderia determinar a 21. Cf. HEINE, Günter. La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales, in Responsabilidad penal de las personas jurídicas / coord. por José Hurtado Pozo, 1997, pp.19-45, p. 23-25. 22. Comenta tratar-se de uma classe de responsabilidade por atribuição ROBLES PLANAS, Ricardo. ¿Delitos de personas jurídicas? A propósito de la Ley austriaca de responsabilidad de las agrupaciones por hechos delictivos. InDret 2/2006, pp. 5-6. 23. A expressão é utilizada por TIEDEMANN, Klaus. Op., cit., p. 27. 24. Cf. HEINE, Günter. Op., cit., p. 23-25. 25. Os problemas são explorados por HEINE, Günter. Ibidem. 26. Cf. NIETO MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de un

Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 15

responsabilidade de uma organização, na medida em que os crimes poderiam ter sido impedidos por uma melhor escolha ou por um controle mais efetivo27.

2. Os modelos pretendidamente de autorresponsabilidade. O defeito na auto-organização É bastante difundida na doutrina mais recente28 a opinião de que a fórmula de imputação baseada em problemas de auto-organização seria uma classe de autorresponsabilidade dos entes coletivos. Ou seja, afirma-se que é uma forma de imputar a responsabilidade penal diretamente à pessoa jurídica, a partir de defeitos que esta apresente em sua organização. Este modelo, segundo Gomez-Jara Díez, seu principal defensor, parte da assunção da “corrente epistemológica da teoria dos sistemas sociais autopoiéticos”29 ou seja, a fórmula mais radical da teoria luhmanniana dos sistemas30 que, mesclada ao construtivismo operativo de Teubner31, pretende-se sustentar que a pessoa jurídica possui uma organização estruturada em um sistema, frente ao qual, o fato criminoso praticado por alguém envolvendo a empresa representa unicamente um input desfuncional, ao qual o sistema reagirá através de um rechace ou incorporação. Os defensores desta perspectiva assumem a ideia de autorreferencialidade da empresa e que é o direito quem gera a condição de pessoa. Portanto, seja pessoa jurídica ou física, a pena tem o sentido de estimular a adoção de uma postura de cidadão fiel ao Direito32. A partir disso a ideia é afirmar que as 27. 28.

29. 30. 31.

32.

modelo de responsabilidad penal. Resumo monográfico La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legistivo. Iustel. Madrid. 2008, p. 8-9. GÜNTER, Heine. Op., cit., p. 23-25 e GUARAGNI, Fábio André; LOUREIRO, Maria Fernanda. Op., cit., p. 127. Defendendo com detalhes, atualmente, esta posição, GOMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases Teóricas, regulación internacional y nueva legislación española. Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2010, pp. 30-33. De modo parecido ONTIVEROS ALONSO, Miguel. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Mexico, in: La responsabilidad penal de las personas jurídicas. [Miguel Ontiveros Alonso – Coord.], Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 357. De todos modos, convém referir que estas propostas atuais e melhor acabadas têm por origem claramente a Organisationsverschulden, proposta por Klaus Tiedemann em TIEDEMANN, Klaus. Die Bebußung von Unternehmen nach dem Zweiten Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, in: Neue Juristische Wochenschrift. Frankfurt am Main: C. H. Beck, 1988, pp. 1169. Cf. GOMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Op., cit., p. 13. Veja-se LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general. Trad. Silvia Pappe y Brunhilde Erker. Barcelona: Anthropos, 1998, pp. 27-35. Para Teubner, a distinção entre autorreferência e heterorreferência ocorre dentro do sistema autopoiético, de modo que as próprias operações cognitivas seriam as responsáveis pela formulação da realidade conceitual de sistema e entorno e a unidade e a identidade do sistema decorreria da autorreferencialidade de suas operações e seus processos. A fonte referida por Gomez Jara-Díez é TEUBNER, Günther. O Direito como sistema autopoiético. Trad. José Engrácia Antunes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, pp. 30 e ss. Esta fórmula de equiparação como base – um conceito autopoiético de pessoa como sistema – é tam-

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

pessoas só são responsáveis pela própria estrutura organizacional, pela forma como reagem às irritações do sistema. No que refere especificamente à pessoa jurídica, afirma-se33 ser possível a RPPJ, estando presentes os seguintes requisitos: um fato de referência; a circunstância de que a pessoa jurídica tenha se organizado de tal modo a gestar um risco acima do permitido de ocorrência de fatos como o de referência; que tal risco tenha se realizado no resultado lesivo concreto; que se tenha atuado em nome ou por conta da pessoa jurídica e que tudo tenha sido feito de acordo com o interesse da pessoa jurídica. À margem das evidentes sobreposições de alguns destes requisitos às exigências dos modelos que expressamente professam uma heterorresponsabilidade, a verdadeira fraude desta argumentação reside no chamado ato de referência, que não é mais do que “a existência de uma conduta cometida por uma pessoa física que lesione ou ponha em perigo um bem jurídico protegido, ou seja, que cumpra a vertente objetiva do tipo penal”34. Aí aparece a transposição artificial da responsabilidade da pessoa física para a pessoa jurídica. Note-se que, por um lado, abandona-se a ideia de ação em favor da ideia de organização, ou seja, não se imputa fazer, mas sim organizar-se, com o propósito de elidir o problema da imputação por conduta alheia, mas, ao final, se usa um artifício retórico, através de uma denominação vaga, para associar a conduta de uma pessoa física à RPPJ. À margem da discussão dos outros múltiplos problemas da proposta do defeito na organização, que vão desde os seus fundamentos teóricos de base até a admissão de uma válvula de escape através dos programas de cumprimento, já de início, percebe-se que se trata de um sistema de heterorresponsabilidade com flagrante violação do princípio de legalidade, imputando à pessoa jurídica um fato alheio35. bém, em certa medida, incorporada pelas idéias de Heine (confira-se HEINE, Günter. Modelle originärer (straf-) rechtlicher Verantwortlichkeit von Unternehmen, in: Reform des Sanktionsrecht. Bd. III: Verbandstrafe. [Michael Hettinger – ed.], Baden-Baden: Nomos, 2002) e Lampe (confira-se em LAMPE, Hans-Joachim. Zur ontologischen Struktur des strafbaren Unrechts, in: Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag am 11.April 1999. [Thomas Weigand e Georg Küpper – eds.], Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1999), na defesa de fórmulas similares para a atribuição de responsabilidade penal às pessoas jurídicas a partir de defeitos de organização, embora estes autores o façam de forma menos completa que Gómez-Jara Díez. 33. Assim PÉREZ, Ana Isabel. Modelos tradicionales de imputação de responsabilidad penal a las personas jurídicas, in: Responsabilidad penal de las personas jurídicas [José Luis de ka Cuesta Arzamendi – dir.], Cizur Menor: Thomson-Aranzadi, 2013, p. 35. 34. PÉREZ, Ana Isabel. Op., cit., p. 35. 35. No mesmo sentido a crítica de SCHÜNEMANN, Bernd. La responsabilidad penal de las empresas, in: La responsabilidad penal de las personas jurídicas. [Miguel Ontiveros Alonso – Coord.], Valencia:

Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 17

Afirma-se tratar-se de um sistema de autorresponsabilidade por conta de que se atribui a responsabilidade em face de um defeito organizativo da própria empresa e não de atividade alheia. No entanto, todos os sistemas baseados na auto-organização exigem um ato de referência para a atribuição de responsabilidade36. Ou seja, exige-se conduta criminosa de pessoa física. Se efetivamente o ilícito da pessoa jurídica consistisse em um defeito da organização completamente independente de qualquer realização de pessoas físicas, este objeto – o defeito da organização – é que deveria ser castigado, e não a conduta típica. Ou seja, havendo o defeito, já se justificaria o reconhecimento da reprovação penal. No entanto, não é isso o que ocorre nem é lógico que seja. Então, de que classe de autorresponsabilidade estamos falando? É certo que a possível responsabilidade da empresa não deriva do ato praticado em si, mas de uma suposta falta de controle sobre sua evitação, provocada pelo defeito de organização. Por outro lado, não existe um crime omissivo de não se organizar. Isso não se imputa à pessoa jurídica. O crime que se lhe imputa é precisamente o que a doutrina chama, eufemisticamente, de ato de referência. Este ato de referência é nada menos do que o tipo penal gerador da responsabilidade da empresa!

3. As exigências teóricas de um verdadeiro modelo de autorresponsabilidade Por sistemas de autorresponsabilidade37 só se pode aceitar aqueles cuja imputação da pessoa jurídica seja completamente independente da imputação movida contra pessoas físicas, vale dizer, cuja atribuição de consequências derive de um injusto praticado pela própria pessoa jurídica, sem que seja necessária a identificação de qualquer classe de conduta delitiva de parte de pessoas físicas ainda que estas possam, eventualmente, ocorrer. Esta ocorrência eventual derivaria, então, em responsabilidade sob forma de concurso de pessoas entre pessoa jurídica e pessoa física. Tirant lo Blanch, 2014, pp. 501-502. 36. Nesse sentido PÉREZ, Ana Isabel. Op., cit., p. 35. 37. Há quem aceite, indevidamente, como sistema de autorresponsabilidade construções onde não existe a agente pessoa física, mas também aquelas onde ele “quase desaparece”. NIETO MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo. Madrid: Iustel, 2008, p. 127. Não se pode concordar com esta proposição, justamente pela sua imprecisão. O que é “quase desaparecer”? Que classe de “semi-desaparecimento” poderia ser considerada uma autorresponsabilidade? Aparentemente, o autor só cria esta artificialidade para procurar encaixar sua própria proposta de responsabilidade penal de pessoa jurídica em algo que ele conseguiria, mediante este artifício, incluir no esquema de autorresponsabilidade.

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

Isto porque, a responsabilidade penal é sempre individual38. Nestes termos, se todo crime consiste em um duplo desvalor: desvalor de ação e desvalor de resultado, para que se possa atribuir uma responsabilidade penal a uma pessoa jurídica é necessário que se estruture tal responsabilidade sobre um resultado e uma ação produzidos pela própria pessoa jurídica. Naturalmente, isso implica uma dupla afirmação: que a pessoa jurídica é capaz – por si só – de realizar uma ação e que é capaz de produzir um resultado típico. 3.1. Uma conduta da própria pessoa jurídica

A mais comum oposição dogmática à RPPJ é sua suposta incapacidade de ação. Esta afirmação, porém, deita suas raízes em concepções de ação ontológicas que remontam à virada do Século XIX para o Século XX39, hoje já amplamente superadas. Não cabe aqui detalhar a derrocada completa das pretensões de organizar a teoria do delito a partir de concepções de verdade apriorística assentada, usualmente, em um conceito pré-jurídico de ação40, basta assinalar sua incapacidade de oferecer rendimento como categoria básica da teoria do delito41 38. Trata-se de uma decorrência lógica do princípio de culpabilidade, consoante refere Mir Puig em MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General. 5a ed., Barcelona: Reppertor, 1998, pp. 95-96. Para detalhes sobre as garantias derivadas do princípio de culpabilidade, veja-se BUSATO, Paulo César. Direito penal. Parte Geral. 4a ed., São Paulo: GEN-Atlas, 2018, pp. 67 e ss. 39. Vários autores defenderam concepções de ação ontológicas e pré-jurídicas neste período, tais como Von MERKEL, Adolf. Derecho penal. Parte General. Trad. Pedro Dorado Montero, Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2004, p. 22; PRINS, Adolphe. Science pénale et Droit Positif. Bruxelles-Paris: Bruylant-Christophe & Cie.-Librairie A. Marescq, 1899, pp. 107-109; LISZT, Franz. Tratado de Derecho penal. Trad. de Luis Jiménez de Asúa, 4a ed., Madrid: Reus, 1999, p. 262. BELING, Ernst von. Esquema de derecho penal. La doctrina del delito tipo. Trad. Sabastián Soler, Buenos Aires: el Foro, 2012, pp. 44-45; ROCCO, Arturo. El objeto del delito y de la tutela jurídica. Trad. Genónimo Seminara, Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2001, p. 327; WELZEL, Hans. Derecho penal Alemán. Trad. de Juan Bustos Ramírez e Sérgio Yáñez Pérez, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 39 e GRISPIGNI, Felippo. Diritto Penale Italiano. Milano: Griuffrè, 1952, pp. 23 e ss., porém, mesmo antes deste período já havia quem estruturasse o sistema de imputação sobre a base de uma ação pré-jurídica. Veja-se, por exemplo, KLEIN, Ernst Ferdinand. Grundsätz des gemeinen Deutschen peinlichen Rechts. Halle: Hemmerde und Schwetschke, 1799, pp. 78 e ss., quem propõe o conceito de ação como um dos elementos básicos para a imputação é BERNER, Albert Friedrich. Lerherbuch des Deutschen Strafrechts. Leipzig: Bernhard Tauchnitz, 1857, pp. 138 e ss., no capítulo intitulado “Ação e Imputação”; além do multicitado trabalho de Heinrich Luden, Strafrechtliche Abhandlungen de 1840 (Referem-se ao texto em questão ROXIN, Claus. Strsfrecht. Allgemeiner Teil. I. 4a ed., München: Beck, 2006, p. 240 e JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho penal. Tomo III. Buenos Aires: Losada, 1965 p. 331). Para um apanhado detalhado sobre o cenário técnico jurídico-penal a respeito do conceito de ação pré-jurídico em termos de teoria do delito, veja-se MARINUCCI, Giorgio. El delito como acción. La crítica de un dogma. Trad. Jose Eduardo Sáinz-Cantero Caparrós, Madrid: Marcial Pons, 1998, pp. 27-43. 40. Já detalhei tal superação em BUSATO, Paulo César. Direito penal e ação significativa. 2a ed., Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010. É conclusiva, a respeito, a entrevista de Luís Greco, concedida ao jornal eletrônico Âmbito Jurídico, na qual deixa claro que o papel cumprido pelas teorias clássicas baseadas em uma ação pré-jurídica esgotou-se no cenário europeu, especialmente no alemão. Cf. GRECO, Luís. En Alemania, el finalismo está muerto. Disponível em: https://www.ambitojuridico.com/noticias/ invitado/educacion-y-cultura/en-alemania-el-finalismo-esta-muerto. Acesso em: 03 de jun. 2018. 41. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal. 2ª ed., Valencia: Tirant lo Blan-

Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 19

e seu rotundo fracasso dogmático42. Os fenômenos jurídicos não são meros processos causais e, portanto, o controle destes processos é insuficiente para identificação de uma ação. Para que o conceito de ação tenha alguma capacidade de rendimento no sistema de imputação, deve estar expresso em uma dimensão de sentido e esta só pode ser apreendida contextualmente43. A superação do conceito de ação ontológico, no entanto, em um primeiro momento, não se deu por sua reorientação teórica, mas sim pelo simples abandono da ação como categoria fundante da teoria do delito, através da adoção de modelos funcionalistas, baseados na imputação44. Embora isso afaste o problema da ação ontológica, não resolve a questão da RPPJ, simplesmente porque, mesmo que se abandone um conceito pré-jurídico de ação como categoria básica estruturante do delito, não é possível abandonar a ideia de que a culpabilidade é um princípio estruturante do Direito penal e ele exige, como garantia, que somente se possa imputar a cada um aquilo que deriva de sua própria conduta. Vale dizer: o abandono da ação como categoria do delito não resolve o problema de que a atribuição de resultados desvaliosos deve estar em relação direta com a prática de uma conduta que se possa atribuir diretamente a alguém, para que se justifique a reprovação. Não é um acaso que a substituição da ação pela imputação como categoria fundante, esbarrando na questão da culpabilidade, levasse, nas construções funcionalistas, sempre a uma culpabilidade própria da pessoa jurídica, diversa da das pessoas físicas45, o que certamente é um caminho espinhoso e de

42.

43. 44.

45.

ch, 2011, p. 129. Nesse sentido ROXIN, Claus. Op., cit., p. 247; ROXIN, Claus. Kriminalpolitik und Strfrechtssystem. Berlin: Walter de Gruyter, 1973, p. 5; BAUMANN, Jurgen. Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches: Allgemeiner Teil. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1969; SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Strafrecht : allgemeiner teil. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1970; KAUFMANN, Arthur. Die ontologische Struktur, in: Festschrift f. H. Mayer, cit., p. 80 e SCHÖNKE, Adolf e SCHRÖDER, Horst. Strafgesetzbuch, Kommentar. 15ª.ed., München: C.H. Beck,1970. Sobre o tema, veja-se comentários críticos em KAUFMANN, Arthur. Die ontologische Struktur der Handlung, in: Schuld und Strafe, 2ª ed., Carl Heynemanns, Köln: 1983, p. 11 e ss. e p. 26; ROXIN, Claus. Contribuição para a crítica da teoria finalista da ação, in: Problemas fundamentais do Direito penal. Trad. Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, 3a ed., Lisboa: Vega, 1998, p. 109; FRISTER, Helmut. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch. 6ª ed., München: Beck, 2013, pp. 90 e ss.; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. Parte Geral. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 244-246; MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Direito penal. Parte General. 8ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 217 e LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones de Derecho penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, p. 131-132. Confira-se os detalhes da crítica em VIVES ANTÓN, Op., cit., p. 123-124. Especialmente representadas em ROXIN, Claus. Strsfrecht. Allgemeiner Teil. I. Grundlagen. Der Aufau der Verbrechenslehre. 4a ed., München: Beck, 2006; ROXIN, Claus. Strsfrecht. Allgemeiner Teil. II. Berondere Erscheinungsformen der Straftat. 4a ed., München: Beck, 2006 e JAKOBS, Günther. Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. 2a ed., Berlin: De Gruyter, 1993. Servem como exemplos a proposta de Dannecker, dividindo entre Individualschuld e Verbandschuld

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

duvidosos resultados46. 3.1.1. A concepção significativa da ação como ponto de partida.

O problema de delimitação do que é ou não é ação para o Direito penal, deve ser abordado não a partir da discussão sobre se podemos ou não dizer que a conduta comissiva e a omissão são efetivamente ações a partir da busca de um substrato comum, e sim buscando entender porque, a despeito de que tenham ou não substrato comum, podem ambas serem interpretadas conforme seu sentido47. Vale dizer: um sistema jurídico-penal de imputação não é mais do que a estruturação linguística de uma praxis que consiste em cotejar normas e ações com o objetivo de afirmar, do modo mais justo possível, que algumas destas ações são crime e outras não. Este sentido de uma ação deve ser buscado no pensamento do segundo Wittgenstein48, para quem, tal sentido surge da interação social mediada por regras, cuja inteligibilidade só é possível no contexto de uma forma de vida comum. As formas de vida comuns permitem-nos entendermo-nos acerca dos usos costumeiros de uma palavra para significar algo e para que uma ação seja identificada como tal, bem como para identificar de que tipo de ação se trata. Neste ponto, resulta decisiva a contribuição de Habermas49, com sua teoria da ação comunicativa, tomada por Vives Antón50 para o desenvolvimento da chamada teoria da ação significativa.

46. 47. 48. 49.

50.

(in: DANNECKER, Gerhard. Zur Notwendigkeit der Einführung kriminalrechtlicher Sanktionen gegen Verbände. Überlegungen zu den Anforderungen und zur Ausgestaltung eines Verbandsstrafrechts, in Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht, 2001, pp. 112 e ss.), a de Schroth (SCHROTH, Hans-Juergen. Unternehmen als Normadressalten und Sanktionssubjekte: eine Studie zum Unternehmensstrafrecht. Gießen: Brühlscher, 1993, especificamente, pp. 203 e ss) de culpabilidade funcional do órgão (funktionale Organschuld); a de Anne Ehrhardt (EHRHARDT, Anne. Unternehmendelinquenz und Unternehmensstrafe: Sanktionen gegen juristische Personen nach deutschem und US-amerikanischem Recht. Berlin: Dunker & Humblot, 1994, pp. 186 e ss.), da reprovação por falta de controle interno, ou as de Lampe (LAMPE, Ernst J.. Systemunrecht und Unrechtssysteme, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft no 106, Berlin: Walter de Gruyter, 1994, pp. 683 e ss.) e Heine (HEINE, Günter. Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2006, pp. 47-51) que claramente não se referem precisamente a determinada ação, mas sim ao seu modo de ser, à sua “tendência criminosa” (kriminell Anfällig) ou cultura criminosa. Confira-se, neste volume, o trabalho de Tracy Joseph Reinaldet dos Santos, Lucas Dalmolin e Pedro Athayde, quem, por via absolutamente diversa à tomada pelos autores funcionalistas, oferece um contorno dogmático à culpabilidade de pessoas jurídicas. Cf. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op., cit., p. 147. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. 2a ed., Barcelona: Crítica, 2002, pp. 516-517. O passo a mais de Habermas é valorado por Vives Antón como o intento de buscar as bases de uma sociologia que proceda em termos de análise de linguagem, o que vai adiante da mera pretensão “terapêutica” de Wittgenstein, que visava apenas o esclarecimento de conceitos. A explicação aparece em VIVES ANTÓN, Tomás Salvador Op., cit., p. 209. Veja-se VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op., cit., pp. 208-213.

Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato

A ação se identifica não pela ideação ou pela consecução de um fim, mas sim pela característica de seguir uma regra, que é de onde deriva a expressão de sentido que permite diferenciar as ações dos meros acontecimentos como expressão de intenções, pretensões e propósitos. Claro está que estes só ganham existência no contexto de sua realização. Daí que, nas palavras de Vives Antón, a ação passe a ser entendida “não como substrato conductual suscetível de receber um sentido, mas como sentido que, conforme um sistema de normas, pode ser atribuído a determinados comportamentos”51. A concepção significativa da ação oferece um ponto de partida mais promissor para a discussão deste tema, já tendo sido antes empregada como argumento para a afirmação da RPPJ, por alguns dos seguidores desta perspectiva52. Compreender a ação como o significado do que se faz leva a que a ação só possa ter sentido jurídico desde que interpretada em conjunto com seu entorno. Deste modo, como bem refere Carbonell Mateu, “o relevante não é nem o movimento, nem sua ausência, mas precisamente esse código comunicativo”53 que faz identificar a ação como tal. Isto porque “o fato de que tenha uma significação não converte um movimento em ação; simplesmente a ação se manifesta através do movimento; o significado se manifesta através do movimento ou de sua ausência, que deixaram de ser ações para converter-se em meros suportes físicos – possivelmente prescindíveis – de um significado social”54. Sendo assim, se partimos de que a única coisa que converte uma ausência de movimentos em ação é seu sentido; e que a omissão não requer suporte material algum, podemos afirmar, com Carbonell Mateu, que as concepções clássicas de interpretação do que seja uma ação ou omissão, desde um ponto 51. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op., cit., p. 221 52. Veja-se CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Aproximación a la dogmática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, in: Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Semblanzas y estudios con el motivo del setenta aniversario del Profesor Tomás Salvador Vives Antón. Tomo I. [J.C. Carbonell Mateu, J.L. González Cussac e E. Orts Berenguer – orgs. ], Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, pp. 317-318; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. 4a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 306; BUSATO, Paulo César e DAVID, Décio Franco. A empresa é capaz de ação? Uma proposta de discussão sobre a capacidade de rendimento da concepção significativa da ação no Direito penal empresarial, in: Comentários ao Direito penal Econômico Brasileiro. [José Danilo Tavares Lobato; João Paulo Orsini Martinelli e Humberto Souza Santos – orgs. ], Belo Horizonte: De Plácido, 2017, pp. 19 e ss. 53. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Op., cit., p. 316. 54. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ibidem.

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

de vista jurídico, estiveram equivocadamente atreladas a “um pensamento cartesiano e uns vestígios naturalistas irredutíveis”55 completamente incorretos, já que “a ação não era o não fazer, mas seu sentido comunicativo”56. Portanto, a concepção significativa da ação, ancorada na associação entre ação e linguagem traçada pelo Wittgenstein tardio em seus jogos de linguagem, abre um novo e promissor campo de exploração do sentido comunicativo do que possa ser ação para fins do Direito penal. Não se ignora que o próprio Wittgenstein, ao explorar os jogos de linguagem pareceu referir-se a ações humanas, na medida em que refere a que a linguagem é uma praxis, o que equivale a referir uma atividade humana guiada por regras. No entanto, dado que é notório que ele foi acérrimo crítico até mesmo da interpretação que de seus trabalhos fizeram seus seguidores mais próximos, é bastante provável que não se logre jamais uma univocidade sobre a leitura de seus aforismos. Portanto, ciente de que se trata de uma leitura tendenciosa e parcial a que aqui se faz, gostaria de apontar algumas das proposições contidas nas investigações filosóficas que, segundo vejo podem, no mínimo, nos pontos em que tocam à concepção significativa da ação, esboçar um caminho de trabalho em direção a uma fórmula de autorresponsabilidade penal de pessoas jurídicas, permitindo falar, ao menos, de uma ação que lhe seja própria. Partindo da ideia de que os jogos de linguagem compreendem não somente as expressões da linguagem, mas todas as ações com as quais estas expressões estão interligadas57, conforma esse campo uma totalidade de sentido como produto de sociabilidade ou interatividade. Deste modo, os jogos de linguagem referem-se a atividades linguísticas específicas, isto é, a certos modos de aplicação e instrumentalização da linguagem, não havendo uma característica única partilhada por todos os jogos que constituem a linguagem, portanto, tampouco a respeito de todas as ações. Isto significa que o sentido da ação de uma pessoa jurídica simplesmente não tem porque se sobrepor ao sentido da ação da pessoa física. O que sim, parece necessário, é que ambas façam sentido, quando de seu uso na linguagem comum. 55. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Op., cit., p. 317. 56. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ibidem. 57. Wittgenstein, Ludwig. Investigações filosóficas. Trad. José Carlos Bruni. São Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 7.

Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato

Se tem sentido tudo o que, de acordo com a nossa linguagem social e comunicativa comum, possa ser fonte de significado, ou seja, se uma ação ou omissão, em sentido jurídico, é a expressão comunicativa de um fazer ou não fazer, traduzida em um verbo típico que expressa intenções, segundo a linguagem comum, parece ser possível afirmar que uma pessoa jurídica efetivamente atue. Afinal, há evidente sentido comum nas expressões: a empresa anunciou contratações; a companhia contaminou o rio; pretendendo evitar uma denúncia criminal, a empresa Z recolheu os impostos que se lhe apontava como devidos. Todas são, induvidosamente, expressões de sentido denotativas de fins da pessoa jurídica especificamente e não necessariamente das pessoas físicas que a compõem58. Se as formas de linguagem complexas só podem se desenvolver sobre comportamentos normativos, o que se encontra no fundo dos jogos de linguagem é sempre uma ação, que é a condição última para a prática do fenômeno linguístico. Então, se faz sentido linguístico comum afirmar um fazer de pessoas jurídicas, é porque estas ações são algo que se encontra no fundo do desenvolvimento da própria linguagem com sentido e é o que se lhe permite reconhecer enquanto tal. E se, de acordo com a pragmática, as regras da linguagem são o que permite avaliar e julgar por padrões de correção os usos e significados das palavras, e somente os usos normais podem ser prescritos, ou seja, como falar corretamente59, caso realmente postular uma ação de pessoas jurídicas fosse um contrassenso, deveria ser também um contrassenso linguístico. Porém, o que se vê é justamente o contrário. É tão possível descrever linguisticamente ações de pessoas físicas quanto de pessoas jurídicas, ainda que não sejam coisas idênticas. Os usos das palavras – consequentemente, o reconhecimento das ações – não só não são iguais, como os usos diferentes que fazemos das palavras constituem a própria linguagem. Portanto, se falamos de ações de pessoas jurídicas no entorno do direito, o uso comum jurídico do termo produz sentido comum entre os usuários da linguagem jurídica. Trata-se de um uso específico, mas comum, no sentido de que é compartilhado por uma comunidade. É por isso que todo sujeito 58. A respeito das possibilidades de isolamento entre a vontade penal das pessoas jurídicas frente às pessoas físicas que a compõem, já me pronunciei, detidamente em BUSATO, Paulo César. Vontade penal da pessoa jurídica, in Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de janeiro: Lúmen Juris, 2011, pp. 211-224. 59. Veja-se Wittgenstein, Ludwig. Op., cit., p. 141.

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

de direito que descumpra uma norma pode ser objeto de atribuição de sentido60. Se esta atribuição de sentido se plasma na exigência do cumprimento das normas pela submissão de seu comportamento a estas, é bastante claro que quem se submete ou não a tais normas é quem tem capacidade de ação61. Enfim, o significado de uma palavra – em nosso caso, as palavras que compõem os tipos delitivos – não é determinado por um objeto jurídico ou material nem por uma entidade que as realiza (seja física ou jurídica), mas simplesmente por seu uso na linguagem62, ou seja, por sua aplicação nas diferentes circunstâncias que compõem os variados jogos de linguagem63. Se o limite é o sentido e hoje é possível usar, com sentido jurídico, a expressão a companhia X fraudou balanços, é porque vivemos um contexto em que tal uso é compartilhado por práticas afirmadas. 3.2. A responsabilidade de pessoa jurídica pelo resultado por ela produzido O mesmo entendimento a respeito do desvalor de ação se distende, sem qualquer dificuldade ao desvalor de resultado.

Desde um ponto de vista da linguagem comum, não se pode deixar de reconhecer que se atribui certos resultados a pessoas jurídicas como “seus”. Vale dizer, é perfeitamente possível reconhecer que uma pessoa jurídica produziu, causou ou provocou determinado resultado jurídico-penalmente desvalioso. São perfeitamente dotadas de sentido – dentro da linguagem comum – as seguintes expressões: – A companhia de óleo produziu uma contaminação da baía da Guanabara; – Atrasando a obra, a empresa X produziu um enorme prejuízo à população; – A empresa Y provocou um enorme prejuízo aos cofres públicos, ao sonegar impostos falseando seu balanço. Se estas expressões fazem sentido desde um ponto de vista linguístico, não é razoável que o direito simplesmente as despreze em nome de uma absurda pretensão de verdade científica64. Um resultado jurídico justo, con60. “Quem pode descumprir um dever exigível é sujeito de direito. E ninguém duvida da capacidade de uma pessoa jurídica para descumprir obrigações e adquirir, com isso, responsabilidades patrimoniais ou inclusive de qualquer outra índole”, logo, “se a ação é significado, as pessoas jurídicas têm capacidade de ação; podem ser sujeitos de delitos”. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Op., cit., pp. 317-318. 61. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Op., cit., p. 317. 62. Wittgenstein, Ludwig. Op., cit., 43. 63. Wittgenstein, Ludwig. Op., cit., 197. 64. Na concepção de Vives Antón, a qual aqui se subscreve, tal pretensão deve ser substituída por uma pretensão de justiça. Veja-se detalhadamente em VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op., cit., pp. 488489.

Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato

siste no reconhecimento de que a pessoa jurídica é perfeitamente capaz de ter realizações próprias pelas quais será responsável, em estreita obediência ao princípio de culpabilidade. Portanto, o mais lógico é que tais resultados, quando desvaliosos juridicamente, sejam atribuídos aos entes coletivos, sempre e quando estes possam ser atribuídos a eles. E quando poderão ser atribuídos? Quando forem derivados da conduta das pessoas jurídicas, vale dizer, quando forem produto da sua vontade, exigência básica do princípio de culpabilidade.

4. As exigências da culpabilidade Não se pretende resolver aqui a questão da exigência da culpabilidade como elemento do delito. Pensamos que a elaboração da categoria da culpabilidade supõe certos requisitos que dificilmente resultariam compatíveis com as pessoas jurídicas e que, quiçá, a consequência da prática do injusto da pessoa jurídica esteja focada muito mais em sua periculosidade do que na própria culpabilidade. O estudo que aqui se desenvolve visa precisamente afirmar o plano da culpabilidade enquanto princípio. Afinal, independentemente da base teórica que se adote, a responsabilidade penal sempre deve contar com uma dimensão subjetiva65, o que constitui precisamente uma das garantias que figuram como exigências do princípio de culpabilidade. Vale dizer: para que se possa falar de ilícito penal, da possibilidade de atribuição de RPPJ também desde um ponto de vista subjetivo, deve-se afirmar a reprovação pessoal66. Portanto, é preciso demonstrar que a pessoa jurídica seja capaz de contribuir subjetivamente para o ilícito. “Assim como às pessoas naturais só se pode imputar sua conduta auto-determinada, também às pessoas jurídicas só se pode imputar jurídico-penalmente, em todo caso, a conduta auto-determinada”67, ou seja, uma conduta orientada por dolo ou imprudência. A dimensão subjetiva da imputação (pretensão subjetiva de ilicitude) é atribuição de dolo ou imprudência à conduta. Do ponto de vista da imprudência é preciso perceber que se trata de 65. A respeito disso, a doutrina é unânime. Veja-se, por todos, LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones de Derecho penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, pp. 30-31. 66. Neste sentido, comenta Frister: “[...] o princípio de culpabilidade manda submeter à pena só aquelas formas de conduta que dependem de uma decisão de vontade”. FRISTER, Helmut. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch. 6ª ed., München: Beck, 2013, p. 33. 67. FRISTER, Helmut. Op., cit., p. 35.

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

uma dupla falta de compromisso: a falta de compromisso para com a produção do resultado e a falta de compromisso para o cumprimento dos deveres de evitação deste mesmo resultado68. Esta verificação tem caráter claramente atributivo-normativo69. Por outro lado, no que refere ao dolo, é preciso demonstrar que a pessoa jurídica manifesta um compromisso para com a produção do resultado70, fórmula esta que, conquanto seja também normativo-atributiva, atribui uma intenção, ou seja, a expressão de sentido do direcionamento de uma vontade. Portanto, para permitir a atribuição de RPPJ dolosa como reprovação pessoal, é necessário demonstrar que a pessoa jurídica possui vontade própria, diversa de seus sócios, e que esta vontade é capaz de dirigir a conduta. No campo empresarial as decisões são tomadas – de regra – no âmbito dos colegiados, diluindo entre votos a tomada de decisões, intervenção que é mais próxima de preparação que de uma execução do ato punível. Há casos que envolvem decisões colegiadas em que efetivamente não se pode falar de responsabilidade penal individual das pessoas envolvidas e ao mesmo tempo não se pode negar que há uma vontade que expressa um domínio sobre as ações dos executores materiais fungíveis, orientando sua vontade na direção da realização do ato ilícito. Isto é, paira sobre a execução do evento delitivo uma orientação da vontade, produto de uma atividade de pessoa jurídica que não se resume a um mero defeito organizacional, mas sim uma orientação positiva, uma deliberação que produz uma ordem de realização concreta do delito. A situação de identificação da autoria no âmbito de órgãos empresariais colegiados é comtemplada em forma de ampla discussão por Elena Nuñez Castaño71. Reconhece-se, em seu trabalho, que “é perfeitamente possível que a decisão que toma o órgão colegiado se revista dos elementos típicos da conduta delitiva”72. A questão decisiva, porém, é identificar se há 68. Sobre o tema, veja-se VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op., cit., pp. 258-259 e BUSATO, Paulo César. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011, pp. 255310. 69. Não é somente desde um ponto de vista da filosofia da linguagem que se percebe que a imprudência é juízo de valor atributivo. O próprio Roxin, desde um ponto de vista funcionalista, já tinha antes afirmado que a essência da imprudência é completamente normativa-atributiva, vinculada ao princípio do incremento do risco. Veja-se, a respeito ROXIN, Claus. Violação do dever e resultados nos crimes negligentes, in: Problemas fundamentais do Direito penal. Trad. Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, 3a ed., Lisboa: Vega, 1998, pp. 235-272. 70. Sobre o tema, veja-se VIVES ANTÓN, Op., cit, pp. 623-662 e BUSATO, Paulo César. Op., cit, pp. 227-254. 71. NUÑEZ CASTAÑO, Elena. Responsabilidad penal en la empresa. Valencia : Tirant lo Blanch, 2000, pp. 149 e ss. 72. NUÑEZ CASTAÑO, Elena. Ibidem.

Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato

responsabilidade penal individual de todos ou de alguns dos partícipes do órgão colegiado pelas decisões emanadas dele que, levadas a cabo, se traduzem em uma infração penal, ou se cumpre identificar uma responsabilidade proveniente de um direcionamento de vontade absolutamente diversa da vontade individual dos participantes do colegiado. Imagine-se o exemplo de uma empresa que ao ampliar suas instalações construiu um novo galpão às margens de um rio, desobedecendo a distância regulamentar e destruindo a vegetação das margens, sem qualquer licença da autoridade competente73. Constata-se que a referida edificação foi levada a cabo por funcionários da empresa cumprindo ordens diretas de seu órgão de decisões, que é um colegiado. Inclusive, as pessoas que trabalharam na obra nem sempre foram as mesmas, dadas as faltas de alguns funcionários, demissão de outros, etc., como é comum em uma obra de largo fôlego. Resta presente a figura do executor material fungível que faz parte de um aparato de poder que leva a cabo uma decisão colegiada. Identificado o crime ambiental consistente na remoção não autorizada de matas ciliares, verifica-se que o órgão de decisão da empresa é composto por três pessoas ou três grupos de pessoas que podemos nominar A, B e C. As regras de gestão da referida empresa propõem que as deliberações serão tomadas por maioria simples em votação aberta e simultânea. Apurada a ata de reunião em que se deliberou pela ampliação da fábrica, constata-se que a votação foi fracionada em três etapas, sendo que cada votante, sem conhecer os votos dos demais, e nem o resultado das decisões das demais etapas, deveria votar sim ou não a três distintas perguntas: 1a) Devemos ampliar a fábrica com uma nova construção? 2a) Podemos construir no único terreno que possuímos, devastando mata ciliar? 3a) Devemos pedir autorização do órgão de controle ambiental para realizar desmatamento em nosso terreno? Postas estas questões, e colhidos os votos, concluiu-se que: à primeira pergunta, A e B votaram pela ampliação da fábrica, que não era desejada por C, o qual votou contra sua realização; à segunda pergunta, A e C votaram a favor de que tivesse lugar a remoção da mata, construindo-se às margens do rio, tema em que foi vencido B, ao qual agradaria que a construção fosse realizada em novos andares sobre os já existentes; finalmente, em terceira votação, B e C optam 73. Lei 9.605 de 12, de fevereiro de 1998 (Lei de crimes contra o meio ambiente). Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

por não requerer licença da autoridade para o desmatamento, à vista de que tem por política não se submeterem às regras administrativas do Estado nem sequer sob o ponto de vista fiscal e temem que um pedido possa levar a uma verificação estatal de outra ordem na empresa, tema em que foi vencido A. Ora, analisado o fato, há induvidosamente uma ação criminosa levada a cabo materialmente por agentes fungíveis obedientes a um aparato de poder legal, que nesse momento, age ilegalmente movido por uma vontade que provém de decisão colegiada. Assim, o caminho normal é buscar a responsabilidade penal a partir da identificação da pessoa que determina quando, onde, como e se irá ocorrer o ilícito, cuja vontade é expressa na ação. Voltando-se contra A, B e C, depara-se com o primeiro alegando que manifestou claramente sua vontade de solicitar autorização legal para o desmatamento, pelo que o fato realizado não expressa sua vontade; com o segundo alegando que também não pode ser responsabilizado, pois não queria que fosse construído o galpão às margens do rio, mas em outro lugar e o terceiro dirá que votou expressamente contra a própria ampliação da fábrica, então o ilícito realizado não representa a sua vontade. Não é possível responsabilizar os sócios, porque cada um deles, na própria ata de deliberação, manifesta sua desconformidade para com o realizado. Por outro lado, resulta injusto impor responsabilidade aos executores da ordem, por conta de que a estrutura hierarquizada e a fungibilidade destes, revela não ser seu o controle sobre a realização do ilícito. Surge o resultado de uma vontade determinante de uma ação criminosa que, no entanto, não pode ser atribuída individualmente a ninguém. O problema requer uma volta às razões pelas quais se nega a responsabilidade penal da pessoa jurídica, na medida em que se aceita, conforme Savigny, que a vontade da empresa nada mais é do que a somatória da vontade de seus sócios. O que a situação descrita nos mostra é que a vontade da pessoa jurídica não deriva de uma mera somatória, compreendida simplesmente como vontades em direção favorável ou contrária ao ato injusto, mas sim – para não fugir dos conceitos provenientes da física – , uma resultante, que em um problema de forças que agem sobre um corpo, pode determinar um resultado para uma direção diferente de todas as forças que interferem sobre o objeto. O Direito penal somente pode atribuir responsabilidade a quem realmente determinou a realização deste fato, cuja “vontade” no âmbito da ação.

Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato

Esta só pode ser identificada como manifestação de vontade da pessoa jurídica, já que é claramente diversa da orientação da vontade de cada um dos sócios. Portanto, identificada a possibilidade de expressão de vontade de uma pessoa jurídica, nota-se que não é descartável um dolo atributivo para a conduta da pessoa jurídica. Este resultado implica a superação da questão da reprovação pessoal, pois se esta reside na possibilidade de orientação da conduta no sentido da produção de um resultado desvalioso, seja por imprudência, seja por dolo, conclui-se inevitavelmente atendido o princípio de culpabilidade para a atribuição de RPPJ. A conduta passa a ser própria da pessoa jurídica, reprovada como tal, o que mostra claramente viável a atribuição da RPPJ de modo absolutamente autônomo das condutas das pessoas físicas, sejam funcionários, sejam dirigentes.

CONCLUSÃO Conclui-se, pois, que não obstante os modelos clássicos de RPPJ tenham sido configurados a partir de uma importação espúria de conteúdo teórico do Direito civil, com flagrante inviabilidade de adaptação frente ao choque com o princípio de legalidade, igualmente as propostas modernas, ancoradas no defeito na organização, porque apoiadas em estruturas que procuram disfarçar a conexão com as condutas de pessoas físicas (os fatos de conexão), não dão conta de resolver o problema da heterorresponsabilidade. Uma verdadeira autorresponsabilidade penal de pessoas jurídicas depende, basicamente, de que seja imputada à pessoa jurídica uma conduta que ela própria realize que corresponda a um resultado antijurídico. Ademais, é exigido que tal desvalor de ação e de resultado sejam produzidos no marco de culpabilidade da própria pessoa jurídica, ou seja, que lhe possam ser imputados como ato seu, como sua contribuição individual e subjetiva. Afinal, é precisamente o princípio de culpabilidade que difere o ilícito civil do ilícito penal. O caminho mais alvissareiro a trilhar para resolver este problema aparece com a filosofia da linguagem aplicada ao Direito penal, cujas bases teóricas foram desenhadas por Tomás S. Vives Antón. A partir da concepção significativa de ação é possível identificar a ação como expressão de sentido realizada

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 31

pela própria pessoa jurídica bem como compreender o resultado antijurídico como expressão de sentido da própria atividade da pessoa jurídica além de ser possível atribuir dolo à pessoa jurídica.

DECKERT, Katrin. A responsabilidade penal da pessoa jurídica na França, in Aspectos contemporâneos da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Fauzi Hassan Choukr, Fernanda Lourenço, Ivens Martins, Abran Szajman e Ivette Senize Ferreira [orgs.]. Volume I São Paulo: FECOMERCIOSP, 2015.

Diante deste quadro, se os sistemas do direito continental têm procurado alinhar seu Direito positivo à RPPJ, resulta imprescindível, sob pena de violação do princípio da culpabilidade, trilhar os caminhos desbravados por Vives Antón, da intersecção entre Direito penal e Filosofia da Linguagem, que arranca das concepções básicas do Wittgenstein tardio.

DOTTI, René Ariel. A incapacidade criminal da pessoa jurídica (uma perspectiva do direito brasileiro), in Revista brasileira de ciências criminais vol. 3, nº 11, jul.-set. de 1995. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

REFERÊNCIAS

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1995.

ÁNGELES VILLEGAS GARCÍA, María. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas. La experiencia de los Estados Unidos. Pamplona: Thomson Reuters/Editorial Aranzadi, 2016. BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. Vol. 7. São Paulo: Saraiva, 1990. BAUMANN, Jurgen. Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches: Allgemeiner Teil. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1969. BELING, Ernst von. Esquema de derecho penal. La doctrina del delito tipo. Trad. Sabastián Soler, Buenos Aires: el Foro, 2012. BERNER, Albert Friedrich. Lerherbuch des Deutschen Strafrechts. Leipzig: Bernhard Tauchnitz, 1857. BRANDÃO, Cláudio. Culpabilidade: sua análise na dogmática e no Direito penal brasileiro, in Ciências Penais, vol. 1, jul.-dez. de 2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. BRICKEY, Kathleen F. Corporate Criminal Accountability: A Brief History and an Observation. Washington: Washington University Law Review, 1982. BUSATO, Paulo César e DAVID, Décio Franco. A empresa é capaz de ação? Uma proposta de discussão sobre a capacidade de rendimento da concepção significativa da ação no Direito penal empresarial, in: Comentários ao Direito penal Econômico Brasileiro. [José Danilo Tavares Lobato; João Paulo Orsini Martinelli e Humberto Souza Santos – orgs. ], Belo Horizonte: De Plácido, 2017. ______. Direito penal e ação significativa. 2a ed., Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010. ______. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011. ______. Vontade penal da pessoa jurídica, in Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de janeiro: Lúmen Juris, 2011. ______. Direito penal. Parte Geral. 4a ed., São Paulo: GEN-Atlas, 2018. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Aproximación a la dogmática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, in: Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Semblanzas y estudios con el motivo del setenta aniversario del Profesor Tomás Salvador Vives Antón. Tomo I. [J.C. Carbonell Mateu, J.L. González Cussac e E. Orts Berenguer – orgs. ], Valencia: Tirant lo Blanch, 2009. CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na constituição. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. DANNECKER, Gerhard. Zur Notwendigkeit der Einführung kriminalrechtlicher Sanktionen gegen Verbände. Überlegungen zu den Anforderungen und zur Ausgestaltung eines Verbandsstrafrechts, in Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2001.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. Parte Geral. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.

EHRHARDT, Anne. Unternehmendelinquenz und Unternehmensstrafe: Sanktionen gegen juristische Personen nach deutschem und US-amerikanischem Recht. Berlin: Dunker & Humblot, 1994. ESER, Albin. Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities. International Colloquium. Berlim: Freiburg im Breisgau, 1999.

FERREIRA, Ivete Senise. A tutela penal ambiental, in Revista Consulex, Ano I, v. 7. São Paulo: Consulex, 1997. FREITAS, Wladimir Passos e FREITAS, Gilberto Passos; SNICK, Valdir. Direito penal ambiental. São Paulo: Ícone, 2001. FRISTER, Helmut. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch. 6ª ed., München: Beck, 2013. GALÁN MUÑOZ, Afonso. La responsabilidad penal de la persona jurídica tras la reforma de la LO 5/2010: entre la hetera y la autorresponsabilidad, in Revista General de Derecho Penal. Barcelona, n. 16, 2011. GALVÃO, Fernando. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 2a ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003. GIERKE, Otto von. Teorias políticas de la edad media. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995. GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Corporate Criminal Liability: algunas cuestiones sobre la responsabilidad penal corporativa em los EE. UU, in La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes. Percy García Cavero Mendoza [org.]. Ediciones jurídicas, 2004. GOMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases Teóricas, regulación internacional y nueva legislación española. Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2010. GRECO, Luís. En Alemania, el finalismo está muerto. Disponível em: https://www.ambitojuridico. com/noticias/invitado/educacion-y-cultura/en-alemania-el-finalismo-esta-muerto. Acesso em: 03 de jun. 2018. GRISPIGNI, Felippo. Diritto Penale Italiano. Milano: Griuffrè, 1952. GUARAGNI, Fábio André. Responsabilidade penal do ente coletivo: pilastras político-criminaias derivadas das noções de sociedade de risco e alteridade, in: Aspectos contemporâneos da responsabilidade penal de pessoas jurídicas. Vol. II. [Fauzi Hasan Choukr, Maria Fernanda Loureiro e John Verbvaele – org.], São Paulo: Fecomércio, 2014. ______; LOUREIRO, Maria Fernanda. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: rumo à autorresponsabilidade penal, in: Aspectos contemporâneos da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Tomo II. Fauzi Hassan Chourk, Maria Fernanda Loureiro, et. al. [orgs.]. São Paulo: FECOMERCIO, 2015. HEINE, Günter. Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2006. ______. La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacio-

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

nales, in Responsabilidad penal de las personas jurídicas / coord. por José Hurtado Pozo, 1997. ______. Modelle originärer (straf-) rechtlicher Verantwortlichkeit von Unternehmen, in: Reform des Sanktionsrecht. Bd. III: Verbandstrafe. [Michael Hettinger – ed.], Baden-Baden: Nomos, 2002. JAKOBS, Günther. Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. 2ª ed., Berlin: De Gruyter, 1993. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho penal. Tomo III. Buenos Aires: Losada, 1965. KAUFMANN, Arthur. Die ontologische Struktur der Handlung, in: Schuld und Strafe, 2ª ed., Carl Heynemanns, Köln: 1983. KAUFMANN, Arthur. Die ontologische Struktur, in: Festschrift f. H. Mayer, cit., p. 80 e SCHÖNKE, Adolf e SCHRÖDER, Horst. Strafgesetzbuch, Kommentar. 15ª.ed., München: C.H. Beck, 1970. KLEIN, Ernst Ferdinand. Grundsätz des gemeinen Deutschen peinlichen Rechts. Halle: Hemmerde und Schwetschke, 1799. LAMPE, Ernst J.. Systemunrecht und Unrechtssysteme, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft no 106, Berlin: Walter de Gruyter, 1994. ______. Zur ontologischen Struktur des strafbaren Unrechts, in: Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag am 11. April 1999. [Thomas Weigand e Georg Küpper – eds.], Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1999. LISZT, Franz. Tratado de Derecho penal. Trad. Luis Jiménez de Asúa, 4a ed., Madrid: Reus, 1999. LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general. Trad. Silvia Pappe y Brunhilde Erker. Barcelona: Anthropos, 1998.

Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 33

______. Reflexões sobre os crimes econômicos, in Revista brasileira de ciências criminais vol. 3, nº 11, jul.-set. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. ONTIVEROS ALONSO, Miguel. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Mexico, in: La responsabilidad penal de las personas jurídicas. [Miguel Ontiveros Alonso – Coord. ], Valencia: Tirant lo Blanch, 2014. ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: the American Way, in: Responsabilidad de la empresa e compliance: programas de prevención, detección e reacción penal. Santiago Mir Puig; Mirentxu Corcoy Bidasolo e Víctor Gómez Martín [dir.]. Juan Carlos Hortal Ibarra e Vicente Valiente Ivañez [orgs.]. Madrid: Edisofer-BdeF, 2014. PÉREZ, Ana Isabel. Modelos tradicionales de imputação de responsabilidad penal a las personas jurídicas, in: Responsabilidad penal de las personas jurídicas [José Luis de ka Cuesta Arzamendi – dir.], Cizur Menor: Thomson-Aranzadi, 2013. PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o sistema financeiro nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. PRINS, Adolphe. Science pénale et Droit Positif. Bruxelles-Paris: Bruylant-Christophe & Cie.-Librairie A. Marescq, 1899. ROBLES PLANAS, Ricardo. ¿Delitos de personas jurídicas? A propósito de la Ley austriaca de responsabilidad de las agrupaciones por hechos delictivos. InDret 2/2006. ROCCO, Arturo. El objeto del delito y de la tutela jurídica. Trad. Genónimo Seminara, Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2001. ROTHENBURG, Walter Claudius. Pessoa Jurídica Criminosa. Curitiba: Juruá, 1997.

LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones de Derecho penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012.

ROXIN, Claus. Contribuição para a crítica da teoria finalista da ação, in: Problemas fundamentais do Direito penal. Trad. Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, 3a ed., Lisboa: Vega, 1998.

MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Reminiscências da responsabilidade penal da pessoa jurídica e sua efetividade. Revista da Faculdade de Direito de Uberlândia v. 36: 155-181, 2008.

______. Kriminalpolitik und Strfrechtssystem. Berlin: Walter de Gruyter, 1973.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 9.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

______. Strsfrecht. Allgemeiner Teil. I. Grundlagen. Der Aufau der Verbrechenslehre. 4ª ed., München: Beck, 2006.

MARINUCCI, Giorgio. El delito como acción. La crítica de un dogma. Trad. Jose Eduardo SáinzCantero Caparrós, Madrid: Marcial Pons, 1998. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. 4ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2014. MERKEL, Adolf. Derecho penal. Parte General. Trad. Pedro Dorado Montero, Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2004. MILARÉ, Edis. Direito ambiental. Doutrina, prática, jurisprudência, legislação. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

______. Strsfrecht. Allgemeiner Teil. I. 4ª ed., München: Beck, 2006.

______. Violação do dever e resultados nos crimes negligentes, in: Problemas fundamentais do Direito penal. Trad. Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, 3a ed., Lisboa: Vega, 1998. SALVADOR Coderch, Pablo. Respondeat Superior I. Barcelona: InDret, 2002. SANCTIS, Fausto Martin de. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1999. SAVIGNY, Federico Carlo Di. Sistema del diritto romano attuale. Trad. Vittorio Scialoja, v. II. Torino: Unione tipografico, editrice, 1888.

MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General. 5ª ed., Barcelona: Reppertor, 1998.

SAYRE, Francis Bowes. Criminal Responsibility for the Acts of Another. Cambridge: HARv. L. Ver., 1930.

MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Direito penal. Parte General. 8ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.

SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Strafrecht: allgemeiner teil. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1970.

NIETO MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de un modelo de responsabilidad penal. Madrid: Tirant lo Blanch, 2013. ______. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de un modelo de responsabilidad penal. Resumo monográfico La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legistivo. Iustel. Madrid. 2008. NUÑEZ CASTAÑO, Elena. Responsabilidad penal en la empresa. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. OLIVEIRA, Antonio Claudio Mariz de. A responsabilidade penal e os crimes tributários, in Repertório IOB de Jurisprudência, nº 8. São Paulo: IOB, 1995.

SCHROTH, Hans-Juergen. Unternehmen als Normadressalten und Sanktionssubjekte: eine Studie zum Unternehmensstrafrecht. Gießen: Brühlscher, 1993. SCHÜNEMANN, Bernd. La responsabilidad penal de las empresas, in: La responsabilidad penal de las personas jurídicas. [Miguel Ontiveros Alonso – Coord. ], Valencia: Tirant lo Blanch, 2014. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Fundamentos del Derecho penal de la Empresa. Montevideo-Buenos Aires: Edisofer S. L., 2016.

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25a ed., São Paulo: Malheiros, 2005. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, Direito Penal e Lei Anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 172. SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Responsabilidade penal da pessoa jurídica na Lei 9.605/98, in Revista dos Tribunais, vol. 784, Fev-2001. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Princípios de tutela penal dos interesses difusos ou direitos difusos, in Revista Justitia. São Paulo, n. 64, (197), jul. /dez. /2007. TEUBNER, Günther. O Direito como sistema autopoiético. Trad. José Engrácia Antunes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999.

A PREVENÇÃO GERAL POSITIVA NA SANÇÃO APLICÁVEL À PESSOA JURÍDICA: CRÍTICA E SUGESTÕES

TIEDEMANN, Klaus. Die Bebußung von Unternehmen nach dem Zweiten Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, in: Neue Juristische Wochenschrift. Frankfurt am Main: C. H. Beck, 1988.

Gustavo Britta Scandelari1 Guilherme Oliveira de Andrade2

TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en derecho comparado, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 11, 1995. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal. 2ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.

Resumo: A pesquisa desenvolve crítica no sentido de que a prevenção geral positiva é incompatível com a punição de empresas, basicamente porque foi pensada exclusivamente para pessoas físicas. Após, veicula sugestões de finalidades alternativas possivelmente compatíveis com a natureza dos entes morais.

WELZEL, Hans. Derecho penal Alemán. Trad. Juan Bustos Ramírez e Sérgio Yáñez Pérez, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. Trad. José Carlos Bruni. São Paulo: Abril Cultural, 1979. ______. Investigações Filosóficas. 2ª ed., Barcelona: Crítica, 2002.

Palavras-chave: Empresas. Pena. Prevenção geral positiva. Incompatibilidade. Sugestões.

Introdução Quando se trata de avaliar a viabilidade teórica da responsabilização penal de pessoas jurídicas, a literatura majoritária constata incompatibilidades entre a teoria do crime utilizada e a natureza do destinatário da sanção3. Com essa concentração de esforços nesse âmbito mais dogmático do assunto, outro ponto 1. 2. 3.

Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Professor de Direito Penal no Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA) e em Cursos de Pós-Graduação em Direito. Advogado. Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR). Mestre em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Professor de Direito Penal no Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Advogado. “A responsabilidade penal autônoma das pessoas jurídicas, no Brasil, depende do desenvolvimento de uma nova teoria do delito que explique, de maneira coerente, a possibilidade de que a pessoa jurídica possa realizar condutas ilícitas e por elas ser punida” (COSTA, Antonio Diego da. “A responsabilidade penal da pessoa jurídica e seu tratamento legislativo brasileiro”. In BUSATO, Paulo César; SÁ, Priscilla Placha; SCANDELARI, Gustavo Britta [Org.]. Perspectivas das ciências criminais: coletânea em homenagem aos 55 anos de atuação profissional do Prof. Dr. René Ariel Dotti. Rio de Janeiro: GZ, p. 675); “Neste aspecto, alinhado a essa política criminal moderna voltada ao ente coletivo, o desafio se mostra na reformulação da teoria do delito e das consequências jurídicas do delito” (ANDRADE, Andressa Paula de; CARVALHO, Érika Mendes de. “Criminal compliance ambiental: medidas prévias ao delito e comportamento pós-delitivo positivo corporativo”. In Revista dos Tribunais | vol. 959/2015 | p. 209 – 239 | Set / 2015 DTR\2015\12623); “A jurisprudência do STJ, de forma reiterada, enfatiza que ‘é incabível, de fato, a aplicação da teoria do delito tradicional à pessoa jurídica, o que não pode ser considerado um obstáculo à sua responsabilização, pois o direito é uma ciência dinâmica, cujos conceitos jurídicos variam de acordo com um critério normativo e não naturalístico’ (REsp 564.960/ SC)” (CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. “Direito penal de risco e responsabilidade penal das pessoas jurídicas: a propósito da orientação jurisprudencial do STJ”. In Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa | vol. 1 | p. 939 – 962 | Jul / 2011 DTR\2011\2164).

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

de interesse permanece pouco explorado: trata-se das teorias da pena, principalmente no que dizem respeito às finalidades das sanções aplicáveis a pessoas jurídicas. O problema, aqui, é o seguinte: é viável o uso da base teórica da prevenção geral positiva para a punição de pessoas jurídicas? Esse tema é relevante porque representa um modo de se tentar melhor atender ao comando constitucional de individualização das penas no que diz respeito a pessoas jurídicas4. A hipótese a ser examinada é a de que essa finalidade da pena foi desenvolvida exclusivamente para pessoas físicas e tal circunstância faz com que seu instrumental teórico careça de sentido quando meramente transplantado para a sanção dos entes morais. A investigação de tal proposta seguirá o método da revisão bibliográfica das criações originais de tal fim da pena, bem como a análise de ideias contrárias, como as que sugerem ser afirmativa a resposta ao problema indicado acima5. Parte-se do pressuposto da viabilidade de um sistema de autorresponsabilidade6, tentando-se evitar, com isso, possíveis ramificações advindas da punição simultânea de pessoa jurídica e pessoa física coautores do mesmo fato7. A pesquisa seguirá os seguintes passos: exposição da prevenção como um paradigma no Direito penal; demonstração da prevalência, na literatura, da prevenção geral positiva como finalidade atribuída às sanções aplicáveis a pessoas jurídicas; revisão da base teórica da prevenção geral positiva. Em seguida, parte-se à crítica: os problemas que geram a incompatibilidade da base teórica da prevenção geral positiva com as sanções aplicáveis a pessoas jurídicas, relativos ao referencial humano exclusivo e da abrangência restrita da prevenção que deveria ser geral (a motivação indireta). Para que o presente estudo não se limite a críticas, ao fim serão feitas sugestões de possíveis finalidades para as sanções aplicáveis a pessoas jurídicas, com base na noção de controle social do crime e nas possibilidades representadas pelos princípios do Guidelines Manual. Embora o presente questionamento caiba em relação a todas as 4. 5. 6.

Na Constituição Federal brasileira: art. 5º XLVI, b, c, d e e. Vide item 4.2. Vide, a respeito de tal sistema, o artigo “Heterorresponsabilidade e autorresponsabilidade penal de pessoas jurídicas. Especial referência ao fato de conexão”, de Paulo César Busato e Ângela dos Prazeres, na presente coletânea. No Brasil, há jurisprudência no sentido de que, em crimes ambientais, a pessoa jurídica pode ser responsabilizada isoladamente, isto é, sem a concorrência de pessoa física: “o art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa” (STF, RE 548181, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 30.10.14). No mesmo sentido: STJ, AgRg no RMS 48851, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 26.2.18; STJ, RMS 39173, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 13.08.2015. Não parece ser o caso de se revolver o antigo debate sobre as teorias da ficção (especialmente Savigny) e as teorias da realidade (vários autores, como Gierk, Zitelman, Ferrara etc.). Aqui, entende-se a pessoa jurídica como uma abstração normativa que, como tal, não é senciente.

Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 37

finalidades comumente atribuídas à sanção criminal, opta-se, aqui, pelo recorte da prevenção geral positiva quando da aplicação da sanção8. Em primeiro lugar, porque essa é a finalidade mais frequentemente atribuída às sanções criminais destinadas a pessoas jurídicas9; em segundo lugar, porque a indagação acerca das finalidades de retribuição, prevenção geral e especial (positivas e negativas) aumentaria demais a extensão do presente artigo, inviabilizando seu propósito específico.10 Também não serão examinadas: a culpabilidade como fundamento (ou não) de legitimidade da responsabilização penal da pessoa jurídica11; a natureza jurídica da sanção (pena, medida de segurança12, consequência acessória ou outra), embora sejam todas, evidentemente, questões importantes e correlatas ao objeto do presente texto. É claro que o debate sobre o fundamento da reprovação (tradicionalmente, a culpabilidade) é indissociável do estudo das finalidades da pena, todavia, procura-se manter, aqui, foco na crítica da pretensa compatibilidade entre a finalidade de prevenção geral positiva e a natureza da pessoa jurídica.

1. O paradigma da prevenção no Direito penal Dentre várias características, uma das que são atribuídas ao Direito penal é a preventiva13. Decorre disso a admissão da finalidade de prevenir crimes das sanções jurídico-penais (de acordo com as teorias tradicionais da pena), as quais se dividem nas conhecidas espécies da prevenção geral 8.

9. 10.

11. 12. 13.

Evitando-se a discussão a respeito da legitimidade da finalidade de prevenção geral do ato de cominar penas. Para visão crítica a respeito, especialmente sobre a prevenção geral positiva, vide: GRECO, Luís. Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach. Una contribución al debate actual sobre los fundamentos del Derecho penal. [Trad. Paola Dropulich e José R. Béguelin]. Marcial Pons: Madrid, 2015, p. 316-339. Em suma, para GRECO: “o fato de que uma proibição represente aos homens razões para comportarem-se segundo nossas concepções somente porque isso corresponde ao juízo sobre o correto representado na proibição não é uma razão para estabelecer uma proibição” (idem, p. 337). Dito de outra forma, não é justificável que o Estado pretenda ensinar (educar) pessoas para que entendam o caráter certo ou errado de uma conduta pela sua declaração (ao cominar penas) de que elas serão privadas de suas liberdades caso venham a praticá-la (idem, p. 362 e 365). Uma relação exemplificativa de autores cuja análise suporta essa afirmação consta do item 2. Mas a análise em relação a esses outros fins da pena em relação a pessoas jurídicas parece tão importante quanto a que se faz aqui. Em outro trabalho (SCANDELARI, Gustavo Britta. “As sanções criminais aplicáveis às pessoas jurídicas: uma nova teoria das penas?” In BUSATO, Paulo César [Org. e Coord.]; GRECO, Luís [Coord.]. Seminário Brasil-Alemanha: Responsabilidade Penal de Pessoas Jurídicas. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, p. 89-113) foi testada – embora não de modo mais detido, como se faz aqui – a compatibilização das finalidades de retribuição, prevenção geral e prevenção especial com a punição de pessoas jurídicas. Alguns elementos daquele texto, por pertinentes, são utilizados na presente pesquisa. Objeto do seguinte artigo desta coletânea: “A culpabilidade pragmática da pessoa jurídica”, de Tracy Reinaldet, Lucas Dalmolin e Pedro Franco. Nesse sentido, vide: “Medidas de segurança como consequência jurídica ao delito cometido por pessoas jurídicas”, de Samuel Ebel Braga Ramos e Rodrigo J. Cavagnari, na presente coletânea. MIR PUIG, Santiago. Funcion de la pena y teoria del delito en el Estado social y democratico de Derecho. 2. ed. Barcelona: Bosch, 1982, p. 37-40; HASSEMER, Winfried. Direito penal: fundamentos, estrutura, política. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008, p. 297.

RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

(positiva e negativa) e da prevenção especial (positiva e negativa).14 De fato, “o Direito penal de um Estado social e democrático de Direito exige atribuir à pena a função de prevenção de delitos”15. A pena tem a “missão política” de realizar uma “regulação ativa da vida social que assegure seu funcionamento satisfatório”, decorrendo daí a “necessidade de conferir à pena a função de prevenção” dos fatos que atentem contra os bens jurídicos tutelados pela lei penal16. Como reconhece HASSEMER, “a prevenção é o paradigma reinante de nossa época e também de nossa Política criminal”17. Mas, hoje, debate-se a responsabilização penal da pessoa jurídica e, em seu bojo, torna-se possível discutir o funcionamento da ideia de prevenção de crimes no Direito penal quando relacionada à punição de empresas. Afinal, “afirmar que a função do Direito penal [deve ser] vista como uma efetiva proteção de bens jurídicos nada diz acerca da forma como este objetivo deverá ser alcançado”.18 A noção de que o Direito penal (e, consequentemente, as penas que aplica) tem missão preventiva já era, desde WELZEL, ligada à proteção de valores “ético-sociais” dos indivíduos e à “solidificação de um mundo de conceitos morais”19. Essa concepção parece atribuir grande força à feição de determinação da norma penal20. Pretende-se verificar, na sequência deste texto, 14. CARDENAL MONTRAVETA, Sergi. “Función de la pena y suspensión de su ejecución. ¿Ya no ‘se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto’?”. In InDret – Revista para El Análisis del Derecho, n. 4, oct./2015, p. 4-5. As ideias de prevenção especial e de prevenção geral da pena não estão, porém, isentas de críticas: “(...) a teoria de prevenção especial enfrenta a questão sobre qual o direito do Estado para educar e tratar cidadãos adultos (...)” e “não se sabe o que fazer com os autores que não carecem de ressocialização”; “o princípio da prevenção geral também apresenta consideráveis deficiências (...)” porque “não inclui nenhuma medida para a delimitação da duração da pena (...)” e não oferece justificativas para que o sofrimento do apenado não lhe renda efeito benéfico algum, pois somente provoca efeitos na sociedade (ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general – tomo I: fundamentos. La estrutura de la Teoría del Delito [Trad. Diego-Manuel Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo; Javier de Vicente Remesal]. Madrid: Civitas, 1997, p. 88-89; p. 93). Além disso, criticando especialmente a finalidade de prevenção geral positiva, BUSATO identifica um “reducionismo já que o foco da pena se reduz a um dos efeitos que ela produz, que é, sem dúvidas, o estímulo ao comportamento obediente às regras”, o que gera um problema de legitimidade, pois se admite como fundamento da pena meramente aquilo que ela produz, acarretando a “rendição das missões do direito penal” aos efeitos da pena (BUSATO, Paulo César. Direito Penal..., p. 759). De modo crítico: “devemos nos despedir da prevenção geral positiva também como teoria de imposição da pena. O Estado não pode ameaçar nem impor coação para mostrar aos cidadãos o que é correto ou incorreto jurídica ou moralmente. (...) esses efeitos que se verificam não podem ser invocados para justificar a pena”, embora possam servir para descrevê-la (GRECO, Luís. Lo vivo y lo muerto..., p. 365-366). 15. MIR PUIG, Santiago. Funcion de la pena…, p. 37. 16. Idem, p. 40. 17. HASSEMER, Winfried. Direito penal..., p. 297-298. 18. AMBOS, Kai. Direito Penal – fins da pena, concurso de pessoas, antijuridicidade e outros aspectos (Trad. Pablo Rodrigo Alflen da Silva). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 30. 19. WELZEL, Hans. Derecho penal, parte general (Trad. Carlos Fontán Balestra). Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p. 8-9. 20. Conforme KAUFMANN, “a equiparação entre a norma e o dever, repetidamente levada a efeito por Binding, não tem fundamento (...). Essa equiparação resultou de um lado da limitação do círculo

Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 39

se o objeto dessa determinação era (e se ainda é) exclusivamente uma conduta humana ou se tinha em vista também a conduta de uma pessoa jurídica.

2. A prevalência, na literatura, da prevenção geral positiva como finalidade atribuída às sanções aplicáveis a pessoas jurídicas Quando mencionam ser possível e necessária a responsabilidade penal da pessoa jurídica, as obras consultadas apontam, geralmente de forma superficial21, que a pena cumpriria a finalidade da prevenção geral positiva da sanção22. Menos autores identificam a possibilidade de prevenção especial23 e não se localizou defesas detalhadas da viabilidade de uma de destinatários da norma, de outro lado da lassidão lingüística que prevalece entre nós, em virtude da qual – poderíamos dizer com certo exagero – a idéia de dever sempre surge quando faltem as concepções concretas, ou quando a aplicabilidade das mesmas ainda tenha de ser esclarecida” (KAUFMANN, Armin. Teoria da norma jurídica. [Trad. Verlag Otto Schwartz & Co., Göttingen]. Rio de Janeiro: Editora Rio – Sociedade Cultural Ltda., 1976, p. 174. SILVA SÁNCHEZ e ZAFFARONI rememoram a longa discussão que surgiu, seguindo-se aos estudos de Karl Binding (em Die Normen und ihre Übertretung, 1.1, Normen und Strafgesetze, 3. ed., Leipzig, 1916; t. II, Schuld, Vorsatz, Irrtum, Leipzig, 1877) e Armin Kaufmann (especialmente em Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, Göttingen, 1954; obra cuja tradução ao português foi citada nesta nota de rodapé), sobre se a norma implicava determinação ou valoração. Essa discussão, no âmbito criminal ao menos, perdeu, posteriormente, relevância diante da percepção de que a norma penal é mista, pois comporta ao mesmo tempo as dimensões de valoração e de determinação (SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Normas y acciones em derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2003, 15-18; ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. 2. ed. Derecho penal, parte general. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 100). 21. São exceções: BAIGÚN, David. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (ensayo de un nuevo modelo teórico). Buenos Aires: Depalma, 2000; GÓMES-JARA DÍEZ, Carlos. A responsabilidade penal da pessoa jurídica. Teoria do crime para pessoas jurídicas (Trad. Carolina de Freitas Paladino; Cristina Reindolff da Motta; Natalia de Campos Grey). São Paulo: Atlas, 2015; GALÁN MUÑOZ, Alfonso. Fundamentos y limites de la responsabilidade penal de las personas jurídicas tras la reforma de la LO 1/2015. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017. Essas obras tratam de forma individualizada do tema das finalidades das sanções criminais aplicáveis a pessoas jurídicas, mencionando expressamente a finalidade retributiva e as preventivas. 22. Por exemplo: BACIGALUPO, Silvina. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. In BACIGALUPO, Enrique (dir.). Curso de Derecho Penal Económico. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 2005, p. 104; DE LA CUESTA, José Luis. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas em el derecho español”. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 101, mar./abr. 2013, DTR\2013\2664, p.18; BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José; GOMES-JÁRA DÍEZ, Carlos. Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. 2. ed. Pamplona: Civitas/Thomson Reuters, 2016, p. 108; AGUDO FERNÁNDEZ, Enrique; JAÉN VALLEJO, Manuel; PERRINO PÉREZ, Ángel Luis. Derecho penal de las personas jurídicas. Madrid: Dykinson, 2016, p. 31; GALÁN MUÑOZ, Alfonso. Fundamentos y limites..., p. 267; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. “Direito penal de risco e responsabilidade penal das pessoas jurídicas: a propósito da orientação jurisprudencial do STJ”. In Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa | vol. 1 | p. 939 – 962 | Jul / 2011 DTR\2011\2164; BRODT, Luís Augusto Sanzo. “Responsabilidade penal da pessoa jurídica: um estudo comparado”. In Revista dos Tribunais | vol. 961/2015 | p. 245 – 273 | Nov / 2015 DTR\2015\13359; SHECAIRA, Sérgio Salomão. “Responsabilidade penal das pessoas jurídicas: uma perspectiva do direito brasileiro”. In Revista dos Tribunais | vol. 921/2012 | p. 281 – 294 | Jul / 2012 DTR\2012\44819; SIQUEIRA, Tânia Bahia Carvalho. “A reponsabilidade penal no contexto do licenciamento ambiental”. In RUIZ FILHO, Antonio; SICA, Leonardo. Responsabilidade penal na atividade econômico-empresarial – doutrina e jurisprudência comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 414; MIR PUIG, Santiago. “Las nuevas ‘penas’ para personas jurídicas: una classe de ‘penas’ sin culpabilidad”. In MIR PUIG, Santiago; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; GÓMEZ MARTÍN, Víctor (Dir.); HORTAL IBARRA, Juan Carlos; VALIENTE IVAÑEZ, Vicente (Coord). Responsabilidad de la empresa y compliance – programas de prevención, detección y reacción penal. Buenos Aires: B de F, 2014, p. 10. 23. Essas penas, então, possuiriam caráter “preventivo-especial (inocuizador ou, excepcionalmente, ressocializador)” (SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Fundamentos del derecho penal de la empresa [Col. Raquel Montaner Fernández; Lorena Varela]. Buenos Aires: B de F, 2014, p. 277-278).