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978-84-1336-570-1

Editora MIRIAM LORENA HENRÍQUEZ VIÑAS

Este libro presenta un estudio y una reflexión de connotados especialistas sobre el modo en que el Tribunal Constitucional conoce y ejerce el control de constitucionalidad de los vicios forma de los preceptos legales vigentes a través de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Por ejemplo, el control que se realiza respecto del cumplimiento de los requisitos constitucionales exigidos para la tramitación de la ley. Así también, expone los efectos que se derivan de las declaraciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad de las normas afectadas por vicios formales o procedimentales. Además, analiza la manera en que el Tribunal Constitucional ejerce el control de constitucionalidad de los vicios de procedimiento y competencia de los proyectos de ley, de los proyectos de reforma constitucional, de los tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso Nacional y de los autos acordados vigentes y aplicables en casos concretos.

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y VICIOS DE FORMA

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JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y VICIOS DE FORMA Editora

MIRIAM LORENA HENRÍQUEZ VIÑAS

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JURISDICCIÃ“N CONSTITUCIONAL Y VICIOS DE FORMA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

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Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y VICIOS DE FORMA Editora

Miriam Lorena Henríquez Viñas Autores

Ana María García Barzelatto Miriam Henriquez Viñas Enrique Navarro Beltrán José Ignacio Núñez Manuel Núñez Poblete Sabrina Ragone Carolina Salas Salazar María Pía Silva Gallinato Sebastián Soto Velasco

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice Presentación........................................................................................................... 9 Miriam Lorena Henríquez Viñas

Reflexiones preliminares sobre los vicios de constitucionalidad de forma en el sistema chileno................................................................................................................ 11 Miriam Lorena Henríquez Viñas José Ignacio Núñez Leiva

Inaplicabilidad por vicios de forma. Notas sobre su evolución y su viabilidad en el control concreto de constitucionalidad.................................................................. 23 Enrique Navarro Beltrán

Inaplicabilidad y control a posteriori de los vicios legislativos formales: esbozo de una tesis para discernir los intereses detrás de las reglas de forma.................................. 71 Manuel Núñez Poblete

Control de constitucionalidad de los vicios de forma de la reforma constitucional...... 87 Sabrina Ragone

La discrecionalidad del legislador y sus límites......................................................... 105 María Pía Silva Gallinato

Control de constitucionalidad de los vicios de forma de los proyectos de ley por el Tribunal Constitucional.......................................................................................... 131 Sebastián Soto Velasco

Control de constitucionalidad de los vicios de forma de los Tratados Internacionales. 163 Ana María García Barzelatto

El control de constitucionalidad de los vicios de forma de los Autos Acordados de la Corte Suprema.................................................................................................... 173 Carolina Salas Salazar

Presentación La presente obra colectiva es el resultado de la reflexión, intercambio de pareceres y conclusiones de un grupo de profesores expertos en Derecho Constitucional, surgida en dos instancias principales: un seminario de investigación y un panel desarrollado en una conferencia internacional. La primera instancia se desenvolvió en septiembre de 2018, oportunidad en que los profesores co-autores presentaron sus ponencias en el Seminario de Investigación “Justicia Constitucional y vicios de forma” (Seminario), en la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado. El Seminario además contó con el aporte de comentaristas, teóricos del Derecho y especialistas en justicia constitucional, quienes plantearon sus opiniones y observaciones a las ponencias, así como tesistas. Entre los especialistas que comentaron los trabajos destacan los profesores Flavia Carbonell, Francisco Zúñiga, Felipe Meléndez, Lautaro Ríos y Raúl Letelier. Los tesistas participantes fueron Ariel Pérez, Leticia Fuentes, Guillermo Álvarez de la Universidad Alberto Hurtado, Tagrid Nadi e Isabel Wigg de la Universidad de Chile. Luego, la recepción de los trabajos escritos, su compilación y edición se gestó durante el primer semestre de 2019. Tras un manuscrito preliminar, los co-autores se dieron nueva cita para su revisión y aportación de nuevas ideas en el Panel “Constitutional Courts enforcing the due process of lawmaking. Challenges for the concrete control” (Panel) de la Conferencia Internacional organizada por ICON-S, The International Society of Public Law, celebrada en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Tal evento congregó a miles de iuspublicistas de talla mundial, quienes durante el 1 al 3 de julio de 2019, debatieron en cientos de paneles sobre el Derecho Público en tiempos de cambio. Tanto el Seminario como la proposición y gestión del Panel se desplegaron en el marco del Proyecto Fondecyt Regular Nº 1180530, “La desnaturalización de la acción de inaplicabilidad por vicios de forma” (en adelante el Proyecto), cuya investigadora responsable es la editora de este libro. La hipótesis del Proyecto en cuestión afirma: “Las características de los vicios de forma que pueden afectar a una ley, desnaturalizan el carácter concreto de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y los efectos particulares de la decisión se generalizan con ocasión de la revisión en esta sede de este tipo de vicios”. En el contexto del Proyecto, se entiende que la infracción constitucional se produce cuando la incompatibilidad

Miriam Lorena Henríquez Viñas

normativa es formal, es decir cuando no se han cumplido debidamente las normas constitucionales procedimentales o existen vicios de competencia. A la corroboración preliminar de esta hipótesis se orientan los primeros tres trabajos de esta obra, de los profesores Miriam Henríquez, José Ignacio Núñez, Manuel Núñez y Enrique Navarro. Esta obra busca también poner de manifiesto la manera en que el Tribunal Constitucional ejerce el control de constitucionalidad de los vicios de forma y sus problemáticas en el contexto de los proyectos de ley; de proyectos de reforma constitucional; de los tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso Nacional; y de los autos acordados vigentes y aplicables en casos concretos. Tales controles se han ejercido y estudiado sin prestar mayor atención a las particularidades de los vicios de forma que afectan la validez de las normas objeto de control, así como sus efectos. A este objetivo se orientan los estudios de los profesores María Pía Silva, Sebastián Soto, Sabrina Ragone, Ana María García y Carolina Salas. En síntesis, el presente trabajo mancomunado pretende exponer la reflexión sobre el modo en que el Tribunal Constitucional conoce y ejerce control de constitucionalidad cuando se trata de vicios de incompetencia formal, de vicios de incompetencia material, de vicios de procedimiento, en relación con las distintas fuentes del Derecho y, en particular, de los preceptos legales vigentes a través de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Así también, exponer tales particularidades a propósito de los efectos que se derivan de las declaraciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad. Aprovecho esta presentación para agradecer al Programa Fondecyt Regular de Conicyt por el apoyo brindado a esta investigación; a la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado por cobijar este trabajo; a los co-autores de la obra por confiar en la posibilidad de desarrollar esta temática; y al ayudante Ariel Pérez Aubel por su esmerado trabajo en la colaboración de la compilación y unificación de criterios formales de las contribuciones que acá se presentan.

Dra. MIRIAM LORENA HENRÍQUEZ VIÑAS Santiago de Chile, septiembre de 2019

Reflexiones preliminares sobre los vicios de constitucionalidad de forma en el sistema chileno* MIRIAM LORENA HENRÍQUEZ VIÑAS** Profesora Universidad Alberto Hurtado

JOSÉ IGNACIO NÚÑEZ LEIVA***

Profesor Universidad Central

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. INCONSTITUCIONALIDAD FORMAL Y MATERIAL DE LAS LEYES. 1. Vicios de inconstitucionalidad formal. 2. Vicio de inconstitucionalidad material. III. DIFERENCIAS ENTRE LOS VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD DE FORMAL Y MATERIAL. IV. REFLEXIONES Y PROPUESTAS.

I. INTRODUCCIÓN La Constitución Política de la República de Chile (en adelante la Constitución Política) y la práctica del Tribunal Constitucional no diferencian explícitamente entre los vicios de constitucionalidad de forma y fondo que podrían afectar a las normas vigentes con rango legal. En cierta medida, la doctrina constitucional también ha sido indiferente respecto de uno u otro tipo de vicio de constitucionalidad, sobre cómo las particularidades de un vicio formal o sustantivo podrían impactar en la procedencia del control de constitucionalidad, en la forma en que se ejerce éste y en los efectos de la sentencia que emanan de dicha revisión de constitucionalidad. *

Este trabajo es parte de la investigación financiada por Fondecyt Regular de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica, bajo el Nº 1180530, con el título: “La desnaturalización de la acción de inaplicabilidad por vicios de forma”, del cual la autora es su investigadora responsible. ** Doctora en Ciencias Jurídicas, Universidad de Santiago de Compostela. Magister en Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Chile. Abogada, Universidad Nacional del Comahue. Profesora de Derecho Constitucional, Universidad Alberto Hurtado. Email: mhenriqu@uahurtado.cl. *** Doctor en Derecho, Universidad Castilla La Mancha. Magister en Derecho Público y Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central. Email: jinunez@uc.cl.

Miriam Lorena Henríquez Viñas - José Ignacio Núñez Leiva

Nuestra intuición inicial es que el juicio de constitucionalidad que se ejerce en sede de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se desarrolla de un modo específico cuando el vicio alegado es uno de forma. En este supuesto, estimamos que el caso concreto pierde importancia en la valoración del efecto inconstitucional que produce la aplicación del precepto legal. Por otra parte, y por razones de coherencia del sistema, creemos que la declaración de inaplicabilidad supera el efecto particular de la sentencia estimatoria de inaplicabilidad, generalizándose a todo tipo de casos. El primer paso para confirmar esta intuición consiste en distinguir entre los vicios de constitucionalidad de forma y de fondo que, en ciertos casos, afectan a un acto normativo o a una norma, cuestión que se relaciona con la validez de las normas legales según su conformidad con las normas constitucionales. En tal sentido, sostendremos que los vicios de constitucionalidad de forma se diferencian de los vicios de constitucionalidad de fondo al menos por: 1) el objeto que afectan; 2) la forma en que debe constatarse el vicio y; 3) el efecto que producen. La distinción incide en las condiciones en que ha de controlarse la constitucionalidad, es decir en la forma en que el Tribunal Constitucional ha de razonar ante la solicitud de inaplicabilidad y en el alcance de los efectos de la declaración estimatoria de inaplicabilidad. Con el objeto de comprobar lo anterior, en este trabajo nos ocuparemos del régimen de validez de las normas legales1. Para ello analizaremos sucintamente las condiciones establecidas en las normas de la Constitución Política sobre la producción jurídica (NCPJ). Se dejará para otro trabajo el análisis del “régimen de invalidación y de eficacia de la ley inválida”2 y del “régimen de eficacia de los actos declarativos de la invalidez”3, aun cuando se adelantarán algunas problemáticas vinculadas con estos asuntos a propósito de los vicios de forma. De esta manera, el esquema de trabajo que proponemos es el siguiente: a) En primer lugar, se distinguirá la inconstitucionalidad formal y material de las normas por su disconformidad con las normas constitucionales sobre la producción jurídica y las normas constitucionales que fijan los contenidos; b) En segundo término, se diferenciará entre los vicios de

Gascón (1997), p. 134. Esto es, quién (o quiénes) tienen competencia para enjuiciar la validez de la ley y en qué condiciones ha de ejercerse esta competencia. Gascón (1997), p. 134. Que determina qué efectos jurídicos se atribuyen a los eventuales actos declarativos de la invalidez de las leyes. Gascón (1997), p. 134.

Reflexiones preliminares sobre los vicios de constitucionalidad de forma en el sistema chileno

constitucionalidad de forma y fondo según los tres criterios anunciados; y c) En último término, presentaremos ciertas reflexiones finales, algunas de lege ferenda.

II. INCONSTITUCIONALIDAD FORMAL Y MATERIAL DE LAS LEYES Toda norma puede ser declarada inconstitucional si ha sido dictada inobservando las normas formales y materiales que regulan su creación o que circunscriban su posible contenido, y que, por tanto: a) No es conforme con las normas sobre la producción jurídica previstas en la Constitución; o b) No es compatible con los contenidos de las normas constitucionales. El primer caso, sería un tipo de inconstitucionalidad formal; y el segundo, uno de inconstitucionalidad material. Como se adelantó, esta distinción no está recogida en la Constitución Política y tampoco en la práctica del Tribunal Constitucional. Considerando esta distinción entre inconstitucionalidad formal y material, a nuestro juicio, una norma es constitucional cuando pertenece a un orden jurídico porque ha sido dictada conforme a las normas constitucionales sobre su producción y su contenido no es incompatible con las normas constitucionales. De esta manera, adherimos a una concepción mixta de constitucionalidad —formal y material— de la producción normativa. Cabe decir que esta propuesta se refiere a la constitucionalidad de las normas a propósito de un sistema en particular: el chileno. Por ende, no aborda la discusión expuesta por connotados teóricos como Ferrajoli y Guastini, que tratan sobre la existencia, vigencia y validez de las normas sin referencia a un sistema concreto. Por ejemplo, Ferrajoli distingue entre validez formal —que trata como vigencia o existencia— y validez material. Señala que para que una norma “exista o esté en vigor” es suficiente que satisfaga las condiciones de validez formal, es decir aquéllas que hacen referencia a las formas y los procedimientos del acto normativo, así como la competencia del órgano del cual emana. Pero para que sea materialmente válida necesita, a juicio del mismo autor, “que satisfaga también las condiciones de validez sustancial, que se refieren a su contenido, o sea, a su significado”4. Por su parte, Guastini afirma que una norma adquiere existencia jurídica cuando es creada de conformidad con algunas normas

Ferrajoli (2014), p. 874.

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sobre la producción jurídicas5. Prosigue Guastini: “La conformidad con todas las normas sobre la producción jurídica es condición necesaria de validez, pero no de existencia jurídica”6. Nuestra propuesta, a su vez se refiere al sistema chileno de control de constitucionalidad de los preceptos legales vigentes o aplicables7, algunas de cuyas características son: a) Es ejercido por el Tribunal Constitucional, vía acción de inaplicabilidad, del artículo 93 Nº 6 de la Constitución; y de la acción de inconstitucionalidad, del numeral siguiente del mismo artículo. Disposiciones que reconocen diferencias respecto de la forma en que se ejerce el control, concreto y abstracto, respectivamente; b) La declaración estimatoria de inaplicabilidad produce efectos particulares en la gestión que la origina; y la declaración estimatoria de inconstitucionalidad genera efectos generales y no retroactivos, de conformidad con el artículo 94; y c) Ambos controles dan por supuesto que la norma legal existe, es eventualmente aplicable y decisiva para la solución de un caso concreto —en el caso de la acción inaplicabilidad— produce efectos jurídicos y goza de presunción de validez que puede desvirtuarse únicamente a través de la declaración de inconstitucionalidad, con la condición de que previamente haya sido declarada inaplicable. En nuestra opinión, el régimen chileno de eficacia de los actos declarativos de invalidez permite que una norma formalmente inválida —según la nomenclatura de Ferrajoli— produzca efectos jurídicos —exista e incluso esté en vigor— hasta que sea declarada su invalidez vía acción de inconstitucionalidad.

1. Vicios de inconstitucionalidad formal Una norma legal podría ser declarada formalmente inconstitucional cuando no ha sido producida: a) Por el órgano competente; b) Según el procedimiento prescrito; y c) En el ámbito material reservado por la Constitución a la ley y a los distintos tipos de ley. La infracción a la primera condición señalada origina un vicio de incompetencia formal; de la segunda un vicio de procedimiento; y de la tercera un vicio de incompetencia

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Guastini (1997), p. 551. Guastini (1997), p. 552. Nos referimos al mal llamado control posterior de constitucionalidad de las leyes. Dicha nomenclatura es inexacta pues en el denominado control previo no se revisan leyes sino proyectos de leyes.

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material8. Todos estos vicios son rotulados en este trabajo como infracción o vicios de constitucionalidad de forma9. Según lo dispuesto por la Constitución Política: a) La función legislativa es ejercida por el Presidente de la República y el Congreso Nacional de conformidad con los artículos 32 Nº 1 y 46 respectivamente; b) Se desempeña según el procedimiento de formación de la ley señalado en los artículos 65 y siguientes; y c) Está circunscrita al marco de las materias de ley reservadas en el artículo 63 y se expresa mediante los tipos de ley previstos en el artículo 64 de la Constitución. Siguiendo estas definiciones, tipología y normativa constitucional, es posible consignar un ejemplo de norma legal que incurre en un vicio de incompetencia formal. Tal sería el caso de un empleado del Diario Oficial que inserta por su cuenta una ley por él redactada10. Por su lado, un ejemplo de norma legal afectada por un vicio de procedimiento es aquella que se aprueba como una norma de ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales de justicia sin oír previamente a la Corte Suprema, según lo dispuesto por el artículo 77 de la Constitución Política. Un ejemplo de norma legal afectada por un vicio de incompetencia material es aquella norma aprobada como ley ordinaria en condiciones que regula los requisitos mínimos que deberán exigirse en el nivel de enseñanza media. Esta materia, como sabemos, está reservada por la Constitución en el artículo 19 Nº 11 a la ley orgánica constitucional.

2. Vicio de inconstitucionalidad material Una norma legal podría ser declarada materialmente inconstitucional cuando contraviene las normas constitucionales que predeterminan sus posibles contenidos. De esta contravención resulta un vicio de contenido, sustantivo o material11, que a los fines de este trabajo llamaremos: contradicción.

Gascón (1997), p. 144. La infracción se produce cuando la incompatibilidad es formal, es decir cuando no se han cumplido debidamente las normas constitucionales procedimentales o existen vicios de competencia Huerta (2007), pp. 52-58; Balaguer (2012), p. 275. Es un ejemplo propuesto por Ezquiaga (2001), p. 66. Gascón (1997), p. 144.

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Huerta Ochoa expresa que la contradicción puede producirse en el carácter de la norma (contradicción deóntica) o en su contenido (contradicción lógica)12. Un ejemplo de contradicción deóntica, una norma constitucional prohíbe el establecimiento de la pena de muerte para todo tipo de delitos y una norma legal establece la pena de muerte para los delitos terroristas. Un ejemplo de contradicción lógica, una norma constitucional prohíbe la intervención de las organizaciones sindicales en actividades político-partidistas. Una norma legal permite a los sindicatos inscribirse como partidos políticos.

III. DIFERENCIAS ENTRE LOS VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD DE FORMAL Y MATERIAL Los vicios de constitucionalidad formales y materiales se diferencian — según la literatura especializada— al menos por: a) El objeto que afectan; b) La manera en que se constata la infracción o contradicción constitucionales; y c) El efecto que producen. En general, los autores distinguen y señalan que el vicio de validez formal afecta el acto normativo, mientras que el vicio de validez material o de contenido afecta la norma, es decir la proposición interpretada. Así lo entienden, por ejemplo, Delgado, Ródenas, Orunesu, Rodríguez y Sucar. Por ejemplo, Delgado —citando a Guastini— señala: “La validez formal es validez del acto normativo; la validez material es validez de la norma puesta por el acto”13. Por su parte, Ródenas afirma que: “La validez formal se predicaría del acto que da lugar al resultado normativo, mientras que la validez material afectaría al contenido de tal resultado”14. A la misma conclusión arriban Orunesu, Rodríguez y Sucar: “La inconstitucionalidad de una norma entendida como formulación no interpretada concierne en sentido propio a un vicio formal en su promulgación (inconstitucionalidad formal). Análogamente, si se concibe a las normas como formulaciones interpretadas, su inconstitucionalidad sólo puede en sentido propio aludir a la incompatibilidad entre ellas y las disposiciones contenidas en la constitución (inconstitucionalidad material)”15.

14 15 13

Huerta (2007), pp. 52-58. Delgado (2005), p. 33. Ródenas (2007), p. 545. Orunesu, Rodríguez, Sucar (2001), p. 25.

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En el marco de los vicios de forma, tanto el vicio de incompetencia formal como el vicio de procedimiento afectarían el acto normativo o la norma como formulación (todavía) no interpretable en sede de aplicación y/o adjudicación. La complejidad, según nuestro esquema, radicaría en el vicio de incompetencia material, que presupone interpretar/definir/ aplicar el ámbito reservado por la Constitución a un tipo determinado de ley, así como el cumplimiento de esa reserva por la norma legal en cuestión. Aquello motiva una interrogante: ¿este vicio constituye uno de tipo material o formal? Algunos autores, como Guastini, conciben a la incompetencia material como un vicio material16. Otros, como Ródenas, consideran el vicio de incompetencia material como un vicio formal: “La interpretación que se lleva a cabo cuando se trata de determinar la competencia material no desciende a juzgar la compatibilidad del contenido de la norma con el de otras normas superiores del sistema —como sucede cuando nos preocupa

Guastini explica que las normas formales sobre la producción jurídica (NFPJ) comprenden todas aquellas normas que establecen: a) qué órgano es competente para crear y abrogar normas; b) con qué procedimientos este debe ejercer dicha competencia. Las primeras son todas aquellas normas que otorgan a determinado órgano un poder normativo, es decir el poder de crear normas jurídicas, más precisamente para crear una fuente del derecho específica, es decir un documento normativo con “nombre propio” al que le corresponde un régimen jurídico determinado; b) las normas que regulan el ejercicio de dichas competencias, esto es el procedimiento de formación del tipo de fuente al que se refieren. Por su parte, sigue el autor, una norma legal se considera materialmente válida/ constitucional cuando no es incompatible con las normas constitucionales que limitan o predeterminan su posible contenido. Guastini entiende que las normas materiales sobre la producción jurídica son aquellas que, de manera diversa, limitan o incluso predeterminan el contenido de la futura normación, y comprende dentro de esta categoría aquellas: a) normas relativas al objeto de regulación de las diversas fuentes; y b) normas relativas al modo de regulación de los diversos objetos. Las primeras a su vez se subdividen en dos tipos: a) normas que circunscriben el objeto de una competencia normativa. Es decir, las normas que enumeran las materias sobre las que determinada fuente puede dictar normas y, de esta forma, circunscriben la competencia de la fuente en cuestión a las materias enumeradas; y b) normas que reservan una competencia normativa. Tales son las normas que reservan determinada materia a determinada fuente, de manera que ninguna otra fuente está autorizada a regular aquella materia. Las normas relativas al modo de regulación se explican así: cierta fuente puede regular el supuesto de hecho F, pero debe vinculare precisamente la consecuencia G, y ninguna otra, o puede vincularle cualquier consecuencia excepto la consecuencia H. Guastini (...), pp. 67-73.

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la validez material de la norma—, sino que sólo se preocupa de si el órgano en cuestión es competente para emitir una norma respecto de la materia de que se trate —con independencia de que su contenido sea acorde o no con otras normas del sistema—”17. Por nuestra parte estimamos que, si bien este tipo de vicio supondría un mínimo de interpretación del ámbito que debe ser regulado por la ley o por un tipo especial de ella, no implicaría hacer una interpretación de las normas a fin de verificar una posible contradicción, y por tanto, no transforma este vicio formal en sustancial. Por otro lado, el juicio de validez formal puede verificarse mediante constataciones empíricas y meramente subsuntivas. Esto por cuanto, este tipo de vicio radica en el hecho que la autoridad que dictó la ley no era el legislador; o el legislador no siguió el procedimiento establecido constitucionalmente para la dictación de la ley; o se excedió del ámbito reservado constitucionalmente a la ley o a un determinado tipo de ley. De esta forma, no es estrictamente un control normativo o un control de la aplicación de la norma en un caso concreto, tal como exige la sede chilena de inaplicabilidad. De aquí se sigue —ha dicho algún reputado catedrático— que: “mientras la verdad (o la falsedad) de los juicios sobre vigencia es predicable sobre la base de simples averiguaciones empíricas o, de hecho, no se puede decir otro tanto de los juicios sobre la validez”18. Los juicios de validez material requieren del desarrollo de una actividad interpretativa más compleja que involucra necesariamente juicios normativos o juicios de valor, y como tales ni verdaderos ni falsos. En el mismo sentido, Delgado Echeverría expone: “En el primer caso, basta con comprobar que se dan los hechos o actos que atribuyen la competencia y que el acto realizado por el sujeto es de la clase prevista en la norma de competencia; en el segundo hay que comparar normas, es decir enunciados normativos interpretados”19. En consecuencia, si el vicio de constitucionalidad formal no afecta la norma legal como formulación interpretada y puede verificarse o refutarse a través de “simples averiguaciones” de hechos, cabe cuestionarse ¿Es necesario que se ejerza a su respecto un control de una posible aplicación inconstitucional?

19 18

Ródenas (2007), p. 546. Ferrajoli (2014), p. 874. Delgado (2005), p. 33.

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Respecto de los efectos que se derivan de los distintos tipos de vicios, es posible advertir que entre los autores no existe coincidencia sobre estos. Esto se debe a que en la literatura especializada varía el concepto de existencia/vigencia/validez/constitucionalidad de las normas. De conformidad a lo expresado, puede pensarse que la inobservancia de las normas formales sobre la producción jurídica constituye un vicio que redunda en su inexistencia, o su vigencia, inclusive para otros en su invalidez. Ródenas, proponen matizar tales consecuencias: “El incumplimiento de un mismo requisito formal puede dar lugar, según los casos, a la inexistencia del resultado, o simplemente a la irregularidad del mismo […] algunos vicios formales no llevan aparejada la inexistencia del acto, ya que el ordenamiento jurídico operaría con una especie de presunción favorable a la existencia; en tales casos hablaríamos con todo el sentido de resultados normativos existentes, aunque irregulares por vicios formales”20. En todo caso, las alternativas mencionadas —inexistencia, invalidez o efectos matizados— dan cuenta de un efecto general y no circunscrito a un caso concreto. Más allá de la riqueza de la discusión teórica, en definitiva, el efecto de la inconstitucionalidad de un precepto legal por un vicio de forma será el dispuesto por el régimen de eficacia de los actos declarativos de la invalidez que fije la Constitución. Como se afirmó en el segundo apartado, el Tribunal Constitucional chileno no tiene atribuidas competencias para declarar la inexistencia de un precepto legal. Esto podría estimular a quienes sostienen que los vicios formales constituyen un vicio que afecta la existencia de la norma para afirmar que cualquier juez —vía nulidad de derecho público— puede declarar inexistente lo que es sólo una apariencia de ley21. Para quienes afirman que este tipo de vicios afecta la validez de la norma vigente, el Tribunal Constitucional sí está facultado para depurar el ordenamiento jurídico a través de la acción de inconstitucionalidad con efectos generales y pro futuro. Sin embargo, esta acción requiere para su procedencia de una previa declaración de inaplicabilidad (artículo 93 Nº 7), que no incide sobre la validez de la norma, sino solo repercute en su aplicación para el caso concreto, con efectos particulares. Entonces: si la inconstitucionalidad por vicios de forma se debate entre la inexistencia o la invalidez de la ley ¿Es consistente que la vía de control

Ródenas (2006), pp. 249 a 270. Gascón (1997), p. 139.

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de ese tipo de vicio sea uno que enjuicia su inaplicabilidad para el caso concreto y con efectos particulares?

IV. REFLEXIONES Y PROPUESTAS La inconstitucionalidad de un acto normativo o un precepto legal puede ser formal o material. La primera, sucede cuando el acto normativo no se ajusta a las normas sobre la producción jurídica previstas en la Constitución para la dictación de una ley, cuestión que puede constatarse empíricamente. La inconstitucionalidad material de una ley ocurre cuando la norma no es compatible con los contenidos de las normas constitucionales, asunto que requiere de un control normativo propiamente tal. Los efectos que teóricamente se han atribuido a la inconstitucionalidad formal son la inexistencia o la invalidez de la ley, mientras que generalmente se asimila la inconstitucionalidad material a la invalidez. Sin perjuicio de lo dicho, quién, cómo y con cuáles efectos debe ejercerse el control de constitucionalidad de los vicios de forma y fondo es una cuestión contingente y será definida por cada ordenamiento constitucional. Como afirmamos en la introducción de este trabajo, la Constitución Política, la práctica del Tribunal Constitucional y la doctrina mayoritaria no diferencian las competencias del Tribunal Constitucional según el tipo de vicio de constitucionalidad de que se trate. En este trabajo se ha pretendido demostrar que el vicio de incompetencia formal, de procedimiento y de incompetencia material afectan de forma distinta al precepto legal que un vicio de constitucionalidad material. Por ello corresponde cuestionarse sobre la insistida indiferenciación de dichas particularidades. Si el vicio de constitucionalidad formal afecta la norma legal como formulación no interpretada o no interpretable aun, surgen las siguientes cuestiones: ¿Es necesario que se ejerza a su respecto un control de una posible aplicación inconstitucional? ¿No resultaría más razonable, por ejemplo, que la concurrencia de tal vicio sea constatada por cualquier tribunal? ¿La identificación de las normas que integran el ordenamiento jurídico aplicable no es parte acaso de la función jurisdiccional? Si la inconstitucionalidad por vicios de forma se debate entre la inexistencia o la invalidez de la ley, se originan las siguientes interrogantes: ¿Es lógico que la vía de control de ese tipo de vicios sea uno que enjuicia su aplicabilidad para el caso concreto y con efectos particulares? ¿No sería